SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0121/2024-S2

Lo señalado no significa que la acción de cumplimiento, de manera directa o indirecta, no tutele derechos y garantías; sino que su propósito concreto es garantizar el cumplimiento de deberes previstos en la Constitución y las leyes, sin perjuicio que, la omisión del deber -constitucional o legal- se encuentre indisolublemente ligado al ejercicio -y por ende lesión- de derechos.

Si se asume dicha afirmación, corresponde establecer cuál es la diferencia existente entre el amparo constitucional por omisión y la acción de cumplimiento, considerando que la primera, de acuerdo al art. 128 de la CPE, procede contra actos ilegales u omisiones ilegales o indebidas y la segunda, procede ante el incumplimiento de disposiciones constitucionales o legales, que constituyen precisamente una omisión.

Para establecer una diferenciación, debe partirse del ámbito de protección de la acción de cumplimiento, cual es garantizar la materialización de un deber omitido; que tiene que estar de manera expresa y en forma específica previsto en la norma constitucional o legal. En ese entendido, el deber al que hace referencia la norma constitucional, no es genérico -como el cumplimiento de la ley- sino un deber concreto, que pueda ser exigido de manera cierta e indubitable a los servidores públicos; es decir, el deber tiene que derivar de un mandato específico y determinado y debe predicarse de una entidad concreta competente; ese es el sentido que, por otra parte, le ha otorgado al deber omitido la Corte Constitucional de Colombia en la Sentencia C-651/03 y el Tribunal Constitucional peruano que ha establecido determinados requisitos para que se ordene el cumplimiento del deber omitido: mandato vigente, cierto y claro, no estar sujeto a controversia compleja ni a interpretaciones dispares, deber ser ineludible, de obligatorio cumplimiento y ser incondicional.

Conforme a lo anotado, ante la omisión en el cumplimiento de un deber claro, expreso y exigible, que puede estar directa o indirectamente vinculado a la lesión de derechos fundamentales o garantías constitucionales, corresponde invocar la acción de cumplimiento; en tanto que si el deber omitido no reúne las características anotadas, sino que se trata de un deber genérico, pero vinculado a la lesión de derechos o garantías fundamentales -como por ejemplo el deber de motivación de las resoluciones cuyo incumplimiento general lesiona al debido proceso- corresponde la formulación de la acción de amparo constitucional por omisión’.

Con relación a las características específicas de la acción de cumplimiento, la SCP 0548/2013 de 14 de mayo, determinó que: ‘…a) La acción de cumplimiento no busca el cumplimiento formal de un acto normativo constitucional y/o legal sino el cumplimiento de su finalidad, es decir, más que formalista es finalista; b) Tutela mandatos normativos de acción y abstención, consecuentemente, tutela tanto la ejecución de aquello que es deber del servidor público (norma imperativa de hacer), como la inejecución de aquello que el servidor público por mandato normativo expreso no debe hacer; c) El sentido de Constitución involucra todas aquellas normas constitucionales que imponen obligaciones de hacer y no hacer claras a un servidor público; es decir, alcanza al denominado bloque de constitucionalidad (art. 410.II de la CPE); d) El sentido de ley, involucra no solamente la norma emanada por la Asamblea Legislativa Plurinacional, formalmente como ley, sino toda aquella norma jurídica general o autonómica (SSCC 0258/2011-R y 1675/2011-R); e) No se rige por el principio de inmediatez porque el deber de cumplimiento de una disposición no puede caducar con el tiempo sino con la derogatoria de la norma que impone el deber, es decir, no se busca la tutela de derechos subjetivos sino la vigencia del Estado de Derecho (art. 1 de la CPE), en este sentido el cumplimiento de la Constitución y la ley trasciende del interés individual sino que es de interés público; y, f) Corresponde aclarar la SC 1474/2011-R de 10 de octubre, en sentido de que la acción de cumplimiento no se rige por el principio de subsidiariedad sino previamente al planteamiento de la acción debe constituirse a la autoridad demandada en renuencia’” (las negrillas y subrayado corresponden al texto original).

III.2.  La renuencia por un servidor público como causal de improcedencia de la acción de cumplimiento

El art. 66 del CPCo, establece que: “…La Acción de Cumplimiento no procederá:

(…)

2. Cuando el accionante no haya reclamado previamente y de manera documentada a la autoridad accionada, el cumplimiento legal del deber omitido” (el resaltado nos corresponde).

