SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0073/2024-S2

La menor de edad accionante a través de su representante, denuncia la vulneración de sus derechos a la libertad, a la educación y, a vivir y crecer en el seno familiar; debido a que, el Coordinador y abogada codemandados, de manera ilegal y arbitraria la mantienen privada de su libertad en el Albergue Bicentenario Bolivia Solidaria, impidiendo que pueda comunicarse y vivir con su familia y desarrollar sus actividades escolares con normalidad, actuación que respondería a lo dispuesto por la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, en una anterior acción de amparo constitucional interpuesta por sus progenitores.

En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  La obligación estatal de garantizar la protección de la integridad personal de niñas, niños y adolescentes víctimas de violencia

El art. 13 de la CPE, prevé que el Estado tiene el deber de promover, proteger y respetar los derechos reconocidos en dicha norma suprema, lo cual implica el despliegue de una serie de acciones normativas, administrativas y judiciales por parte de los Órganos y entidades que lo conforman para el logro de las referidas obligaciones.

En ese marco, el mismo texto constitucional en su art. 15, reconoce los derechos fundamentales a la vida y a la integridad física, psicológica y sexual de las personas, haciendo énfasis en las mujeres por la situación de vulnerabilidad en la que se encuentran, obligando al Estado a adoptar las medidas necesarias para prevenir, eliminar y sancionar la violencia de género y generacional.

Con relación a las niñas, niños y adolescentes como sujetos de derechos, los arts. 60 y 61.I de la Ley Fundamental, establecen que, en procura del interés superior que representan, gozan de una protección reforzada en la atención de sus derechos, mediante una corresponsabilidad entre la familia, la sociedad y el Estado, este último a través de todo su aparato institucional, lo cual implica el deber que tienen de atender con preferencia los requerimientos que permitan el cumplimiento y goce de sus derechos; además, de prohibir y sancionar toda forma de violencia contra su integridad física, psicológica y sexual.

En el ámbito internacional de los derechos humanos, específicamente en lo que corresponde al sistema interamericano, la protección de los derechos de las niñas, niños y adolescentes, tiene su fuente en las disposiciones contenidas en el art. 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), el cual establece que los citados sujetos, tienen derecho a que su familia, la sociedad y el Estado les brinden las medidas de protección que requieren en su condición de menores; asimismo, el art. 16 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -Protocolo de San Salvador-, reconoce el derecho a dichas medidas e incorpora explícitamente la obligación del Estado de adoptar medidas especiales de protección a fin de garantizarles la plena maduración de sus capacidades física, intelectual y moral; por su parte, el art. VII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (DADDH), hace referencia al resguardo y cuidado especial del que gozan los niños; finalmente, el art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, prescribe que cualquier medida asumida por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, con relación a los niños, deberán tener una consideración primordial de atender su interés superior y asegurar su protección y cuidado.

Como se advierte, no solo existe sustento constitucional para exigir al Estado (en todos sus niveles), la adopción de medidas de protección diligentes y oportunas que garanticen la vigencia de los derechos de las niñas, niños y adolescentes, sino también convencional, que está orientado al mismo fin y que es asumido por el Estado boliviano por disposición de los arts. 13 y 256 de la CPE, las cuales adquieren mayor relevancia tratándose de estos sujetos en situación de violencia; toda vez que, gozan del derecho a su integridad personal (art. 145 del CNNA), lo cual implica el deber del aparato estatal de protegerlos contra cualquier forma de maltrato o abuso que afecte o amenace su integridad personal; de ahí que, el Código Niña, Niño y Adolescente pone énfasis en la protección contra todo tipo de violencias, maltrato físico o emocional, negligencia, abuso sexual, violencia sexual comercial, enfatizando la protección integral, para lo cual diseña un sistema articulado para lograr el ejercicio, respeto, protección y promoción de los derechos, donde el centro de atención son las niñas, niños y adolescentes.

Asimismo, el deber de protección especial del que gozan las niñas, niños y adolescentes se entiende como un derecho adicional, de ahí que se denomina también protección reforzada; lo cual, conlleva a que el Estado asuma una posición especial de garante frente a ellas y ellos, con la correlativa adopción de medidas especiales que garanticen su protección oportuna; es así que, a partir de esa lógica proteccionista, la Corte IDH respecto al deber de protección de los derechos humanos de las niñas, niños y adolescentes en situación de violencia, en el caso Veliz Franco y otros Vs. Guatemala -Sentencia de 19 de mayo de 2014, sobre Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas- precisó que: “En relación con la violencia contra la mujer, el deber de garantía adquiere especial intensidad en relación con niñas. Esto es así debido a que la vulnerabilidad consustancial a la niñez puede verse enmarcada y potenciada debido a la condición de ser mujer. En ese sentido, debe advertirse que las niñas son particularmente vulnerables a la violencia. La especial intensidad mencionada se traduce en el deber estatal de actuar con la mayor y más estricta diligencia para proteger y asegurar el ejercicio y goce de los derechos de las niñas frente al hecho o mera posibilidad de su vulneración por actos que, en forma actual o potencial implicaren violencia por razones de género o pudieren derivar en tal violencia”.

