SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0038/2024-S1
Fecha: 03-Abr-2024
SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0038/2024-S1
Sucre, 3 de abril de 2024
SALA PRIMERA
Magistrada Relatora: MSc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo
Acción de libertad
Expediente: 62226-2024-125-AL
Departamento: La Paz
En revisión la Resolución 75/2023 de 4 de octubre, cursante de fs. 62 a 72 vta., pronunciada dentro de la acción de libertad interpuesta por Julio Mamani Paucara en representación sin mandato del menor AA en contra de Victoria Jimena Laura Cabezas, Jueza del Juzgado Público Mixto Civil y Comercial, de Familia, Niñez y Adolescencia e Instrucción Penal Cuarto del Distrito Siete de El Alto del departamento de La Paz; y, José Luis Molina Suazo, abogado de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de El Alto del departamento de La Paz.
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
I.1. Contenido de la demanda
Mediante memorial presentado el 3 de octubre de 2023, cursante de fs. 34 a 38 vta., el accionante manifestó los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
I.1.1. Hechos que motivan la acción
Señala que dentro de la demanda de homologación de acuerdo de asistencia familiar, el 7 de febrero de 2023, como padre del menor AA -de tres años de edad-, solicitó a la Jueza demandada, la homologación del acuerdo suscrito con Eva Hilari Mamani; en el cual, se estableció que la guarda del hijo que tienen en común, estaría a su cargo, acuerdo transaccional que fue homologado por la autoridad judicial.
Sin embargo, el 21 de julio de 2023 puso en conocimiento de la Jueza del Juzgado Público Mixto Civil y Comercial, de Familia, Niñez y Adolescencia e Instrucción Penal Cuarto del Distrito Siete de El Alto del departamento de La Paz -ahora demandada- que Eva Hilari Mamani se llevó a su hijo sin rumbo conocido; a tal efecto, la referida autoridad jurisdiccional ordenó que mediante la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Distrito Siete dependiente del Gobierno Autónomo Municipal (GAM) de El Alto del departamento de La Paz, se proceda al rescate del menor; por lo que, a efecto de cumplir dicha orden, el 29 de agosto del referido año, a horas 15:00 se apersonaron al domicilio de la prenombrada, ubicado en la zona 30 de mayo de la avenida 2 de Febrero, 385 de El Alto, donde los funcionarios de la Defensoría, fueron agredidos por los familiares de esta última; siendo lo más grave del caso, que a tiempo de retirarse, les indicó que la madre del menor y su hijo se encontraban en el segundo piso, pretendiendo la misma, lanzar al niño al vacío, en un intento de cometer el delito de infanticidio; hecho demostrado documentalmente.
Por otra parte, al haberse apersonado voluntariamente la progenitora del menor, la Jueza demandada convocó a una audiencia de conciliación para el 5 de septiembre del mismo año, acto procesal; en la cual, no se permitió el ingreso de su abogada y menos de personeros de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, siendo amenazado por la mencionada autoridad judicial, quien le indicó que la guarda del menor no le pertenecía, y que si no aceptaba la conciliación, su hijo ya no se encontraría bajo su guarda, ofreciéndosele que acepte la guarda compartida, por lo que aceptó la conciliación, emitiendo dicha autoridad el Auto Definitivo 134/2023-F de 5 de septiembre, que determinó dicho aspecto.
De este modo, su hijo se encuentra con su madre los días domingos, recogiéndolo los viernes por las mañanas. Es así que, el 29 del mismo mes y año, al recoger al menor del domicilio de Eva Hilari Mamani; se percató que a simple vista se encontraba con lesiones en el rostro y en la muñeca de la mano derecha, moretones en la parte del tórax, en la espalda y en ambas piernas; razón por la cual, se constituyó en la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de El Alto, donde el codemandado y funcionario de dicha Defensoría, José Luis Molina Suazo; le manifestó que no podía hacer nada, que quien tenía la facultad, era la Jueza ahora demandada, siendo vano su pedido que le realice una evaluación médica y psicológica al menor, limitándose a señalar que revisará su caso.
Por último, la madre del menor le enviaba mensajes de WhatsApp, amenazándole con matar a su hijo y con matarse, y pese a la fragilidad psicológica en que se encuentra, las autoridades demandadas, obligan a su hijo a seguir conviviendo con su madre, misma que intentó cometer el delito de infanticidio y que estuvo a punto de asesinarlo, sin que ambos demandados salvaguarden la integridad física y psicológica de su hijo menor, poniendo en riesgo la vida del mismo.
I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados
El impetrante de tutela denuncia la lesión de los derechos a la vida, integridad física y psicológica de su hijo menor de edad; citando al efecto el art. 60 de la Constitución Política del Estado (CPE).
I.1.3. Petitorio
Solicita se conceda la tutela impetrada y se ordene a la Jueza demandada, deje sin efecto, el Auto Definitivo de modificación de guarda compartida 134/2023-F de 5 de septiembre, y mantenga firme la Resolución 019/23-F de 14 de febrero, dictada por el anterior Juez Edmundo López Pacohuanca, emitida dentro de la demanda de homologación de acuerdo de asistencia familiar; asimismo, se ordene al abogado codemandado de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de El Alto, proceda al rescate del menor AA; y, juntamente con el equipo multidisciplinario de la Defensoría, realice informes biopsicosociales en el menor y que dichos informes sea remitidos ante el Juez de Familia competente.
I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías
La audiencia pública de consideración de la presente acción de libertad se realizó el 4 de octubre de 2023, según consta en el acta cursante de fs. 59 a 61 vta., produciéndose los siguientes actuados:
I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción
El impetrante de tutela, a través de su abogado, ratificó el contenido íntegro de la presente acción tutelar; y ampliándolo señaló que: a) Se hizo llegar imágenes e informes de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia; y funcionarios de la Fuerza Especial de Lucha Contra la Violencia de El Alto del departamento de La Paz; en los cuales, se informó a la Jueza demandada que Eva Hilari Mamani y sus familiares, aparte de haber agredido físicamente, atentaron contra la vida del menor tratando de arrojarlo al vacío desde el segundo piso, señalando la autoridad judicial audiencia de conciliación para el 5 de septiembre de 2023, sin que nadie haya solicitado, obligándole a firmar la guarda compartida, con una persona que atentó contra la vida del menor, sin respetar, ni considerar los informes remitidos por psicología, que establecía que el menor se encontraba bien con su padre, menos los mencionados informes de que intentó asesinar al menor; b) El codemandado de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, hasta la presentación de la acción de defensa, pese a pedirle que actué conforme el art. 188 del Código Niña, Niño y Adolescente (CNNA) -Ley 548 de 17 de julio de 2014-, no realizó ninguna actuación en favor del menor; no obstante que en su calidad de abogado de la Defensoría, le correspondía defender sus intereses en cuanto a su salud psicológica y mental, incumpliendo ambas autoridades, con lo dispuesto por la Constitución Política del Estado; y, c) No se pretende dejar sin efecto la relación filial con su progenitora; sino que la prenombrada, debe ser previamente sometida a terapias psicológicas a los fines de erradicar cualquier tipo de violencia en contra de su hijo.