Al respecto, la jurisprudencia a través de la SCP 0186/2023-S2 de 24 de abril, reiterando los entendimientos de la SCP 0548/2013 de 14 de mayo, estableció para su procedencia: “Respecto a las causales de improcedencia reglada descritas, la citada SCP 0548/2013 de 14 de mayo, expresó lo siguiente: ‘…a) Cuando sea viable la interposición de las acciones de libertad, protección de privacidad o popular, o cuando concurra la procedencia de otra acción de defensa porque se presume que el legislador otorgó ámbitos de competencias diferente a cada acción constitucional incluyendo a la acción de amparo constitucional; b) Debe existir una solicitud expresa y clara en la cual el accionante recuerde al servidor público su deber de cumplimiento de la norma, y ante la renuencia (tácita o expresa) recién se activa la jurisdicción constitucional, aspecto diferente a la subsidiariedad; c) Para forzar el cumplimiento de resoluciones judiciales de cualquier índole (SCP 1876/2012 de 12 de octubre); d) Dentro de procesos o procedimientos administrativos en los cuales pueda demandarse la lesión de derechos fundamentales en cuyo caso por regla general procede la acción de amparo constitucional; y, e) Para exigir la aprobación de leyes ante las instancias Legislativas’” (el énfasis fue añadido).

Por su parte, la SCP 0253/2018-S3 de 2 de agosto, refiriéndose a la     SC 1312/2011-R de 26 de septiembre, respecto de un reclamo documentado y la flexibilización de quien pueda solicitarlo, sostuvo que: “…‘el principio de no supletoriedad, implica que la jurisdicción constitucional a través de la acción de cumplimiento, solamente puede ser activada siempre y cuando la autoridad que omite el cumplimento de un mandato expreso, no sujeto a condición y vigente, plasmado en una norma constitucional o legal, haya tenido la posibilidad de dar estricta observancia a este mandato, a cuyo efecto, antes de activarse la justicia constitucional, debe previamente solicitarse a ésta, el cumplimiento del deber omitido; sin embargo, es preciso aclarar que en la acción de cumplimiento, este principio no puede equipararse al principio de subsidiaridad aplicable a la acción de amparo constitucional, ya que de acuerdo a la esencia de este mecanismo de defensa, como se dijo, la apertura de un procedimiento administrativo o uno judicial, dentro de los cuales debería agotarse las instancias existentes, constituye una causal de exclusión de tutela a través de la acción de cumplimiento, por tanto, la petición previa, especialmente en materia administrativa y también en vía judicial, debe ser realizada especificándose la no apertura de una causa concreta que resuelva la problemática, aspecto con el cual, podrá establecerse un diferencia perceptible entre ambas acciones tutelares.

En efecto, contra esta petición previa -que no implique apertura de procedimiento administrativo o proceso jurisdiccional-, la autoridad que omitió el incumplimiento de un mandato inserto en una norma constitucional o la ley, tendrá el deber de resolverla, allanándose o no a dicha solicitud; en el primer caso, efectivamente el cumplimiento del deber omitido estará garantizado, empero, en el segundo supuesto, es decir, en caso de no allanarse la autoridad obligada a esta petición de cumplimiento, será precisamente esta decisión la que acredite el incumplimiento, momento a partir del cual, quedará expedita la tutela constitucional a través de la acción de cumplimiento’.

Del razonamiento constitucional expresado, se establece que la presente acción de defensa, no se rige por el principio de subsidiariedad, y que para su activación únicamente se requiere que el accionante haya realizado reclamo previo al servidor público para que cumpla la norma, y ante la renuencia de éste recién se abre la posibilidad de plantear la acción de cumplimiento.

No obstante, dada la importancia que reviste el ejercicio de la presente acción en nuestro Estado, se ve por conveniente modular dicho criterio, señalando que de la interpretación teleológica del art. 66.2 del CPCo, que dice que no procederá la misma: ‘2. Cuando el accionante no haya reclamado previamente y de manera documentada a la autoridad accionada, el cumplimiento legal del deber omitido’; se tiene que la finalidad del legislador, al establecer como exigencia previa el reclamo a los servidores públicos, es que éstos advertidos o alertados de su omisión, puedan dar efectivo cumplimiento a un mandato expreso y concreto establecido entre sus atribuciones; y luego ante su renuencia, entendida como la falta de intensión o voluntad de ejecutarlas, recién poder interponer la presente acción tutelar.