III.2.  El interés superior de la niña, niño o adolescente

La SCP 1879/2012 de 12 de octubre, respecto a la normativa interna relacionada al interés superior de los menores estableció que: “Tanto el Estado Plurinacional de Bolivia como otros Estados, otorgan protección especial a los menores de edad, cuyos derechos fundamentales se hallan insertos en la Ley Fundamental así como en diversos instrumentos internacionales; situación que conlleva el deber de toda autoridad de tomar sus decisiones considerando la situación de los niños, niñas y adolescentes que puedan verse afectados; debiendo en cualquier caso prestar atención al interés superior que merecen al ser sujetos de derechos progresivos.

En esa perspectiva, la Sección V del Capítulo V de la Norma Suprema, consagra los derechos de la niñez, adolescencia y juventud. Así, el art. 58, indica: ‘Se considera niña, niño o adolescente a toda persona menor de edad. Las niñas, niños y adolescentes son titulares de los derechos reconocidos en esta Constitución…’; teniendo derecho a su desarrollo integral (art. 59.I). Estableciéndose en el art. 60, el deber que atañe al Estado, la sociedad y la familia de: ‘…garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado’. Estando instituido por el art. 61.I, la prohibición de toda forma de violencia contra éstos, tanto en la familia como en la sociedad, lo cual conlleva la sanción respectiva.

Por su parte, el Código del Niño, Niña y Adolescente, que de acuerdo a su art. 1: ‘…establece y regula el régimen de prevención, protección y atención integral que el Estado y sociedad debe garantizar a todo niño, niña o adolescente con el fin de asegurarles un desarrollo físico, mental, moral, espiritual, emocional y social en condiciones de libertad, respeto, dignidad, equidad y justicia’; determina la obligatoriedad de velar por su interés superior según la Norma Suprema, Convenciones, Tratados Internacionales vigentes y leyes del Estado Plurinacional (art. 6); siendo deber de la familia, la sociedad y el Estado asegurarles con absoluta prioridad, el ejercicio y respeto pleno de sus derechos (art. 7); deviniendo de ello el derecho que tienen de ser atendidos con prioridad por las autoridades judiciales y administrativas (art. 8)”.

Respecto a la normativa y jurisprudencia convencional, la SCP 0363/2019-S3 de 29 de julio, precisó que: «El interés superior del niño, ha sido reconocido en los instrumentos internacionales, como el art. 25.2 de la DUDH, el segundo principio de la Declaración de los Derechos del Niño, que remarca el goce de una protección especial para el desarrollo físico, mental y social de todos los niños; el art. 24.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, señala: “En todas la medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá el interés superior del niño”; en ese mismo sentido, se encuentran los arts. 9, 18, 20, 21 de la misma Convención.

Es importante mencionar en el ámbito internacional, a la Opinión Consultiva OC-17/2002 de 28 de agosto, solicitada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos donde se pronuncia sobre el interés superior del niño, señalando que: “Este asunto se vincula con los examinados en párrafos precedentes, si se toma en cuenta que la Convención sobre Derechos del Niño alude al interés superior de éste (arts. 3, 9, 18, 20, 21, 37 y 40) como punto de referencia para asegurar la efectiva realización de todos los derechos contemplados en ese instrumento, cuya observancia permitirá al sujeto el más amplio desenvolvimiento de sus potencialidades. A este criterio han de ceñirse las acciones del Estado y de la sociedad en lo que respecta a la protección de los niños y a la promoción y preservación de sus derechos”.

Ahora bien, sobre el objetivo de proteger el interés superior del niño la Corte en el caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile, Sentencia de 24 de febrero de 2012 (Fondo de Reparaciones y Costas), señaló: “108. El objetivo general de proteger el principio del interés superior del niño es, en sí mismo, un fin legítimo y es, además, imperioso. En relación al interés superior del niño, la Corte reitera que este principio regulador de la normativa de los derechos de las niñas y los niños se funda en la dignidad misma del ser humano, en las características propias de los niños y las niñas, y en la necesidad de propiciar el desarrollo de éstos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades. En el mismo sentido, conviene observar que para asegurar, en la mayor medida posible, la prevalencia del interés superior del niño, el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que éste requiere ‘cuidados especiales’, y el art. 19 de la Convención Americana señala que debe recibir ‘medidas especiales de protección”’.

En el Caso de la Masacre de las Dos Erres vs. Guatemala. Excepción Preliminar, Fondo de Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2009, la Corte expuso que: ‘184. […] La prevalencia del interés superior del niño debe ser entendida como la necesidad de satisfacción de todos los derechos de los niños, que obliga al Estado e irradia efectos en la interpretación de todos los demás derechos de la Convención cuando el caso se refiera a menores de edad. Asimismo, el Estado debe prestar especial atención a las necesidades y a los derechos de los niños, en consideración a su condición particular de vulnerabilidad’. En el mismo sentido, se encuentra el Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de agosto de 2010, en su párrafo 257».

En ese marco, es importante hacer referencia a la Observación general 14 (2013) del Comité de los Derechos del Niño “Sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial”, en el cual, dicha instancia, a partir de un análisis jurídico del art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, estableció que el concepto del interés superior del niño puede ser comprendido en tres dimensiones: 1) Como un derecho sustantivo, de consideración primordial y aplicación inmediata en cualquier decisión que afecte a un niño; 2) Como un principio jurídico interpretativo fundamental, en casos donde se requiera efectuar una labor hermenéutica; y, 3) Como una norma de procedimiento, que guie el proceso de toma de una decisión que repercuta sobre un niño o los niños en general, donde se justifique las repercusiones positivas o negativas que la determinación asumida provoca; no obstante, su contenido se determina en cada caso particular a partir de la interpretación de la citada norma convencional y teniendo en cuenta el contexto, la situación y las necesidades del niño o niños afectados y la evaluación de los elementos que lo configuran.

