SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0038/2024-S1

I.1. Contenido de la demanda

Mediante memorial presentado el 3 de octubre de 2023, cursante de fs. 34 a            38 vta., el accionante manifestó los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Señala que dentro de la demanda de homologación de acuerdo de asistencia familiar, el 7 de febrero de 2023, como padre del menor AA -de tres años de edad-, solicitó a la Jueza demandada, la homologación del acuerdo suscrito con Eva Hilari Mamani; en el cual, se estableció que la guarda del hijo que tienen en común, estaría a su cargo, acuerdo transaccional que fue homologado por la autoridad judicial.

Sin embargo, el 21 de julio de 2023 puso en conocimiento de la Jueza del Juzgado Público Mixto Civil y Comercial, de Familia, Niñez y Adolescencia e Instrucción Penal Cuarto del Distrito Siete de El Alto del departamento de La Paz -ahora demandada- que Eva Hilari Mamani se llevó a su hijo sin rumbo conocido; a tal efecto, la referida autoridad jurisdiccional ordenó que mediante la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Distrito Siete dependiente del Gobierno Autónomo Municipal (GAM) de El Alto del departamento de La Paz, se proceda al rescate del menor; por lo que, a efecto de cumplir dicha orden, el 29 de agosto del referido año, a horas 15:00 se apersonaron al domicilio de la prenombrada, ubicado en la zona 30 de mayo de la avenida 2 de Febrero, 385 de El Alto, donde los funcionarios de la Defensoría, fueron agredidos por los familiares de esta última; siendo lo más grave del caso, que a tiempo de retirarse, les indicó que la madre del menor y su hijo se encontraban en el segundo piso, pretendiendo la misma, lanzar al niño al vacío, en un intento de cometer el delito de infanticidio; hecho demostrado documentalmente.

Por otra parte, al haberse apersonado voluntariamente la progenitora del menor, la Jueza demandada convocó a una audiencia de conciliación para el 5 de septiembre del mismo año, acto procesal; en la cual, no se permitió el ingreso de su abogada y menos de personeros de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, siendo amenazado por la mencionada autoridad judicial, quien le indicó que la guarda del menor no le pertenecía, y que si no aceptaba la conciliación, su hijo ya no se encontraría bajo            su guarda, ofreciéndosele que acepte la guarda compartida, por lo que aceptó            la conciliación, emitiendo dicha autoridad el Auto Definitivo 134/2023-F de 5 de septiembre, que determinó dicho aspecto.

De este modo, su hijo se encuentra con su madre los días domingos, recogiéndolo los viernes por las mañanas. Es así que, el 29 del mismo mes y año, al recoger al menor del domicilio de Eva Hilari Mamani; se percató que a simple vista                     se encontraba con lesiones en el rostro y en la muñeca de la mano derecha, moretones en la parte del tórax, en la espalda y en ambas piernas; razón por la cual, se constituyó en la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de El Alto, donde             el codemandado y funcionario de dicha Defensoría, José Luis Molina Suazo; le manifestó que no podía hacer nada, que quien tenía la facultad, era la Jueza ahora demandada, siendo vano su pedido que le realice una evaluación médica y psicológica al menor, limitándose a señalar que revisará su caso.

Por último, la madre del menor le enviaba mensajes de WhatsApp, amenazándole con matar a su hijo y con matarse, y pese a la fragilidad psicológica en que se encuentra, las autoridades demandadas, obligan a su hijo a seguir conviviendo con su madre, misma que intentó cometer el delito de infanticidio y que estuvo a punto de asesinarlo, sin que ambos demandados salvaguarden la integridad física y psicológica de su hijo menor, poniendo en riesgo la vida del mismo.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El impetrante de tutela denuncia la lesión de los derechos a la vida, integridad física y psicológica de su hijo menor de edad; citando al efecto el art. 60 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela impetrada y se ordene a la Jueza demandada, deje sin efecto, el Auto Definitivo de modificación de guarda compartida 134/2023-F de 5 de septiembre, y mantenga firme la Resolución 019/23-F de 14 de febrero, dictada por el anterior Juez Edmundo López Pacohuanca, emitida dentro de la demanda de homologación de acuerdo de asistencia familiar; asimismo, se ordene al abogado codemandado de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de El Alto, proceda al rescate del menor AA; y, juntamente con el equipo multidisciplinario de la Defensoría, realice informes biopsicosociales en el menor y que dichos informes sea remitidos ante el Juez de Familia competente.