En el marco de esta finalidad y conceptualización, se tiene que la renuencia de una disposición normativa, puede darse en dos momentos o circunstancias; el primero, cuando el servidor público habiendo asumido funciones, no cumpla o efectivice los deberes específicos y expresos, no sujetos a condición y vigentes, que se encuentren entre sus atribuciones; en cuyo caso, las personas beneficiarias de aquellos mandatos, advertidos de la inejecución se encontrarán facultados para solicitar su efectividad; y, el segundo, cuando habiéndose solicitado de manera documentada su cumplimiento, el servidor público determine expresamente su negativa a dar cumplimiento a la misma, o mediante la aplicación del silencio administrativo negativo, en cuyo caso corresponderá interponer la presente acción, como mecanismo idóneo para su efectivización; última circunstancia que es asumida por nuestra legislación, como exigencia formal para la procedencia de este mecanismo de defensa.

(…)

Como la finalidad del reclamo previo, es alertar al servidor público del posible incumplimiento de uno de sus deberes, se entenderá que existirá renuencia, cuando éste a pesar de ser alertado de su omisión por cualquier actuación documentada presentada por los afectados, determine o exprese su voluntad de no cumplir la misma o en su caso decida guardar silencio.

Consecuentemente, como todo servidor público tienen el deber de cumplir la Constitución y la ley, desde su entrada en vigencia; no podrá alegar desconocimiento del deber omitido, cuando ya se le haya alertado documentalmente de la omisión en la que incurrió. En ese mismo sentido, se entenderá que el reclamo previo, podrá ser realizado por cualquier documento presentado por los afectados ante el servidor público, sin importar la denominación que tenga, siempre y cuando tenga la finalidad de conocer, averiguar, cuestionar o contar con datos del cumplimiento del deber omitido; toda vez que con cualquiera de estas solicitudes, el servidor público ya estará anoticiado de la omisión o inacción, y por ende obligado de efectivizar o ejecutar su deber concreto y expreso al tenor del art. 235.1 de la CPE” (las negrillas nos corresponden).

III.3.  Análisis del caso concreto

La presente acción tutelar activada por la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Gobierno Autónomo Municipal de Cobija, denuncia el incumplimiento de los arts. 277.II y 278.a y c del CNNA por parte de las autoridades demandadas, quienes hubieran prescindido de su responsabilidad de implementar la infraestructura necesaria de centros especializados de reintegración social para el resguardo de adolescentes mujeres con responsabilidad penal en la jurisdicción del departamento de Pando, que en el caso particular repercutió en la afectación de los derechos de las menores de edad AA, BB y CC, quienes no cuentan con un ambiente adecuado, separado de los varones para cumplir su detención dispuesta dentro de un proceso penal en el cual fueron involucradas, pese a que dicha obligación prescrita en la norma data de 2016, lo que afecta la preeminencia de sus derechos por ser un grupo de población vulnerable que goza de prioridad en la atención de los servicios públicos y privados de acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado.

Con carácter previo al análisis del presente caso, cabe referir a la falta de legitimación activa cuestionada por los demandados contra el funcionario de la citada Defensoría en la presentación de este mecanismo de defensa, denunciando que debía constarse con la firma del titular de dicha repartición; al respecto, la previsión del art. 65.5 del CPCo, faculta su interposición a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, en virtud a un mandato impuesto por el legislador, justamente para casos de protección y resguardo de derechos y garantías constitucionales de los menores de edad; y si bien, el firmante de la acción tutelar en el presente caso recae en Rómulo Frufet Esquivel Quispe, este resulta ser el Asesor Legal de dicha entidad, conforme acreditó mediante Memorándum de designación; es decir, es un servidor público a cargo de llevar acabo la parte legal en dicha Defensoría de la Niñez y Adolescencia y quien sustenta su legitimidad en lo previsto por el art. 177 del CNNA, que refiere a la asesoría en acciones de defensa frente a amenazas o el resguardo o restitución de algún derecho de ese sector vulnerable de la población, resultando una excesiva formalidad exigirle la firma de la representante legal, siendo obligación primordial del Estado en todos sus niveles garantizar el ejercicio pleno de los derechos de las niñas, niños y adolescentes; por lo que, este Tribunal considera que el prenombrado se encuentra plenamente legitimado para interponer la presente acción tutelar.

Efectuada dicha consideración, tal como se tiene definida la denuncia desplegada por la parte accionante, y en virtud a que esta acción tutelar requiere de ciertos presupuestos para su procedencia, corresponde cotejar la observancia de los mismos a fin de verificar si en el caso la denuncia de la parte peticionante de tutela es o no evidente.