La referida Observación general, también establece la obligatoriedad de evaluar y determinar el interés superior del niño para tomar una decisión respeto a una situación concreta; a ese fin, identificó los siguientes elementos que deben tenerse en cuenta: i) La opinión del niño, ii) La identidad del niño, iii) la preservación del entorno familiar y mantenimiento de las relaciones, iv) Cuidado, protección y seguridad del niño, v) Situación de vulnerabilidad, vi) El derecho del niño a la salud; y, vii) El derecho del niño a la educación; los cuales deberán ser valorados en la medida que sean pertinentes al caso concreto.

III.3.  Separación excepcional de la niña, niño o adolescente de su familia. Jurisprudencia reiterada

La SCP 0363/2019-S3, efectuó un análisis de la normativa convencional y nacional respecto a la posibilidad de separación de los menores de su entorno familiar en los siguientes términos: “Si bien la Convención sobre los Derechos del Niño, remarca la importancia de las familias como un derecho fundamental de las niñas, niños y adolescentes también regula los casos en los que de manera excepcional puede existir la separación de los padres y madres, en ese contexto en su art. 9 señala: ‘Sobre la separación de los padres y madres  1. Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño’.

La Convención sobre los Derechos del Niño, establece los parámetros de protección en casos de niños privados de medio familiar y en su art. 20 regula que: ‘Protección de los niños privados de su medio familiar 1. Los niños temporal o permanentemente privados de su medio familiar, o cuyo superior interés exija que no permanezcan en ese medio, tendrán derecho a la protección y asistencia especiales del Estado’.

Con relación al apartamiento de la familia el Sistema Interamericano de Derechos Humanos a través de la Opinión Consultiva OC-17/2002 de 28 de agosto de 2002, haciendo referencia a que esta separación sólo puede ser justificada por el interés superior del niño, señaló: ‘73. Cualquier decisión relativa a la separación del niño de su familia debe estar justificada por el interés del niño. Al respecto, la Directriz 14 de Riad ha establecido que [c]uando no exista un ambiente familiar de estabilidad y bienestar, los intentos de la comunidad por ayudar a los padres en este aspecto hayan fracasado y la familia extensa no pueda ya cumplir esta función, se deberá recurrir a otras posibles modalidades de colocación familiar, entre ellas los hogares de guarda y la adopción, que en la medida de lo posible deberán reproducir un ambiente familiar de estabilidad y bienestar y, al mismo tiempo, crear en los niños un sentimiento de permanencia, para evitar los problemas relacionados con el ‘desplazamiento’ de un lugar a otro. (…) 75. Esta Corte destaca los travaux préparatoires de la Convención sobre los Derechos del Niño, que ponderaron la necesidad de que las separaciones de éste con respecto a su núcleo familiar fueran debidamente justificadas y tuvieran preferentemente duración temporal, y que el niño fuese devuelto a sus padres tan pronto lo permitieran las circunstancias. En el mismo sentido se pronuncian las Reglas de Beijing (17, 18 y 46). (…) 77. En conclusión, el niño debe permanecer en su núcleo familiar, salvo que existan razones determinantes, en función del interés superior de aquél, para optar por separarlo de su familia. En todo caso, la separación debe ser excepcional y, preferentemente, temporal’.

En esa misma línea la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Gelman vs. Uruguay. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 24 de febrero de 2011, puntualizó que las separaciones de los niños del seno familiar sólo podrán se justificadas en el interés superior del niño. ‘125. Por otro lado, el derecho a que se proteja la familia y a vivir en ella, reconocido en el art. 17 de la Convención, conlleva que el Estado está obligado no sólo a disponer y ejecutar directamente medidas de protección de los niños, sino también a favorecer, de la manera más amplia, el desarrollo y la fortaleza del núcleo familiar. Por ende, la separación de niños de su familia constituye, bajo ciertas condiciones, una violación del citado derecho, pues inclusive las separaciones legales del niño de su familia solo pueden proceder si están debidamente justificadas en el interés superior del niño, son excepcionales y, en lo posible, temporales. En el mismo sentido: Asunto L.M. respecto Paraguay. Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 01 de julio de 2011, párr. 14’.

El Comité de Derechos del Niño de las Naciones Unidas el 2005, recomendó la creación de estándares internacionales para la protección de los niños sin cuidado parental. En respuesta a esta recomendación, se inició la construcción de las Directrices Sobre las Modalidades Alternativas del cuidado de los Niños, aprobado por la Asamblea General de las Organización de Naciones Unidas (ONU) de 18 de diciembre de 2009, que si bien no es un instrumento vinculante tienen un impacto potencial; toda vez que, sus principios fueron aprobados por las Naciones Unidas lo hace en si relevante y permite que funcione como un referente fundamental para promover la aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño; en ese marco, estas Directrices con relación al acogimiento de las niñas niños y adolescentes en centros de acogida para su cuidado y protección ha señalado algunos principios básicos para que se asuma esta medida como el principio de necesidad.- Tiene dos puntos de acción: 1) Implica prevenir situaciones y condiciones que puedan desembocar en las modalidades alternativas de cuidado que no sea el seno familiar; y, 2) Garantizar que los niños ingresen únicamente al sistema de modalidades alternativas de cuidado si todos los medios posibles para mantenerlos con sus padres o su familia ampliada ha sido examinado. Considerando que la modalidad de esta medida debe ser evaluada periódica y constantemente; el principio de idoneidad.- Si se determina que un niño efectivamente requiere de una modalidad alternativa de cuidado, esta debe ser proveída en una forma adecuada. Esto significa que todos los entornos de cuidado deben cumplir con estándares mínimos generales y el entorno de cuidado corresponda a cada niño involucrado en particular.