I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías

La audiencia pública de consideración de la presente acción de libertad se realizó el 4 de octubre de 2023, según consta en el acta cursante de fs. 59 a 61 vta., produciéndose los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El impetrante de tutela, a través de su abogado, ratificó el contenido íntegro de la presente acción tutelar; y ampliándolo señaló que: a) Se hizo llegar imágenes               e informes de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia; y funcionarios de la Fuerza Especial de Lucha Contra la Violencia de El Alto del departamento de La Paz; en los cuales, se informó a la Jueza demandada que Eva Hilari Mamani y sus familiares, aparte de haber agredido físicamente, atentaron contra la vida del menor tratando de arrojarlo al vacío desde el segundo piso, señalando la autoridad judicial audiencia de conciliación para el 5 de septiembre de 2023, sin que nadie haya solicitado, obligándole a firmar la guarda compartida, con una persona que atentó contra la vida del menor, sin respetar, ni considerar los informes remitidos por psicología, que establecía que el menor se encontraba bien con su padre, menos los mencionados informes de que intentó asesinar al menor; b) El codemandado de la Defensoría      de la Niñez y Adolescencia, hasta la presentación de la acción de defensa, pese a pedirle que actué conforme el art. 188 del Código Niña, Niño y Adolescente (CNNA)  -Ley 548 de 17 de julio de 2014-, no realizó ninguna actuación en favor del menor; no obstante que en su calidad de abogado de la Defensoría, le correspondía defender sus intereses en cuanto a su salud psicológica y mental, incumpliendo ambas autoridades, con lo dispuesto por la Constitución Política del Estado; y, c) No se pretende dejar sin efecto la relación filial con su progenitora; sino que la prenombrada, debe ser previamente sometida a terapias psicológicas a los fines de erradicar cualquier tipo de violencia en contra de su hijo.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Victoria Jimena Laura Cabezas, Jueza del Juzgado Público Mixto Civil y Comercial, de Familia, Niñez y Adolescencia e Instrucción Penal Cuarto del Distrito Siete de    El Alto del departamento de La Paz, por informe escrito presentado el 14                 de octubre de 2023, cursante de fs. 43 a 45 vta., manifestó que: 1) En el Juzgado se tramita un proceso familiar de aprobación de acuerdo sobre asistencia familiar, seguido por Eva Hilari Mamani contra Julio Mamani Paucara, emitiéndose la Resolución 027/2020 que dispuso asistencia familiar; ejecutoriada la misma, el demandado presentó memorial de guarda y custodia provisional del menor por abandono de familia por parte de la progenitora, acompañando                   un acuerdo transaccional extrajudicial debidamente notariado, solicitando su homologación pronunciándose la Resolución 019/2023-F de 14 de febrero,                 que dio curso a su petición; otorgándose, la guarda provisional del beneficiario menor de edad -ahora accionante- a favor de su progenitor quedando plenamente ejecutoriado; 2) El 21 de julio del referido año, se puso en su conocimiento que la progenitora procedió a llevarse al menor con rumbo desconocido, sin su consentimiento y contra su voluntad, después de disponer el traslado, la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Distrito Siete de El Alto del departamento de La Paz, por memorial de 24 del mismo mes y año, puso en conocimiento “el descuido del progenitor”, solicitando la devolución del menor al hogar paterno por tener la guarda temporal, y se proceda a la valoración psicológica, disponiéndose que se proceda al rescate del menor de edad de tres años, emitiéndose el mandamiento de rescate, el cual fue recogido por el padre;  3) Habiéndose apersonado la madre del menor de manera voluntaria al despacho judicial, en mérito al principio de proactividad, celeridad, paz social y el interés superior del niño, se procedió a señalar audiencia conciliatoria para el 5 de septiembre del mismo año; en la cual, una vez realizada la fundamentación de los abogados conforme a procedimiento, se desalojó a los abogados a objeto de intentar la conciliación entre las partes -directamente con los interesados- para después de un largo debate, conforme a procedimiento, disponer la guarda compartida del menor beneficiario en favor de ambos progenitores, fijándose la asistencia familiar para cada progenitor de Bs250.- (doscientos cincuenta bolivianos); dejándose sin efecto, el Acuerdo Transaccional de 6 de febrero de 2023, firmando y rubricando con su puño y letra las partes, en señal de constancia y plena conformidad al pie del acta y resolución; y, 4) Todo su actuar en suplencia legal del Juzgado Público Mixto Civil y Comercial, de Familia, Niñez y Adolescencia e Instrucción Penal Cuarto del Distrito Siete de El Alto del departamento de La Paz, fue realizado en estricto apego a las leyes, tomando en cuenta la vida e integridad física y psicológica de la progenitora, como del menor beneficiario, que se encuentran dentro del grupo de atención prioritaria, que merecen protección reforzada.