I.2.2. Informe de las autoridades demandadas
Victoria Jimena Laura Cabezas, Jueza del Juzgado Público Mixto Civil y Comercial, de Familia, Niñez y Adolescencia e Instrucción Penal Cuarto del Distrito Siete de El Alto del departamento de La Paz, por informe escrito presentado el 14 de octubre de 2023, cursante de fs. 43 a 45 vta., manifestó que: 1) En el Juzgado se tramita un proceso familiar de aprobación de acuerdo sobre asistencia familiar, seguido por Eva Hilari Mamani contra Julio Mamani Paucara, emitiéndose la Resolución 027/2020 que dispuso asistencia familiar; ejecutoriada la misma, el demandado presentó memorial de guarda y custodia provisional del menor por abandono de familia por parte de la progenitora, acompañando un acuerdo transaccional extrajudicial debidamente notariado, solicitando su homologación pronunciándose la Resolución 019/2023-F de 14 de febrero, que dio curso a su petición; otorgándose, la guarda provisional del beneficiario menor de edad -ahora accionante- a favor de su progenitor quedando plenamente ejecutoriado; 2) El 21 de julio del referido año, se puso en su conocimiento que la progenitora procedió a llevarse al menor con rumbo desconocido, sin su consentimiento y contra su voluntad, después de disponer el traslado, la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Distrito Siete de El Alto del departamento de La Paz, por memorial de 24 del mismo mes y año, puso en conocimiento “el descuido del progenitor”, solicitando la devolución del menor al hogar paterno por tener la guarda temporal, y se proceda a la valoración psicológica, disponiéndose que se proceda al rescate del menor de edad de tres años, emitiéndose el mandamiento de rescate, el cual fue recogido por el padre; 3) Habiéndose apersonado la madre del menor de manera voluntaria al despacho judicial, en mérito al principio de proactividad, celeridad, paz social y el interés superior del niño, se procedió a señalar audiencia conciliatoria para el 5 de septiembre del mismo año; en la cual, una vez realizada la fundamentación de los abogados conforme a procedimiento, se desalojó a los abogados a objeto de intentar la conciliación entre las partes -directamente con los interesados- para después de un largo debate, conforme a procedimiento, disponer la guarda compartida del menor beneficiario en favor de ambos progenitores, fijándose la asistencia familiar para cada progenitor de Bs250.- (doscientos cincuenta bolivianos); dejándose sin efecto, el Acuerdo Transaccional de 6 de febrero de 2023, firmando y rubricando con su puño y letra las partes, en señal de constancia y plena conformidad al pie del acta y resolución; y, 4) Todo su actuar en suplencia legal del Juzgado Público Mixto Civil y Comercial, de Familia, Niñez y Adolescencia e Instrucción Penal Cuarto del Distrito Siete de El Alto del departamento de La Paz, fue realizado en estricto apego a las leyes, tomando en cuenta la vida e integridad física y psicológica de la progenitora, como del menor beneficiario, que se encuentran dentro del grupo de atención prioritaria, que merecen protección reforzada.
En la audiencia virtual, después de ratificar su informe escrito, añadió que de acuerdo a la “sentencia constitucional N° 0026/2015-S2 de fecha 16 de enero de 2015” (sic), podían presentar la complementación y/o apelación conforme establece la Código de las Familias y del Proceso Familiar (CFPF) -Ley 603 de 19 de noviembre de 2014-, por lo que, al no haber formulado impugnación alguna, se aceptó lo determinado judicialmente; aclarando que en ningún momento procedió a amenazar u obligar en la audiencia de conciliación, porque de lo contrario no hubiesen firmado, máxime si se encontraban asistidos de sus abogados.
José Luis Molina Suazo, abogado de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de El Alto del departamento de La Paz, en la audiencia virtual de la presente acción tutelar señaló: i) La autoridad jurisdiccional solicitó valoraciones psicológicas y sociales a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia que fueron emitidas en febrero de 2023, a cargo de la psicóloga de la institución, en las cuales se señala que el menor de edad, tiene un apego hacia el progenitor, que se encuentra bien cuidado con el mismo y no así a su madre; por otro lado, en el informe social se indicó que la progenitora, en su debido momento amenazó con suicidarse y que también envió mensajes llorando con desesperación, buscando tener la tutela del menor; ii) No “tenemos” el fundamento claro por qué la Jueza otorgó la guarda compartida, siendo que la Defensoría emitió valoraciones psicosociales, indicando que la progenitora carecería de las facultades para estar a cargo de la guarda del menor de tres años; iii) Debe considerarse que asumió el cargo de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Distrito Siete, hace aproximadamente dos a tres semanas atrás, teniendo contacto con los abogados de Julio Mamani Paucara, informando en su momento que su cliente, tenía la guarda compartida junto a la madre del menor; además que respecto a las visitas dispuestas a favor del menor beneficiario, el progenitor o progenitora dará lugar al estudio bio-psicosocial ante el Servicio Departamental de Salud (SEDEGES), a efecto de evidenciar cualquier tipo de violencia contra el menor, en cuyo caso, se remitirían los antecedentes al Ministerio Público; iv) Si bien la anterior semana trajeron al menor con indicios de rasguños y violencia que habría sufrido por parte de la progenitora “está claramente indicando en la guarda compartida que los abogados de la defensa debieron haber remitido ante dicha instancia, con el fin de que la Defensoría también pueda presentar la denuncia por violencia física” (sic), actuando dentro de lo que manda el art. 57 del CNNA; por lo que, no obvió o intentó omitir el cumplimiento de su deber por parte de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia; y, v) Si el menor se encuentra con esta clase de indicios, la Defensoría también puede hacer el estudio psicosocial y remitir al Juzgado Público Mixto Civil y Comercial, de Familia, Niñez y Adolescencia e Instrucción Penal Cuarto del Distrito Siete de El Alto del departamento de La Paz, con el fin de que se tenga las pruebas pertinentes, si está ante una autoridad superior debe revocar la guarda compartida y hacer lo que por ley corresponda.