En ese entendido, el Código Procesal Constitucional en su art. 66.2, definió -entre otros-, que la acción de cumplimento no procederá “…Cuando el accionante no haya reclamado previamente y de manera documentada a la autoridad accionada, el cumplimiento legal del deber omitido”.

De similar forma, la jurisprudencia constitucional a tiempo de definir el objeto de la acción de cumplimiento, así como, su finalidad de garantizar el acatamiento de las normas constitucionales y legales, cuando son omitidas por parte de los servidores públicos u órganos del Estado, materializando los principios de legalidad y supremacía constitucional (Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional), también se refirió a las causales de improcedencia, al sostener que: “…un presupuesto esencial de la presente acción es el hecho de haber acudido previamente ante la autoridad demandada, con la finalidad de que la misma advertida del incumplimiento de la norma que contiene un mandato expreso y específico, la materialice o ejecute a la brevedad posible o en un tiempo razonable; y en caso de que la autoridad demuestre negativa de efectivizarla o haya guardado silencio, se aperturará recién la jurisdicción constitucional, con la finalidad de verificar si evidentemente se omitió un mandato al que estaba obligado a cumplir el demandado…” (las negrillas y subrayado nos corresponden [SCP 0253/2018-S3]); de modo que, resulta necesario contar con la renuencia de la autoridad obligada a cumplir la norma legal o constitucional que se reclama su cumplimiento, antes de la activación de la presente acción tutelar.

Ahora bien, en ese marco, revisados los antecedentes en relación a la pretensión alegada por la parte accionante en el proceso constitucional, así como, el relato de los demandados en audiencia de garantías, no se advierte que la parte impetrante de tutela haya reclamado previamente a las autoridades demandadas el cumplimiento legal de los arts. 277.II y 278.a y c del CNNA, conforme prevé tanto la norma procesal constitucional en el art. 66.2, y los criterios reglados por la jurisprudencia constitucional, respecto de que debe existir solicitud expresa y clara por la cual se le recuerde al Gobernador, Vicegobernadora, Directora de la Instancia Técnica Departamental de Política Social del SEDEGES, todos del Gobierno Autónomo Departamental de Pando -codemandados en la acción de cumplimiento- dicha omisión del deber omitido; por consiguiente, no se cuenta con la renuencia de dichas autoridades a dar observancia de las indicadas normativas legales, siendo menester para la procedencia de la acción de cumplimiento que las autoridades a las cuales se denuncia por la inobservancia de un mandato normativo, hayan tenido la posibilidad de dar estricto acatamiento a esta disposición; y si bien, se hubiera hecho conocer al Responsable del Centro de Reintegración Social para Adolescentes con Responsabilidad Penal de Villa Rojas de Pando, y este informó al Fiscal Departamental de dicho departamento, la imposibilidad de recepcionar a las adolescentes en dicho Centro de Reintegración, ello fue en virtud a un requerimiento del Ministerio Público.

Consecuentemente, y sin perder la coherencia argumentativa del caso, al no advertirse que se haya reclamado expresamente de manera documentada hacia las autoridades demandadas el deber omitido, imposibilita acudir ante la justicia constitucional mediante este mecanismo de defensa, por la concurrencia de la causal de improcedencia reglada en el art. 66.2 del CPCo y la jurisprudencia constitucional descrita en el Fundamento Jurídico III.2 de este fallo constitucional, habiéndose establecido dicha exigencia por el legislador, justamente como un reclamo previo a los servidores públicos, quienes advertidos de su omisión, puedan dar efectivo cumplimiento al mandato previsto entre sus atribuciones; y luego ante su renuencia -entendida como la falta de intensión de ejecutarlas-, recién interponer la presente acción tutelar; por cuya virtud, inhabilita el análisis de fondo de la problemática traída en revisión, derivando en la denegatoria de la tutela solicitada por falta de supuesto que dé lugar a un pronunciamiento de mérito.

En consecuencia, la Sala Constitucional al haber denegado la tutela impetrada, obró de forma correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Segunda; en virtud de la autoridad que le confieren la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución AC 01/2023 de 6 de julio, cursante de fs. 44 a 53, pronunciada por la Sala Constitucional del Tribunal Departamental de Justicia de Pando; y en consecuencia, DENEGAR la tutela solicitada, con la aclaración que no se ingresó al análisis de fondo de la problemática planteada.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

MSc. DAEN Brigida Celia Vargas Barañado

MAGISTRADA

MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas

MAGISTRADA