En la audiencia virtual, después de ratificar su informe escrito, añadió que de acuerdo a la “sentencia constitucional N° 0026/2015-S2 de fecha 16 de enero de 2015” (sic), podían presentar la complementación y/o apelación conforme establece la Código de las Familias y del Proceso Familiar (CFPF) -Ley 603 de 19 de noviembre de 2014-, por lo que, al no haber formulado impugnación alguna, se aceptó lo determinado judicialmente; aclarando que en ningún momento procedió a amenazar u obligar en la audiencia de conciliación, porque de lo contrario no hubiesen firmado, máxime si se encontraban asistidos de sus abogados.

José Luis Molina Suazo, abogado de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de El Alto del departamento de La Paz, en la audiencia virtual de la presente acción tutelar señaló: i) La autoridad jurisdiccional solicitó valoraciones psicológicas y sociales a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia que fueron emitidas en febrero de 2023, a cargo de la psicóloga de la institución, en las cuales se señala que el menor de edad, tiene un apego hacia el progenitor, que se encuentra bien cuidado con el mismo y no así a su madre; por otro lado, en el informe social se indicó que la progenitora, en su debido momento amenazó con suicidarse y que también envió mensajes llorando con desesperación, buscando tener la tutela del menor; ii) No “tenemos” el fundamento claro por qué la Jueza otorgó la guarda compartida, siendo que la Defensoría emitió valoraciones psicosociales, indicando que la progenitora carecería de las facultades para estar a cargo de la guarda del menor de tres años; iii) Debe considerarse que asumió el cargo de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Distrito Siete, hace aproximadamente dos a tres semanas atrás, teniendo contacto con los abogados de Julio Mamani Paucara, informando en su momento que su cliente, tenía la guarda compartida junto a la madre del menor; además que respecto a las visitas dispuestas a favor del menor beneficiario, el progenitor o progenitora dará lugar al estudio bio-psicosocial ante el Servicio Departamental de Salud (SEDEGES), a efecto de evidenciar cualquier tipo de violencia contra el menor, en cuyo caso, se remitirían los antecedentes al Ministerio Público; iv) Si bien la anterior semana trajeron al menor con indicios de rasguños y violencia que habría sufrido por parte de la progenitora “está claramente indicando en la guarda compartida que los abogados de la defensa debieron haber remitido ante dicha instancia, con el fin de que la Defensoría también pueda presentar la denuncia por violencia física” (sic),  actuando dentro de lo que manda el art. 57 del CNNA; por lo que, no obvió o intentó omitir el cumplimiento de su deber por parte de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia; y, v) Si el menor se encuentra con esta clase de indicios, la Defensoría también puede hacer el estudio psicosocial y remitir al Juzgado Público Mixto Civil y Comercial, de Familia, Niñez y Adolescencia e Instrucción Penal Cuarto del Distrito Siete de El Alto del departamento de La Paz, con el fin de que se tenga las pruebas pertinentes, si está ante una autoridad superior debe revocar la guarda compartida y hacer lo que por ley corresponda.