1.2.3. Resolución
El Juez de Sentencia Penal y Pérdida de Dominio Primero de la Capital del departamento de La Paz, constituido en Juez de garantías, mediante Resolución 75/2023 de 4 de octubre, cursante de fs. 62 a 72 vta., denegó la tutela solicitada con base en los siguientes fundamentos: a) La jurisprudencia señala que la acción de libertad, tutela los derechos a la vida, libertad física y de locomoción en los casos en que aquella se encuentre en peligro, cuando esta sea objeto de persecución ilegal, indebida, procesamiento u objeto de privación de libertad en cualquiera de sus formas; asimismo, cuando se trata de la persecución o procesamiento indebido; sin embargo, a los fines de su activación previamente deben agotarse los mecanismos de defensa ordinarios idóneos, eficientes y oportunos para el restablecimiento de estos derechos; en ese orden, la SC 0160/2005-R de 23 de febrero, estableció la imposibilidad de activar recursos simultáneos o alternativos con el mismo fin, para evitar disfunciones procesales; por lo que, la acción de libertad opera solo en caso de no haberse restituido los derechos afectados, a pesar de haberse agotado las vías intraprocesales; b) Conforme los argumentos expuestos por el accionante y por la autoridad demandada, se tiene que la Jueza demandada convocó a una audiencia de conciliación el 5 de septiembre de 2023, y según los elementos de prueba cursantes en el “cuaderno de juicio”, consta el acta de audiencia de conciliación, actuado que se realizó conforme faculta la ley, estando suscrita por Julio Mamani Paucara -accionante y representante sin mandato del menor de edad AA-, y Eva Hilari Mamani, en ese acto, ambas partes determinaron una guarda compartida; y si bien se argumentó que fueron obligados, ello no se demostró con elementos de prueba, a objeto de asumir convicción de que este acuerdo conciliatorio fue en contra del consentimiento de ambos ciudadanos; en su defecto, pueden acudir a la jurisdicción ordinaria competente para solicitar la nulidad de este documento, “si corresponde”, aspectos que tienen relación con el principio de subsidiariedad vinculado a la existencia de mecanismos intraprocesales que deben activarse previamente antes de acudir a la justicia constitucional, extremo que en el presente caso no se evidencia; c) En relación al Auto definitivo de modificación de guarda compartida 134/2023, este deviene de una facultad exclusiva de la autoridad demandada quien procedió a la homologación del acuerdo conciliatorio; y si alguna de las partes hubiera estado en desacuerdo, debió activar el recurso de apelación, ejerciendo su derecho a la impugnación previsto por el art. 180 de la CPE, lo cual no aconteció, infiriéndose que las partes estaban de acuerdo con dicha Resolución; d) Se alega la vulneración del derecho a la vida del menor; sin embargo, en los antecedentes del cuaderno de control jurisdiccional, no existe elemento de prueba que genere convicción de que la vida del menor esté en peligro, si bien se adjuntaron fotografías donde se evidencian lesiones en el rostro, como rasguños y hematomas en sus brazos; empero, no se adjuntó un certificado médico que evidencie que la vida esté en riesgo; extremo requerido por la jurisprudencia constitucional, cuando se reclama la protección de la vida, como tampoco se demuestra el argumento de que el menor “en su momento habría sido ya rescatado de parte de la progenitora” (sic), aspecto además puesto en conocimiento de la autoridad jurisdiccional, conforme evidencia el informe del Director Regional de la FELCV de El Alto, 001/2023 de 30 de agosto, “en consecuencia, en esta vía la existencia de este elemento de prueba que nos demuestra que la vida del menor está en real peligro, no puede pronunciarse esta autoridad”(sic); y, e) Se alega omisión por parte de la Defensoría de la Niñez y la Adolescencia, por no haber velado los derechos del menor de edad, ni actuado en protección de sus derechos; sin embargo, bajo el principio de subsidiariedad, debe acudir previamente a la autoridad jurisdiccional, pero en el caso, posterior al informe de la FELCC, no se tiene evidencia de algún reclamo o solicitud hacia la Defensoría, solo existe el último memorial cursante a fs. 117, presentado por Julio Mamani Paucara, apersonándose con otros abogados, cuando lo que debió hacer es poner en conocimiento a la autoridad jurisdiccional la omisión de actuación de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia.
En vía de complementación y enmienda, la parte accionante solicitó que se explique lo determinado en el acta de conciliación de 5 de septiembre del 2023, donde se transcribió que las abogadas de las partes y la Defensoría de la Niñez y Adolescencia “han sido retiradas de audiencia” (sic); además que la demanda tutelar no reclama el derecho a la libertad del menor de edad, sino se atentó contra su vida y salud, conforme se sostuvo en el memorial de 30 de agosto de 2023, y el informe 01/2023 de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de El Alto, que no fueron valorados por la autoridad demandada ni por el juez de garantías, adjuntándose además fotografías que demuestran las lesiones físicas sufridas.
Al respecto, el Juez de garantías señaló que se hizo mención a la demanda de homologación de asistencia familiar, planteándose un incidente de guarda, custodia provisional del menor que fue resuelto por la Jueza demandada, homologando el acuerdo transaccional; por lo que, no existe nada que aclarar, enmendar o complementar; y, respecto al derecho a la vida, si bien hizo referencia al principio de subsidiaridad, se sostuvo que no se cumplió con la carga procesal de adjuntar elementos de prueba que evidencie una real y efectiva vulneración del derecho a la vida, como exige la jurisprudencia constitucional; por lo que, debió poner en conocimiento de la autoridad jurisdiccional este aspecto, solicitando los mecanismos para la protección de la vida, si consideraba que existía un peligro efectivo, aspectos no se evidencian en el cuaderno de control jurisdiccional, tampoco se verifica la existencia de un certificado que establezca dicho riesgo; y si bien se hizo mención a un informe de la FELCV, que cursa a fs. 105, poniendo en conocimiento las razones por las cuales no se procedió a rescatar al menor, esos aspectos fueron comunicados a la autoridad jurisdiccional.
II. CONCLUSIONES
De la revisión de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:
II.2. El 21 de julio de 2023, el impetrante de tutela, puso en conocimiento de la actual Jueza del Juzgado Público Mixto Civil y Comercial, de Familia, Niñez y Adolescencia e Instrucción Penal Cuarto del Distrito Siete de El Alto del departamento de La Paz -ahora demandada- que la madre del menor, mientras visitaba a su hijo, aprovechando un descuido, se llevó al niño, desconociendo su actual paradero, siendo además amenazado por los familiares de la prenombrada, solicitando se proceda a la restitución del menor y se realicen las valoraciones psicológicas tanto del niño como de los padres, para determinar la afectación generada, a cuyo efecto la prenombrada autoridad emitió el proveído de 24 del mismo mes y año, teniendo presente el nuevo patrocinio legal y disponiendo el traslado, refiriendo que lo solicitado esté previamente al traslado corrido (fs. 10 a 11).