Las directrices tienen por objeto promover la aplicación de la Convención sobre Derecho de los Niños y de las disposiciones pertinentes de otros instrumentos internacionales relativos a la protección y bienestar de los niños privados del cuidado parental.

En ese marco normativo, como ya se señaló en los Fundamentos Jurídicos precedentes el Estado Boliviano ha inscrito en el art. 60 de la CPE que es deber del Estado en todos sus niveles, la familia y la sociedad garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, siendo esta su principal función; por su parte, el art. 59 del mismo cuerpo normativo, prevee que: ‘II. Toda, niña, niño y adolescente tiene derecho a vivir y a crecer en el seno de su familia de origen o adoptiva. Cuando ello no sea posible, o sea contrario a su interés superior, tendrá derecho a una familia sustituta de conformidad con la ley’.

Preceptos normativos que se encuentran ampliamente desarrollados en el art. 53 del CNNA, en la sección de acogimiento circunstancial, señaló que: ‘El acogimiento circunstancial es una medida excepcional y provisional, efectuada en situaciones de extrema urgencia o necesidad en favor de una niña, niño y adolescente, cuando no exista otro medio para la protección inmediata de sus derechos y garantías vulnerados o amenazados’.

Precepto normativo, que guarda concordancia con el art. 54 del mismo cuerpo normativo: ‘I. Las personas y entidades que reciban a la niña, niño o adolescente, están obligadas a comunicar el acogimiento circunstancial a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia o autoridades comunitarias, dentro las veinticuatro (24) horas siguientes del momento del acogimiento. II. La Defensoría de la Niñez y Adolescencia deberá poner en conocimiento de la autoridad judicial en materia de Niñez y Adolescencia o autoridad judicial de turno, el acogimiento circunstancial, dentro de las veinticuatro (24) horas de conocido el hecho. (…) III. Esta medida será evaluada permanentemente y su aplicación no se considerará privación de libertad’.

Si bien en el momento que se constituyó el acto lesivo que es objeto de análisis por la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, aún no se encontraba en vigencia la Ley 1168 de 12 de abril de 2019, Ley de Abreviación Procesal para Garantizar la Restitución del Derecho Humano a la Familia de las Niñas, Niños y Adolescentes’ es importante señalar que la misma hizo modificaciones con relación al art. 54 del CNNA, señalando que: ‘I. La Defensoría de la Niñez y Adolescencia deberá poner en conocimiento de la autoridad judicial en materia de Niñez y Adolescencia o autoridad judicial de turno, el acogimiento circunstancial, dentro de las setenta y dos (72) horas de conocido el hecho. II. Si en el transcurso de este plazo la madre, padre, guardadora o guardador, tutora o tutor, solicita a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia la reintegración de la niña, niño o adolescente, ésta deberá ser otorgada previa valoración psico-social, suscribiéndose un acta de compromiso de protección por una única vez, que no será aplicable en caso de reincidencia. Durante el plazo de las setenta y dos (72) horas previstas en el Parágrafo precedente, la Defensoría de la Niñez y Adolescencia asumirá el cuidado y protección de la niña, niño o adolescente. III. La Jueza o Juez Público en materia de Niñez y Adolescencia, a partir del conocimiento del acogimiento circunstancial, emitirá en el plazo de veinticuatro (24) horas la resolución de acogimiento circunstancial de la niña, niño o adolescente. IV. Cuando un municipio no cuente con las condiciones para proceder al acogimiento circunstancial de una niña, niño o adolescente, la Defensoría de la Niñez y Adolescencia pondrá a conocimiento de la Jueza o Juez Público Mixto de turno de su jurisdicción, a fin de que se disponga la notificación a la Instancia Técnica Departamental de Política Social, para que proceda al acogimiento conforme al procedimiento y los plazos establecidos en éste Código, conforme al principio de interés superior del niño.  Durante el acogimiento circunstancial, la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del municipio remitente deberá agotar la búsqueda e identificación de la familia de la niña, niño o adolescente en coordinación con la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del municipio receptor. V. El acogimiento circunstancial tendrá una duración máxima de treinta (30) días, tiempo en el cual la Defensoría de la Niñez y Adolescencia agotará la búsqueda e identificación de la familia de la niña, niño o adolescente. Esta medida será evaluada permanentemente por la autoridad judicial y su aplicación no se considerará privación de libertad’.

Al respecto el art. 55 del CNNA, sobre la derivación a una entidad de acogimiento, expone: ‘I. La derivación de la niña, niño o adolescente a una entidad pública o privada de acogimiento, constituye una medida de protección excepcional, transitoria, dispuesta únicamente por la Jueza o Juez, mediante resolución fundamentada, cuando no se pueda aplicar ninguna de las otras medidas de protección previstas en la presente Sección’.