II.3. Por providencia de 29 de agosto de 2023, la autoridad jurisdiccional demandada convocó a las partes a una audiencia de conciliación a realizarse el 5 de septiembre de igual año, exhortando a la progenitora estar presente con el menor de edad, instruyendo además la notificación de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia a los fines de contar la asistencia técnica de un profesional psicólogo (fs. 15).
II.4. Mediante Auto de 3 de agosto de 2023, la Jueza demandada dispuso que, a través de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de El Alto, se proceda al rescate del menor AA de tres años de edad, para ser conducido a su despacho judicial, toda vez que, existe un acuerdo transaccional de 6 de febrero del mismo año, donde la madre cede la custodia a favor del padre, estando el mismo debidamente homologado por Resolución 019/2023-F, emitiendo al efecto el mandamiento de rescate con facultades de allanamiento de domicilio y, de ser necesario, ruptura de candados o chapas, y habilitación de días y horas inhábiles (fs. 12 a 14).
II.5. El 30 de agosto de 2023, la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Distrito 7, dependiente de Niñez Gero y Atención Social del GAM de El Alto del departamento de La Paz, informó a la autoridad jurisdiccional las razones por las cuales no se pudo dar cumplimiento al mandamiento de rescate del menor AA (fs. 21 a 22)
II.6. Cursa Informe 001/2023 de 30 de agosto, emitido por el Jefe del Departamento de Inteligencia Criminal D.I.C., dirigido al Director Regional de la FELCV de El Alto, en el que relata lo acontecido el 29 de ese mes y año cuando se intentó dar cumplimiento al mandamiento de rescate de menor (fs. 23 a 25).
II.7. Celebrada la audiencia de conciliación el 5 de septiembre de 2013; en el acta respectiva se hace constar que, al no arribarse a una conciliación, “las abogadas dejaron la sala de audiencia conforme se había dispuesto, continuándose el acto directamente con los interesados y la señora Juez.” (sic), estableciendo en el parágrafo -III. CONCILIACION- que la guarda sería compartida, quedando el menor bajo la custodia de la madre los días lunes, martes, miércoles y jueves; y, los viernes, sábados y domingos estaría a cargo el progenitor -accionante en representación sin mandato del menor-, obligándose a ambas partes a cubrir una asistencia familiar de Bs250.- (doscientos cincuenta bolivianos), cada uno (fs. 15 a 16 vta.)
II.8. Cursa Auto Definitivo de Modificación de Guarda compartida 134/2023-F de 5 de septiembre (fs. 17 a 18).
II.9. Constan impresiones de mensajes de WhatsApp y fotografías con remitente “IIIII-evita”, en los que el titular del celular menciona “el riqui esta llorando evita ben porfabor”, recibiendo por respuesta “Me voy a envenenar Chau para siempre al veve la ase frio” (…) “Ya me compre veneno” (…) “Chau ya bo me llamen (…) Se enteraran en las noticias” (sic [fs. 19 a 20); asimismo cursan fotografías de un menor presentando un rasguño en la nariz y moretones en brazos, espalda y piernas (fs. 30 a 32).
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
El accionante denuncia la lesión de los derechos a la vida, integridad física y psicológica de su hijo menor de edad; puesto que: 1) La Jueza ahora demandada, no obstante tener conocimiento del informe de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia que comunica el incumplimiento del mandamiento de rescate del menor, debido a que su progenitora se lo llevó sin orden judicial para luego amenazar atentar contra su vida y la del niño, sumado a la agresividad física y verbal de sus familiares contra funcionarios de la FELCV y de la DNA señaló audiencia de conciliación sin permitir la asistencia técnica de su abogada donde se lo presionó que acepte una custodia compartida bajo amenaza de quitarle a su hijo, omitiendo valorar los antecedentes referidos y las fotografías de su hijo menor de edad que acreditan las lesiones físicas en contra de su humanidad; y, 2) La Defensoría de la Niñez y Adolescencia, no asumió ninguna acción ante las lesiones físicas del menor a fin de salvaguardar su integridad, estando en peligro su salud y vida.
En consecuencia, corresponde analizar los siguientes temas: i) Presentación directa de la acción de libertad en casos de niñas, niños y adolescentes; ii) Protección prioritaria a las niñas, niños y adolescentes; iii) El rol de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia en la protección de derechos y garantías constitucionales de las niñas, niños y adolescentes; iv) Análisis del caso concreto.
III.1. Presentación directa de la acción de libertad en casos de niñas, niños y adolescentes
El Tribunal Constitucional Plurinacional a través de la SCP 0439/2018-S2 de 29 de agosto, asumió el siguiente razonamiento:
La Constitución Política del Estado, dedica una sección especial a los derechos de la niñez, adolescencia y juventud; así, en su art. 58, señala:
Se considera niña, niño y adolescente, toda persona menor de edad, titular de derechos reconocidos en la Constitución, con los límites establecidos en ella, y de los derechos específicos inherentes a un proceso de desarrollo, a su identidad étnica, sociocultural, de género y generacional; y a la satisfacción de sus necesidades, intereses y aspiraciones (las negrillas son nuestras).
El art. 59 de la referida Norma Suprema, determina que toda niña, niño y adolescente tiene derecho a su desarrollo integral. Asimismo, el art. 60 de la CPE, prescribe que: “Es deber del Estado, la sociedad y la familia, garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos (…)”.
En tal sentido, la Constitución Política del Estado, protege de manera integral y progresiva a los niños y adolescentes, con el entendido, que de acuerdo a su crecimiento y al desarrollo de su personalidad, asumen progresivamente derechos y obligaciones. Al respecto, la SC 0735/2010-R de 26 de julio, en el Fundamento Jurídico III.3, precisó que: “La protección a los niños, niñas y adolescentes se traduce en una constante que hace a la actividad del Estado como ente jurídico necesario, pues es trascendental para la preservación y continuidad de la sociedad para cuyo servicio existe…” .
Ahora bien, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional vigente, la acción de libertad no se rige por la subsidiariedad; sin embargo, a partir de la SC 0160/2005-R de 23 de febrero[1], se señaló que en los supuestos en los que existan medios idóneos para reparar de manera urgente, pronta y eficaz el derecho a la libertad física ilegalmente restringido, los mismos deben ser utilizados antes de acudir a la justicia constitucional a través de la acción de libertad; entendimiento, que fue reiterado en numerosas Sentencias Constitucionales.
Sin embargo, tratándose de la protección de los derechos de niñas, niños y adolescentes -al igual que de otros grupos de atención prioritaria-, la jurisprudencia constitucional señaló que la acción de libertad puede ser activada sin necesidad de agotar previamente otros mecanismos ordinarios de defensa. Así, la SC 0818/2006-R de 21 de agosto, modulando el entendimiento contenido en la SC 0160/2005-R, estableció que es posible la presentación directa de esta acción de defensa, en los supuestos en los que: “…menores infractores se vean involucrados en la presunta comisión de delitos…”; criterio, reiterado en la SC 2378/2010-R de 19 de noviembre[2].