Con relación a los centros de acogida el art. 174 del indicado Código, señala: ‘I. Los centros de acogimiento recibirán, previa orden judicial, a niñas, niños y adolescentes, únicamente cuando no exista otro medio para la protección inmediata de los derechos y garantías vulnerados o amenazados. II. Los centros de acogimiento recibirán, con carácter excepcional y de emergencia, a niñas, niños y adolescentes a los que no se les haya impuesto una medida de protección. En este caso, el centro de acogimiento tiene la obligación de comunicar el acogimiento a la Jueza o Juez Público en materia de Niñez y Adolescencia más cercano, dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes’.

Precepto normativo que guarda concordancia con lo previsto en el art. 188 del CNNA, sobre las atribuciones de las Defensorías de la Niñez y Adolescencia, concordante con el art. 55 del DS 2377, establece que: ‘(Obligación de comunicar el acogimiento circunstancial por autoridades comunitarias). Las autoridades comunitarias que tomen conocimiento del acogimiento circunstancial de la niña, niño y adolescente deberán informar a la autoridad jurisdiccional o administrativa más cercana dentro de un plazo máximo de setenta y dos (72) horas de conocido el acogimiento circunstancial’.

Como se puede advertir el Código Niña, Niño y Adolescente regula los casos y el procedimiento a seguir en las situaciones de acogimiento circunstancial el mismo debe ser transitorio y de manera excepcional debiendo la Defensoría de la Niñez y Adolescencia o autoridades comunitarias, comunicar dentro las setenta y dos horas a la jueza o juez público en materia de la niñez y adolescencia más cercano, toda vez que este acogimiento no debe durar mucho tiempo y debe contar con un acompañamiento psico-social” (el resaltado y subrayado corresponden al texto original).

III.4.  Análisis del caso concreto

Conforme a los argumentos expuestos en la presente acción de libertad, la menor de edad accionante a través de su madre y representante, denuncia la vulneración de sus derechos a la libertad, a la educación y, a vivir y crecer en el seno de su hogar; toda vez que, el Coordinador y la abogada codemandados la internaron ilegalmente en el Albergue Bicentenario Bolivia Solidaria, donde se encuentra privada de su libertad e incomunicada, presuntamente en cumplimiento de lo dispuesto en una primera acción de amparo constitucional, interpuesta por sus progenitores; en contraposición, estos alegan que la peticionante de tutela fue internada en dicho centro de acogida en observancia a un requerimiento fiscal, emitido ante el incumplimiento de una medida de protección dispuesta dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público contra el progenitor de la prenombrada menor, por la presunta comisión del delito de abuso sexual.

Identificada la problemática jurídica constitucional, es importante hacer referencia a los antecedentes en torno al objeto de esta acción de defensa; consiguientemente, de la revisión de la documental adjunta al expediente y las alegaciones de las partes en audiencia de garantías y que no fueron motivo de controversia, se tiene que, mediante Auto Interlocutorio 300/2023 de 31 de mayo, el Juez Público de Familia Séptimo de la Capital del departamento de La Paz, otorgó la guarda de la accionante a Lucy Santos Quiroz -su madre y representante-; además, estableció el pago de asistencia familiar en la suma de Bs473.- por parte de su progenitor; determinación confirmada en apelación por la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Justicia del mismo departamento, a través del Auto de Vista 601/2023 de 18 de agosto (Conclusión II.1).

Por otra parte se tiene que, el Ministerio Público instauró dos procesos penales donde la accionante se constituye en víctima; el primero, contra su madre y ahora representante por la supuesta comisión del delito de sustracción de menor; sin embargo, el mismo fue rechazado por Sheila Rodríguez Arteaga, Fiscal de Materia, mediante Resolución 28/2023 de 1 de marzo -no existe evidencia de su revocatoria-;  y, el segundo contra Freddy Apolinar Mariscal Palle -su progenitor- por incurrir presuntamente en el ilícito de abuso sexual; a cuyo efecto, la autoridad fiscal dictó Requerimiento de Medidas de Protección de 5 de enero de 2021, que según el Auto de Vista 601/2023, consisten en las prohibiciones al prenombrado de “…comunicarse directa o indirectamente y por cualquier medio con la víctima; de transitar por lugares donde frecuenta la víctima; el ingreso a[l] domicilio de la víctima aunque se trate de un domicilio familiar; [e] (…) intimar por cualquier medio o a través de terceras personas [a] la víctima, así como [a] cualquier integrante de su familia” (sic); litigió que además, al momento de interponerse la presente acción de libertad contaba con “…Resolución de Acusación N° 01/2021…” (sic) y se encontraba en etapa de juicio oral, conforme establece la citada Resolución de alzada y el Auto de 5 de diciembre de 2023, pronunciado por Rina Esperanza Padilla Gerl, Fiscal de Materia.

En ese escenario, Karina Julia Sánchez Quintana, abogada de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de la zona Max Paredes del Gobierno Autónomo Municipal de La Paz -ahora codemandada-, mediante memorial de 28 de noviembre de 2023, solicitó a la citada autoridad fiscal requerimiento para que dicha entidad rescate a la menor de edad accionante, alegando  el incumplimiento de las medidas de protección determinadas a favor de la prenombrada; toda vez que, esta se encontraría viviendo con su padre y presunto agresor, quien la hubiera recogido de su colegio sin autorización de su madre (Conclusión II.3).