Razonamiento jurisprudencial, enmarcado en las disposiciones del Código del Niño, Niña y Adolescente -Ley 2026 de 27 de octubre de 1999- (ahora abrogada), que establecía una edad mínima de aplicación de la responsabilidad social, comprendida entre los 12 hasta los 16 años.
Actualmente, el Sistema Penal para Adolescentes previsto en el Código Niña, Niño y Adolescente -Ley 548 de 17 de julio de 2014-, contempla la franja etaria de 14 a 18 años de edad, a quienes se aplica una responsabilidad penal atenuada, en mérito a la protección constitucional reforzada de la que goza; y en ese sentido, se les otorga una protección especial, a quienes no resulta aplicable la subsidiariedad excepcional desarrollada en la SC 0160/2005-R, al ser la acción de libertad de tramitación especial y sumarísima, reforzada por características como la inmediata protección de los derechos, que comprende su espectro de protección y el informalismo, entre otros.
Consiguientemente, no corresponde denegar la tutela impetrada por aspectos formales vinculados con la subsidiariedad excepcional de la acción de libertad, cuando es presentada a favor de niñas, niños o adolescentes; más aún, cuando el art. 60 de la CPE, establece que es deber del Estado, la sociedad y la familia, garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado.
III.2. Protección prioritaria a las niñas, niños y adolescentes
El Tribunal Constitucional Plurinacional a través de la SCP 0291/2019-S2 de 24 de mayo, asumió el siguiente razonamiento
El art. 60 de la CPE, sostiene que:
Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado.
Así, el constituyente boliviano estableció que las niñas, niños y adolescentes gozan de especial protección y atención de sus derechos, mediante la corresponsabilidad del Estado en todos sus niveles, la familia y la sociedad, debiendo ser atendidos con preferencia en centros de salud, en la escuela, en centros judiciales, entre otros.
Por su parte, en el sistema universal de derechos humanos, un elemento importante en este acervo jurídico internacional de protección de las niñas, niños y adolescentes, representa la adopción y ratificación por parte de todos los Estados miembros, de la Convención sobre los Derechos del Niño, cuyo ámbito personal de protección se circunscribe a las personas menores de dieciocho años de edad[3].
Entre los principios básicos de la protección integral a niñas, niños y adolescentes, la Convención incorpora los de protección especial y de efectividad. El primero, implica la adopción de medidas especiales de protección, reafirmando en primer lugar, la aplicación de aquellos derechos ya reconocidos a los seres humanos en general; y en segundo lugar, establece normas que atañen exclusivamente a la niñez[4], que representan una protección adicional, basadas en una atención positiva y preferencial, considerando que los niño se encuentran en una situación de desprotección.
A su vez, a través del principio de efectividad que se halla inserto en la disposición del art. 4[5] del citado instrumento jurídico, se prescribe de manera imperativa la tarea de adoptar mecanismos de cualquier índole, tendientes a lograr la efectividad de los derechos de los niños y desarrollo de garantías, incluidas institucionales y administrativas.
En el sistema interamericano de derechos humanos, la protección de los derechos de niñas, niños y adolescentes, básicamente encuentra su sustento jurídico en las disposiciones contenidas en el art. 19 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos (CADH)[6], que les reconoce su derecho a medidas de protección a cargo de aquel entorno en el que éste se desarrolla, precisamente por su condición de Niña Niño y Adolescente. Por su parte, el art. 16 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -Protocolo de San Salvador-, por un lado reconoce el derecho a medidas de protección; así como, desarrolla el derecho a la educación, y por otro, incorpora explícitamente una obligación para el Estado, respecto a adoptar medidas especiales de protección a fin de garantizarles la plena maduración de sus capacidades física, intelectual y moral[7]. Asimismo, el art. VII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (DADH), por su parte hace referencia a la protección y cuidado especial del que gozan los niños [8].
III.3. El rol de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia en la protección de derechos y garantías constitucionales de las niñas, niños y adolescentes
El Tribunal Constitucional Plurinacional a través de la SCP 1076/2019-S2 de 5 de diciembre emitió el siguiente entendimiento:
La Defensoría de la Niñez y Adolescencia es un servicio dependiente de los Gobiernos Autónomos Municipales creados en el marco del Programa Municipal de la Niña, Niño y Adolescente, de funcionamiento permanente y gratuito para la promoción, protección y defensa psico-socio-jurídica de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, que encuentra su regulación en el Código Niña, Niño y Adolescente, que prevé que estas deben organizarse y estructurarse de acuerdo a las características del municipio como un servicio único e indivisible, con la garantía de independencia (art. 187).
Por lo que, en el marco de las prescripciones del Código Niña, Niño y Adolescente realizan acciones de orientación, información, asesoramiento y patrocinio legal ante instancias administrativas y/o judiciales sin necesidad de mandato expreso, a fin de lograr la restitución del derecho vulnerado de la niña, niño y adolescente; y preservar la vigencia de los mismos, entre ellos, el cumplimiento de las garantías constitucionales y respeto al debido proceso. Conforme a lo prescrito en el art. 188 de este Código, la Defensoría tiene, entre otras, las siguientes atribuciones:
a) Interponer demandas, solicitudes, denuncias y recursos ante las autoridades competentes por conductas y hechos de violencia, infracciones, o delitos cometidos en contra de la niña, niño o adolescente, para tal efecto no se exigirá mandato expreso;
b) Apersonarse de oficio e intervenir en defensa de la niña, niño o adolescente ante las instancias administrativas o judiciales, por cualquier causa o motivo y en cualquier estado de la causa, sin necesidad de mandato expreso;
(…)
d) Denunciar ante las autoridades competentes los casos en que no se otorgue prioridad en la atención a la niña, niño o adolescente…(las negrillas fueron añadidas)
Como se puede advertir, a partir de las atribuciones asignadas en este artículo a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia y otras contempladas a lo largo del contenido de este cuerpo normativo, como por ejemplo su intervención en temas de adopción, acogida circunstancial, guarda, filiación judicial, protección en la actividad laboral, entre otras; es necesario relievar la importancia de su creación y funcionamiento; por cuanto, su institucionalidad está diseñada para atender de forma especializada la protección de los derechos y garantías de la niñez y adolescencia a nivel municipal.
En tal sentido, constituyen un importante y estratégico mecanismo para combatir y asegurar la idoneidad en la protección ante la violación sistemática de derechos de la niñez y adolescencia, así como promover y asegurar la vigencia de sus derechos y garantías reconocidos en instrumentos internacionales como la Convención sobre los Derechos del Niño y otros; y, el ordenamiento jurídico nacional.
III.4. Análisis del caso concreto
El accionante en representación sin mandato del menor AA, denuncia que la Jueza demandada, le obligó, a aceptar en audiencia de conciliación una custodia compartida con la progenitora del menor, pese a que dicha autoridad libró mandamiento de rescate, debido a que, la madre se lo llevó cuando fue a visitarlo, asumiendo conocimiento además que dicho mandamiento no pudo ejecutarse, porque la prenombrada, amenazó atentar contra su vida y la del menor, siendo también agredidos por sus familiares los funcionarios de la FELCV y de la DNA que fueron a realizar el rescate, presentando su hijo lesiones en el cuerpo; y, la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, no asumió, ninguna acción ante las lesiones físicas del menor a fin de salvaguardar su integridad, estando en peligro su salud y vida.
Delimitada la problemática constitucional a ser resuelta, resulta pertinente precisar que, según los entendimientos jurisprudenciales desarrollados en el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, en los casos donde se encuentran de por medio los derechos fundamentales de niñas, niños y adolescentes -al igual que de otros grupos de atención prioritaria-, la jurisdicción constitucional puede ser activada directamente sin necesidad de agotar previamente otros mecanismos ordinarios de defensa.
Lineamientos que resultan aplicables en el caso que se examina, puesto que si bien la Resolución 019/2023-F que modificó la guarda del menor para ser compartida entre ambos progenitores podría ser impugnada, no es menos evidente que, dado que se trata de un menor de tres años y las circunstancias que rodean el caso, amerita un inmediato análisis de la problemática planteada; por lo que, corresponde efectuar la abstracción de la subsidiariedad excepcional; y en consecuencia, ingresar al examen de fondo.
Ahora bien, previo a ingresar al análisis de la problemática planteada en esta acción de defensa; corresponde verificar los antecedentes adjuntos al expediente.
De la revisión de los antecedentes, que cursan en el expediente constitucional, se tiene que, los progenitores del menor suscribieron un acuerdo transaccional, en el que, se estableció que la guarda quedaría a cargo del padre, ahora accionante por su hijo, acuerdo que fue debidamente homologado por el entonces Juez Público Mixto Civil y Comercial, de Familia, Niñez y Adolescencia e Instrucción Penal Cuarto del Distrito Siete de El Alto del departamento de La Paz, mediante Resolución 019/2023-F de 14 de febrero (Conclusión II.1); no obstante de ello, cuando la madre del niño realizaba la visita a su hijo, procedió a llevar consigo al menor sin conocimiento del padre, desconociéndose su paradero; situación que fue puesta en conocimiento de la actual autoridad demandada, mediante memorial de 21 de julio de 2023 (Conclusión II.2), quien ante la presentación voluntaria de la progenitora, por providencia de 29 de agosto de ese año, dispuso convocar a las partes a una audiencia de conciliación exhortando a la madre del menor presentarse con el niño (Conclusión II.3).
Posteriormente, por Auto de 3 de agosto del mismo año, -aun cuando tardíamente- recién se dispuso emitir el mandamiento de rescate del menor para ser ejecutado en forma conjunta con la Defensoría de la Niñez y Adolescencia (Conclusión II.4), se tiene que, una vez que el equipo multidisciplinario se apersonó al domicilio de Eva Hilari Mamani (madre del menor) el 29 del citado mes y año; según consta, en el informe de 30 de igual mes y año, emitido por la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, se puso en conocimiento de la Jueza ahora demandada, que no pudo realizarse el rescate del menor, debido a que la progenitora inicialmente refirió no saber nada de su hijo, y que la misma se encontraba “en estado iracundo e irascible” (sic), sin escuchar las razones de la presencia de la Defensoría; y, cuando ingresaron al inmueble, fueron agredidos verbalmente por el hermano de la madre -Oscar Hilari-, por lo que, al no encontrar al niño salieron del inmueble, pero fueron alertados por los familiares del padre del menor, en sentido, de que la señora se encontraría en el segundo piso del inmueble, y al subir junto con funcionarios de la FELCV, se encontraron con la prenombrada que gritó que “se lanzaría con su niño al vacío” (sic), siendo agredidos físicamente por el hermano de la madre del menor, provocando heridas a los funcionarios; por lo que, se retiraron del inmueble ante la amenaza de la madre que “quería atentar contra la vida de su hijo” (sic); memorial que la Jueza demandada solamente señaló tener presente, y que la Defensoría de la Niñez y Adolescencia debía estar al señalamiento de la audiencia de conciliación (Conclusión II.5).
Bajo ese entendido, de acuerdo a lo descrito en las Conclusiones del presente fallo constitucional, se tiene que:
En relación a la actuación de la autoridad jurisdiccional demandada se tiene que del análisis de la situación fáctica descrita, resulta de relevante importancia considerar que la actuación de la Jueza demandada no respondió con la debida diligencia; puesto que pese a tomar conocimiento de lo acontecido, no actuó de manera inmediata, célere y oportuna para precautelar la vida e integridad física del menor dada la evidente amenaza vertida por la madre para quitarse la vida y la de su hijo.
Circunstancia que denota una clara e inequívoca situación de peligro, más allá de los aspectos sicológicos evidentes de la madre que debieron ser evaluados y valorados por los profesionales correspondientes, a objeto de asumir medidas que precautelen la vida y salud emocional y física del menor; máxime, si de acuerdo con las fotografías cursantes en el expediente constitucional, a simple vista se pueden observar las lesiones físicas que presenta el niño (Conclusión II.9), al margen de los mensajes de WhatsApp (Conclusión II.9), que ameritan considerar examinar la actitud peligrosa por parte de la madre.
Extremos además corroborados por el Informe 001/2023 de 30 de agosto, emitido por el Jefe del Departamento de Inteligencia Criminal DIC, en el que detalla que el 29 del citado mes y año, junto al progenitor del menor y funcionarios de la DNA, se apersonaron al inmueble de la madre ubicado en la zona San Roque 30 de Mayo Av. 2 de Febrero, # 3085, para dar cumplimiento al mandamiento de rescate de menor, refiriendo que la progenitora del niño y su hermano se negaron a firmar; y que al ingresar al inmueble preguntaron por el paradero del menor, señalaron no saber dónde se encontraba; y, ante su búsqueda al interior de la vivienda, lo encontraron en la loza del segundo piso, negándose la madre a entregar al menor, poniéndose agresiva e “intentando atentar con la vida del infante” (sic), amenazando con lanzarse; asimismo, el hermano habría procedido a agredir a los funcionarios con fierros de construcción; al efecto, se adjuntó al citado informe, fotografías en las que se observa a Eva Hilari Mamani en el segundo piso con amenaza de lanzarse de la terraza (Conclusión II.6).