A su turno, la progenitora y representante de la peticionante de tutela a través del escrito de 4 de diciembre de 2023, solicitó a la referida representante del Ministerio Público dejar sin efecto el “…DECRETO FISCAL DE FECHA 30 DE NOVIEMBRE DE 2023” (sic); pues no sería evidente la denuncia de la indicada Defensoría, manifestando que: “La DNA MAX PAREDES hace conocer a su autoridad lo siguiente: ‘…la menor sujeto de protección está viviendo actualmente con su agresor ya que la misma fue sacada de su unidad educativa sin la autorización de la progenitora…’, LO CUAL ES TOTALMENTE IRREAL YA QUE MI NIÑA SI ES CIERTO QUE VA OCACIONALMENTE A VISITAR A SU ABUELITA y va con mi plena autorización ello no implica que se quede ni viva con ella más aún que se quede con su padre Freddy Mariscal” (sic [el subrayado nos pertenece]); por otro lado, denunció que funcionarios de dicha repartición municipal y efectivos policiales pretendieron ingresar al inmueble de la indicada pariente con la intención de rescatar a la accionante, sin exhibir la respectiva orden judicial. No obstante, dicha petición fue rechazada por la indicada autoridad fiscal mediante Auto de 5 del mismo mes y año, expresando que: “…de lo manifestado en el memorial que antecede, debe tenerse presente por la parte denunciante y el acusado, que la presente causa se encuentra en etapa de juicio oral, asimismo que existen medidas de protección dictadas mediante requerimiento de medidas de protección de fecha 5 de enero de 2021, conforme lo establece la Ley 348, en el cual, en uno de sus puntos establece la prohibición de comunicación directa o indirectamente y por cualquier medio con la víctima, por lo que la suscrita fiscal velara por el estricto cumplimiento de las medidas otorgadas a favor de la víctima” [sic (Conclusión II.4)].

Asimismo y en otras circunstancias, se tiene que los progenitores de la accionante, en su representación interpusieron la acción de amparo constitucional contra la Directora Académica y el Director General de la Unidad Educativa San Antonio de Padua I, por la presunta vulneración de su derecho a la educación, debido a que, se negaban a inscribirla en dicho establecimiento; en ese sentido, la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, mediante Resolución 42/2024 de 19 de febrero, concedió la tutela impetrada, pero además -informada de la situación de violencia que atravesaba la prenombrada, descrita en los párrafos precedentes-, dispuso que la referida Defensoría realice las acciones necesarias para precautelar la integridad personal de la peticionante de tutela e informe a dicha instancia sobre su situación; y, en caso de rescatarla, la indicada Unidad Educativa en coordinación con esa repartición municipal y el centro de acogimiento, garanticen su desarrollo educativo a través de la implementación de medios telemáticos (Conclusiones II.5 y 6).

En ese contexto, la accionante denuncia que una vez finalizada la audiencia de la indicada acción de amparo constitucional, el Coordinador y la abogada codemandados, se apersonaron a la referida Unidad Educativa y procedieron a rescatarla para internarla en el Albergue Bicentenario Bolivia Solidaria, encontrándose por ello ilegalmente privada de su libertad, porque la indicada Sala Constitucional no dispuso dicha medida ni existía riesgo alguno para su integridad personal.

Ahora bien, en el Fundamento Jurídico III.1 del presente fallo constitucional, se determinó que el Estado a través de su aparato institucional, en cumplimiento a las normativas constitucional y convencional, tiene la obligación de garantizar la protección de la integridad personal de niñas, niños y adolescentes víctimas de violencia, por su condición de extrema vulnerabilidad; por lo que, debe disponer e implementar con la mayor diligencia medidas necesarias para proteger oportunamente su integridad y desarrollo personal y asegurar el ejercicio de sus derechos.

Asimismo, es importante hacer notar que una de las obligaciones estatales emergentes del art. 3.1 del Convenio sobre los Derechos del Niño, es velar por que todas las decisiones judiciales y administrativas, relacionadas con los niños emerjan de una consideración primordial al interés superior de estos; lo cual, implica examinar y evaluar el interés superior que representan para el Estado y la sociedad, y la importancia que la autoridad le atribuyó a este aspecto en la decisión asumida; en ese sentido, a efectos de resolver la problemática identificada, al margen de determinar la legalidad de la medida cuestionada, es menester analizar las circunstancias específicas en torno a la indicada menor a partir de los elementos descritos en el Fundamento Jurídico III.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, tomando en cuenta su pertinencia al caso concreto.

Ahora bien, de los antecedentes descritos precedentemente,  corresponde efectuar las siguientes precisiones a fin de establecer la situación de la accionante: a) La prenombrada es una niña en situación de violencia; toda vez que, se encuentra inmersa en un proceso penal, en condición de víctima de la presunta comisión del delito de abuso sexual por parte de su padre; además, su desarrollo personal se ve afectado por la desintegración de su familia y alejamiento de sus progenitores y entorno familiar; b) Dentro del indicado proceso penal -que al momento de interponerse la presente acción de defensa se encontraba en etapa de juicio oral- la autoridad fiscal dispuso medidas de protección a favor de la indicada menor, prohibiendo a su progenitor tomar contacto alguno con ella de forma directa o indirecta, transitar por lugares que frecuenta, ingresar a su domicilio aunque sea una residencia familiar e intimidarla o a sus parientes personalmente o por terceros; y, c) Debido al incumplimiento de las medidas de protección señaladas, la Fiscal de Materia del caso, el 30 de noviembre de 2023, emitió requerimiento para que la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de la zona Max Paredes del Gobierno Autónomo Municipal de La Paz, rescate a la accionante (en el expediente constitucional no cursa este  antecedente; no obstante, el memorial presentado por la representante de la accionante el 4 de diciembre de 2023, deja certeza de la existencia de dicho requerimiento [Conclusión II.4]).