No obstante de todas estas pruebas, la autoridad jurisdiccional demandada, fijó audiencia de conciliación el 5 de septiembre de 2023, y si bien en su informe presentado dentro de la acción tutelar sostuvo que fijó la audiencia de conciliación bajo el principio de proactividad, celeridad, paz social y por el interés superior del niño, no tomó en cuenta, el marco fáctico del caso que, demostraba la real y peligrosa situación en la que se encontraba el menor de edad, sin asumir medidas de protección a favor del menor conforme los mandatos del art. 19 de la CADH que establece que los niños tienen derecho a las medidas de protección por parte de su familia, la sociedad y el Estado, que en este caso, está representado por la autoridad jurisdiccional; asimismo, la Declaración de los Derechos del Niño, incorporó entre sus principios, el derecho a su protección contra cualquier forma de abandono, crueldad y explotación; y, el deber de ser siempre los primeros en recibir protección y socorro; aspecto, considerado también por el art. 16 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador”, que reconoce el derecho a medidas de protección, e incorpora la obligación del Estado, respecto, a adoptar medidas especiales de protección a favor de los niños a objeto de garantizar el desarrollo pleno de sus capacidades físicas, intelectuales y morales; en igual sentido, se tiene el art. VII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (DADH), donde hace mención a la protección y cuidado especial de los niños.
Actuación que, llama la atención de la Jueza demandada en la celebración de la audiencia mencionada donde se aceptó una custodia compartida con la madre que amenazó quitarse la vida y la del hijo, -se reitera- sin tomar en cuenta todos los hechos suscitados y además demostrados idóneamente, siendo inadmisible su argumento en sentido de que las partes, al concluir la audiencia de conciliación, firmaron aceptando la guarda compartida y que además no fue objeto de apelación, dando a entender que, si bien actuó sin tomar en cuenta el estado del niño y el peligro que podía correr su vida en manos de su madre, podía acudirse a una instancia de alzada para que rectifiquen dicho error, lo cual, resulta reprochable constitucionalmente.
Esto en razón, a que el art. 60 de la CPE, al margen de la precitada normativa internacional que forma parte del bloque de constitucionalidad, dispone que: “Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado.”; aspecto además considerado por la amplia y uniforme jurisprudencia, que en el caso se encuentra glosada en el Fundamento Jurídico III.2 del presente fallo. Contexto normativo y jurisprudencial, bajo el cual, resulta evidente la omisión de protección que debió tener la jueza demandada para precautelar la integridad física y emocional del menor que requiere la tutela que se solicita; por lo que, corresponde a este Tribunal conceder la misma, dejando sin efecto el Auto Definitivo de Modificación de guarda compartida 134/2023-F de 5 de septiembre, a objeto de que la autoridad demandada considere los hechos materiales suscitados en el caso, y asuma las medidas de protección a favor del menor, además instruya se realicen las valoraciones sicológicas a los progenitores y en especial al niño, para determinar a cabalidad a quien corresponde la guarda de menor y los derechos que puedan o no asistir a la madre, dada la situación fáctica evidenciada.
Respecto a la actuación de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, si bien informaron en sentido de que realizaron valoraciones sicológicas y que el menor demostró tener más apego al padre, tomando conocimiento directo de las circunstancias ya descritas, tenía el deber de apersonarse de oficio e intervenir en defensa del niño ante las instancias judiciales, a fin que, la referida autoridad jurisdiccional priorice la atención al niño; puesto que, conforme informó, el abogado de dicha institución, cuando se les presentó al niño con muestras de violencia física, se limitaron a señalar que las partes, según se precisa en la guarda compartida, “los abogados de la defensa, debieron haber remitido ante dicha instancia, con el fin de que la Defensoría también pueda presentar la denuncia por violencia física” (sic), lo que, demuestra la actitud pasiva esperando que los interesados sean quienes asuman las acciones, sin tomar en cuenta, que por ley constituyen la institución directa para asumir defensa de los menores, sin esperar que los padres o familiares efectúen las denuncias ante evidentes situaciones de maltrato físico, además de tomar en cuenta que en muchas situaciones, los progenitores de los niños no tienen un cabal conocimiento de las acciones legales a seguir; por lo que, la tutela solicitada respecto de los funcionarios a cargo de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Distrito Siete de El Alto del departamento de La Paz, corresponde ser otorgada.
III.4. Otras consideraciones
Resuelta la problemática constitucional, es preciso tomar en cuenta y asumir medidas respecto de la actuación del Juez de garantías, toda vez que, pese a toda la situación fáctica de la puesta en peligro de la vida de un menor de edad, no ingresó a resolver el fondo de las denuncias planteadas, bajo el argumento de que no se presentaron pruebas que demuestren el riesgo que corría la vida de un niño de tres años; más por el contrario, determinó que el accionante que representaba a un menor de edad, debía acudir a la jurisdicción ordinaria, para dejar sin efecto la Resolución que dispuso la guarda compartida; sustentándose en la jurisprudencia que, señala la necesidad de presentar documentación que permita activar la acción de libertad cuando se denuncia la lesión o puesta en peligro del derecho a la vida, y la excepcionalidad de la subsidiariedad, sin tomar en cuenta que, la abundante y reiterada jurisprudencia dispuso la abstracción de este principio cuando se presentan casos donde de por medio están los derechos de personas que pertenecen a grupos vulnerables, como sucede en este caso, pues se trata de un niño de apenas tres años de edad objeto de maltrato físico, pero en especial, la puesta en peligro de su vida, que fueron debidamente demostradas a través; del informe de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, el informe del Departamento de Inteligencia Criminal de la Policía, y las fotografías adjuntadas al memorial de acción de libertad, que obligaban un accionar inmediato para precautelar los derechos del niño; sin embargo, el Juez de garantías decidió que debía acudirse a la jurisdicción ordinaria para activar el recurso de apelación contra el Auto Definitivo de Guarda Compartida, lo cual, transgrede lo dispuesto por el citado art. 60 de la CPE y las normas internacionales que obligan la debida y diligente actuación en casos de la vulneración de los derechos de los niños; por lo que, dicha actuación amerita su remisión ante el Consejo de la Magistratura para su análisis correspondiente, y se asuman las medidas que el caso amerite. Asimismo se tiene que dilató la remisión de los antecedentes ante este Tribunal, toda vez que, dictó la Resolución 75/2023 el 4 de octubre, no obstante remitió el expediente constitucional recién el 27 de febrero de 2024 según consta en la boleta del Servicio Expreso Courier cursante a fs. 73.
En consecuencia, el Juez de garantías al denegar la tutela solicitada, obró de manera incorrecta.