De lo expuesto y alegado por las partes, se tiene que el rescate de la impetrante de tutela efectuado por el personal de la mencionada Defensoría de la Niñez y Adolescencia, al promediar las 18:30 horas del 19 de febrero de 2024, en inmediaciones de la Unidad Educativa San Antonio de Padua I, se realizó en cumplimiento del requerimiento fiscal de 30 de noviembre de 2023, en el cual, la autoridad fiscal dispuso dicha medida en razón a que, esa repartición municipal le informó sobre el incumplimiento de las medidas de protección determinadas dentro del proceso penal instaurado contra el progenitor de la prenombrada menor por la presunta comisión del delito de abuso sexual; puesto que, esta se encontraba viviendo junto a su padre -presuntamente agresor- en el inmueble de la madre del indicado; en ese sentido, la citada menor -al momento de formularse la presente acción de defensa- se encontraba internada en el Albergue Bicentenario Bolivia Solidaria, bajo la figura de acogimiento circunstancial, según refirió la defensa de los demandados.

Es importante destacar que las citadas medidas de protección establecidas a favor de la accionante, fueron dispuestas en aplicación de los arts. 389, 389 bis y 389 ter del Código de Procedimiento Penal (CPP); toda vez que, se determinaron como emergencia del proceso penal instaurado contra el progenitor de la prenombrada por la presunta comisión del delito de abuso sexual, con la finalidad de evitar exponer a la víctima a nuevos hechos de violencia con mayores consecuencias y además evitando a su vez una revictimización, otorgarle atención y protección necesaria para resguardar su integridad; razón por la cual, la citada Defensoría de la Niñez y Adolescencia habiendo tomado conocimiento de que la indicada menor vivía con su progenitor -su presunto agresor- o por lo menos que estaba en contacto con él y el riesgo que implicaba esa situación para su integridad personal, informó a la Fiscal de Materia titular de la investigación el incumplimiento de dichas medidas y requirió el rescate de la indicada menor.

Habiéndose ejecutado el requerimiento fiscal de rescate e internado a la accionante en un centro de acogimiento, corresponde señalar que en el Fundamento Jurídico III.3 del presente fallo constitucional; se estableció que, si bien las normativas constitucional y convencional reconocen el derecho de niñas, niños y adolescentes a crecer y desarrollarse en el seno familiar también prevén que de manera excepcional y temporal, estos pueden ser separados de sus padres, medida que será asumida precautelando el intereses superior de dichos sujetos; en ese sentido, el art. 53 del CNNA regula el acogimiento circunstancial como una medida de extrema urgencia o necesidad aplicable cuando no exista otro medio de protección inmediata a sus derechos y garantías; por su parte, el art. 54 de la misma norma, modificado por la Ley de Abreviación Procesal para garantizar la restitución del Derecho Humano a la familia de las Niñas, Niños y Adolescentes -Ley 1168 de 12 de abril 2019-, determina que la Defensoría de la Niñez y Adolescencia comunicará el acogimiento circunstancial al juez de la niñez y adolescencia o aquella autoridad judicial que se encuentre de turno en el plazo de setenta y dos horas; debiendo dicha autoridad en el término de veinticuatro horas computables a partir de que asumió conocimiento del hecho, emitir la resolución de acogimiento circunstancial.

Consiguientemente, el requerimiento fiscal para el rescate de la peticionante de tutela se efectuó con fines de acogimiento circunstancial, ante el riesgo que corría su integridad personal por el incumplimiento de las medidas de protección dispuestas a su favor dentro del proceso penal de referencia; habiéndose llevado a cabo dichas acciones -rescate y acogimiento circunstancial- en cumplimiento a la obligación estatal de intervenir diligente y oportunamente ante la situación de amenaza en que se encontraba la accionante por su condición de niña en situación de violencia.

Además, cuentan con el respectivo respaldo normativo; es así que, el indicado requerimiento fue emitido por la Fiscal de Materia titular de la investigación en ejercicio de sus atribuciones consignadas en los arts. 40.8 de la Ley Orgánica del Ministerio Público (LOMP) y 61.1 de la Ley Integral para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de Violencia -Ley 348 de 9 de marzo de 2013-; asimismo, conforme al art. 53 del CNNA el acogimiento circunstancial es una medida permisible en casos de urgencia y necesidad, que fue asumida por la Defensoría de la Niñez y Adolescencia en observancia de la facultad que le fue conferida en el art. 188 inc. y) del citado Código, en el marco de las Directrices Sobre las Modalidades Alternativas del Cuidado de Niños de la ONU citado en el Fundamento Jurídico III.3 de este fallo constitucional, específicamente de los principios de necesidad e idoneidad, debido a que, la accionante es presunta víctima de violencia sexual por un miembro de su entorno familiar -su progenitor- y se requería con urgencia salvaguardar su integridad personal alejándola de su agresor; finalmente, conforme informó la defensa de los demandados en la audiencia de garantías, dicha medida se puso en conocimiento del Juez Público de la Niñez y Adolescencia Tercero de la Capital del departamento de La Paz, en cumplimiento del art. 54.II de dicho cuerpo normativo, extremo que no fue refutado por la parte accionante.