POR TANTO
El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Primera; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: REVOCAR la Resolución 75/2023 de 4 de octubre, cursante de fs. 62 a 72 vta., pronunciada por el Juez de Sentencia Penal y Pérdida de Dominio Primero de la Capital del departamento de La Paz; y en consecuencia:
1º CONCEDER la tutela solicitada respecto de la Jueza demandada, dejando sin efecto el Auto Definitivo de Modificación de guarda compartida 134/2023-F de 5 de septiembre, a objeto de que la autoridad demandada considere los hechos materiales suscitados en el caso, y asuma las medidas de protección a favor del menor, además instruya se realicen las valoraciones psicológicas a los progenitores y en especial al niño, para determinar a cabalidad a quien corresponde la guarda de menor y los derechos que puedan o no asistir a la madre, dada la situación fáctica evidenciada; asimismo, con relación a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia se concede la tutela a objeto de que en futuras situaciones asuman las medidas pertinentes y oportunas para precautelar los derechos de los menores; todo ello, en el marco de los fundamentos jurídicos desarrollados en la presente Sentencia Constitucional Plurinacional; y,
2º Llamar la atención y remitir antecedentes ante el Consejo de la Magistratura, con relación a Javier Peñaranda Saiza, Juez de Sentencia Penal y Pérdida de Dominio Primero de la Capital del departamento de La Paz, por la actuación
CORRESPONDE A LA SCP 0038/2024-S1 (viene de la pág. 19).
negligente y contraria a la norma y jurisprudencia aplicable al caso, disponiéndose que por Secretaria del Tribunal Constitucional Plurinacional, se remita los antecedentes ante el Consejo de la Magistratura, según se instruyó en el apartado de “Otras consideraciones”.
Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.
MSc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo
MAGISTRADA
MSc. Georgina Amusquivar Moller
MAGISTRADA
[1]El FJ III.1.2. señala que: “…la existencia de la garantía constitucional en análisis, no implica que todas las lesiones al derecho a la libertad tengan que ser necesariamente reparadas de manera exclusiva y excluyente a través del hábeas corpus; pues no se trata de una garantía que tenga la vocación de reparar, en exclusiva, todas las formas de lesión a la libertad que pudieran invocarse, sino la de dotar a la persona de un medio de defensa sencillo, eficaz y oportuno, para restablecer la lesión sufrida.
En consecuencia, en los supuestos en que la norma procesal ordinaria de manera específica prevea medios de defensa eficaces y oportunos para resguardar el derecho a la libertad supuestamente lesionado, estos deben ser utilizados, previamente, circunstancia en la que excepcionalmente, el recurso de habeas corpus operará de manera subsidiaria. (…)
Consiguientemente, como el ordenamiento jurídico no puede crear y activar recursos simultáneos o alternativos con el mismo fin sin provocar disfunciones procesales no queridas por el orden constitucional, se debe concluir que el proceso constitucional del hábeas corpus, únicamente se activa cuando los medios de defensa existentes en el ordenamiento común, no sean los idóneos para reparar, de manera urgente, pronta y eficaz, el derecho a libertad ilegalmente restringido. No es posible acudir a este recurso, cuando el ordenamiento jurídico prevé medios de impugnación específicos y aptos para restituir el derecho a la libertad, en forma inmediata. Conforme a esto, solamente una vez agotado tal medio de defensa y ante la persistencia de la lesión, se podrá acudir a la jurisdicción constitucional, invocando la tutela que brinda el hábeas corpus” (las negrillas son agregadas).
[2]El FJ III.3, indica: “Resulta necesario precisar que la subsidiariedad con carácter excepcional del recurso de hábeas corpus, instituida en la SC 0160/2005-R de 23 de febrero, cuando existen medios de defensa eficaces y oportunos para resguardar el derecho a la libertad supuestamente lesionado, a los cuales el afectado deberá acudir en forma previa y solamente agotados tales medios de defensa y ante la persistencia de la lesión, se podrá acudir a la jurisdicción constitucional, invocando la tutela que brinda el hábeas corpus, no es aplicable a los supuestos en los que menores de 16 años, considerados menores infractores, se vean involucrados en la presunta comisión de delitos, por cuanto en correspondencia con el régimen especial de protección y atención que el Estado y la sociedad deben garantizar a todo niño, niña y adolescente, éstos se hallan bajo la protección y regulación de las disposiciones del Código Niño, Niña y Adolescente, cuyas normas son de orden público y de aplicación preferente…” (las negrillas nos corresponden).
[3]Convención sobre los Derechos del Niño, art. 1: “Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad”. Entró en vigor el 20 de noviembre de 1989. Ratificada por Bolivia mediante Ley 1152 de 14 de mayo de 1990.
[4]Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-17/2002 de 28 de agosto de 2002, párrafo 54: “Tal como se señalara en las discusiones de la Convención sobre los Derechos del Niño, es importante destacar que los niños poseen los derechos que corresponden a todos los seres humanos –menores y adultos– y tienen además derechos especiales derivados de su condición, a los que corresponden deberes específicos de la familia, la sociedad y el Estado”. Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_17_esp.pdf
[5]Convención sobre los Derechos del Niño, art. 4: “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convención…”.
[6]Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 19: “Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”. Suscrita en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos en San José de Costa Rica, 1969. Entra en vigor el 18 de julio de 1978. A la cual Bolivia se adhiere mediante Decreto Supremo (DS) 16575 el 13 de junio de 1979, elevado a rango de Ley 1430 de 11 de febrero de 1993.
[7]Protocolo de San Salvador, art. 16: “Todo niño sea cual fuere su filiación tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado. Todo niño tiene el derecho a crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres; salvo circunstancias excepcionales, reconocidas judicialmente, el niño de corta edad no debe ser separado de su madre. Todo niño tiene derecho a la educación gratuita y obligatoria, al menos en su fase elemental, y a continuar su formación en niveles más elevados del sistema educativo.” También, art. 15 con el título “Protección de la familia”; en el cual, es muy relevante la obligación de los Estados de brindar adecuada protección al grupo familiar, así dentro del numeral 2, literal c., indica: “adoptar medidas especiales de protección de los adolescentes a fin de garantizar la plena maduración de sus capacidades física, intelectual y moral”. Suscrito en San Salvador de El Salvador, el 17 de noviembre de 1988, en el décimo octavo período ordinario de sesiones de la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos (OEA). Entró en vigor el 16 de noviembre de 1999. Ratificado por Bolivia mediante Ley 3293 de12 de diciembre de 2005.
[8]Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, art. VII: “Toda mujer en estado de gravidez o en época de lactancia, así como todo niño, tienen derecho a protección, cuidados y ayuda especiales”. Adoptada en la novena Conferencia Interamericana, celebrada en Bogotá, Colombia, 1948, conjuntamente con la constitución de la OEA.