Habiéndose determinado la legalidad de la medida de acogimiento circunstancial dispuesto a favor de la accionante como efecto de su rescate, conforme se precisó anteriormente, también es imperioso establecer sí dicha medida estuvo orientada a garantizar el interés superior de la indicada menor, a partir del análisis de los elementos señalados en la Observación general 14 del Comité de los Derechos del Niño, descritos en el Fundamento Jurídico III.2 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional; a ese efecto, por su pertinencia con las circunstancias particulares del caso corresponde examinar los siguientes elementos: 1) La preservación del entorno familiar y mantenimiento de las relaciones; 2) El cuidado, protección y seguridad del niño; y, 3) La situación de vulnerabilidad.

Respecto a la preservación del entorno familiar y mantenimiento de las relaciones, anteriormente se manifestó que la separación de las niñas, niños y adolescentes de sus padres, es una medida excepcional y temporal; en ese sentido, el acogimiento circunstancial que fue dispuesto a favor de la accionante, de ninguna manera conlleva la pérdida de contacto alguno con su madre y sus parientes, únicamente implica el alejamiento de su progenitor a objeto de garantizar temporalmente el cumplimiento de las medidas de protección dispuestas en el proceso penal instaurado en su contra.

Asimismo, cabe señalar que dicha medida tiene por objeto alejar temporalmente a la peticionante de tutela de su hogar para precautelar su integridad personal ante las circunstancias particulares que dieron lugar al proceso penal instaurado contra su padre por la presunta comisión del delito de abuso sexual y el incumplimiento de las medidas de protección dispuestas por la autoridad fiscal; toda vez que, la indicada menor víctima de presunta agresión sexual se encontraba viviendo y/o contacto con el agresor -su progenitor- con el asentimiento de sus familiares cercanos, concretamente, su madre y ahora representante, pese a que se prohibió al prenombrado mantener cualquier tipo de contacto con ella; consiguientemente, el acogimiento circunstancial está orientada a cuidar y proteger la integridad psicológica, emocional y física de la impetrante de tutela, ante la situación de vulnerabilidad en la que se encuentra, por encontrarse en una situación de violencia.

En ese sentido, no es evidente que la accionante se encuentre ilegal y arbitrariamente privada de su libertad; puesto que, como se demostró ella esta acogida temporalmente en el Albergue Bicentenario Bolivia Solidaria, con la finalidad de precautelar su integridad personal ante las circunstancias particulares que atraviesa y el incumplimiento de las medidas de protección dispuestas a su favor; medida que fue determina en el marco de la normativa vigente y velando por el interés superior que la referida menor de edad representa para el Estado y la sociedad.

Respecto a la presunta vulneración del derecho a la educación, a consecuencia de que la accionante estaría impedida de asistir a su Unidad Educativa por encontrarse internada; corresponde señalar que el indicado derecho se encuentra plenamente garantizado; toda vez que, la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, a través de la Resolución 42/2024, al margen de conceder tutela, también dispuso que: “QUINTO: En caso de lograrse el rescate de la menor, el Colegio San Antonio de Padua, junto a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia Max Paredes y [e]l centro de acogida, deberán garantizar el desarrollo de la gestión educativa de la menor por el tiempo que sea necesario, de la mejor manera y sea a través de cualquiera de las vías, probablemente la mejor será la sincrónica o aquella que esté destinada a través de los medios telemáticos; debiendo la Defensoría de la Niñez y Adolescencia objetivizar donde podrá encontrarse mejor resguardada la menor” (sic [Conclusión II.6]); consiguientemente, toda vez que, las resoluciones constitucionales son de cumplimiento obligatorio e inmediato por disposición del art. 40 del CPCo, las instituciones prenombradas quedaron conminadas a garantizar el acceso a la educación de la peticionante de tutela; por lo que, no es evidente la alegada lesión.

Es pertinente aclarar que, conforme se estableció precedentemente, el rescate e internación de la menor de edad solicitante de tutela en un centro de acogida, se realizaron en atención al requerimiento fiscal de 30 de noviembre de 2023 y no en cumplimiento de la Resolución 42/2024 dictada por la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, en una acción de amparo constitucional anterior, como refirió la representante y madre de la prenombrada; en ese caso, si esta consideraba evidente ese extremo, debió acudir ante la indicada Sala Constitucional para denunciar dentro del procedimiento de dicha acción de defensa, las acciones excesivas e irregulares cometidas por los codemandados.

Finalmente, respecto a la intervención de Grover Lazo Segurondo, Subalcalde del Macro Distrito Max Paredes; y, Brayan Jhelmar Tintaya Laruta, Director de Defensorías Municipales, ambos del Gobierno Autónomo Municipal de La Paz, la accionante a través de su representante no precisó la manera de como dichos servidores públicos incurrieron en la vulneración de los derechos denunciados; en ese sentido, este Tribunal se ve impedido de efectuar pronunciamiento alguno.

En consecuencia, el Juez de garantías al haber denegado la tutela impetrada, aunque con diferentes fundamentos, obró de forma correcta.