1.2.3. Resolución

El Juez de Sentencia Penal y Pérdida de Dominio Primero de la Capital del departamento de La Paz, constituido en Juez de garantías, mediante Resolución 75/2023 de 4 de octubre, cursante de fs. 62 a 72 vta., denegó la tutela solicitada con base en los siguientes fundamentos: a) La jurisprudencia señala que la acción de libertad, tutela los derechos a la vida, libertad física y de locomoción en los casos en que aquella se encuentre en peligro, cuando esta sea objeto de persecución ilegal, indebida, procesamiento u objeto de privación de libertad en cualquiera de sus formas; asimismo, cuando se trata de la persecución o procesamiento indebido; sin embargo, a los fines de su activación previamente deben agotarse los mecanismos de defensa ordinarios idóneos, eficientes y oportunos para el restablecimiento de estos derechos; en ese orden, la SC 0160/2005-R de 23 de febrero, estableció                 la imposibilidad de activar recursos simultáneos o alternativos con el mismo fin, para evitar disfunciones procesales; por lo que, la acción de libertad opera solo en caso de no haberse restituido los derechos afectados, a pesar de haberse agotado las vías intraprocesales; b) Conforme los argumentos expuestos por el accionante y por             la autoridad demandada, se tiene que la Jueza demandada convocó a una audiencia de conciliación el 5 de septiembre de 2023, y según los elementos de prueba cursantes en el “cuaderno de juicio”, consta el acta de audiencia de conciliación, actuado que se realizó conforme faculta la ley, estando suscrita por Julio Mamani Paucara -accionante y representante sin mandato del menor de edad AA-, y Eva Hilari Mamani, en ese acto, ambas partes determinaron una guarda compartida; y si bien se argumentó que fueron obligados, ello no se demostró con elementos de prueba, a objeto de asumir convicción de que este acuerdo conciliatorio fue en contra del consentimiento de ambos ciudadanos; en su defecto, pueden acudir a la jurisdicción ordinaria competente              para solicitar la nulidad de este documento, “si corresponde”, aspectos que tienen relación con el principio de subsidiariedad vinculado a la existencia de mecanismos intraprocesales que deben activarse previamente antes de acudir a la justicia constitucional, extremo que en el presente caso no se evidencia; c) En relación al Auto definitivo de modificación de guarda compartida 134/2023, este deviene de una facultad exclusiva de la autoridad demandada quien procedió a la homologación del acuerdo conciliatorio; y si alguna de las partes hubiera estado en desacuerdo, debió activar el recurso de apelación, ejerciendo su derecho a la impugnación previsto por el art. 180 de la CPE, lo cual no aconteció, infiriéndose que las partes estaban de acuerdo con dicha Resolución; d) Se alega la vulneración del derecho a la vida del menor; sin embargo, en los antecedentes del cuaderno de control jurisdiccional, no existe elemento de prueba que genere convicción de que la vida del menor esté en peligro, si bien se adjuntaron fotografías donde se evidencian lesiones en el rostro, como rasguños y hematomas en sus brazos; empero, no se adjuntó un certificado médico que evidencie que la vida esté en riesgo; extremo requerido por la jurisprudencia constitucional, cuando se reclama la protección de la vida, como tampoco se demuestra el argumento de que el menor “en su momento habría sido ya rescatado de parte de la progenitora” (sic), aspecto además puesto en conocimiento de la autoridad jurisdiccional, conforme evidencia el informe del Director Regional de la FELCV de El Alto, 001/2023 de 30 de agosto, “en consecuencia, en esta vía la existencia de este elemento de prueba que nos demuestra que la vida del menor está en real peligro, no puede pronunciarse esta autoridad”(sic); y, e) Se alega omisión por parte de la Defensoría de la Niñez y la Adolescencia, por no haber velado los derechos del menor de edad, ni actuado en protección de sus derechos; sin embargo, bajo el principio de subsidiariedad, debe acudir previamente a la autoridad jurisdiccional, pero en el caso, posterior al informe de la FELCC, no se tiene evidencia de algún reclamo o solicitud hacia la Defensoría, solo existe el último memorial cursante a fs. 117, presentado por Julio Mamani Paucara, apersonándose con otros abogados, cuando lo que debió hacer es poner en conocimiento a la autoridad jurisdiccional la omisión de actuación de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia.

En vía de complementación y enmienda, la parte accionante solicitó que se explique lo determinado en el  acta de conciliación de 5 de septiembre del 2023, donde se transcribió que las abogadas de las partes y la Defensoría de la Niñez y Adolescencia “han sido retiradas de audiencia” (sic); además que la demanda tutelar no reclama el derecho a la libertad del menor de edad, sino se atentó contra su vida y salud, conforme se sostuvo en el memorial de 30 de agosto de 2023, y el informe 01/2023 de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de El Alto, que no fueron valorados por la autoridad demandada ni por el juez de garantías, adjuntándose además fotografías que demuestran las lesiones físicas sufridas.

Al respecto, el Juez de garantías señaló que se hizo mención a la demanda de homologación de asistencia familiar, planteándose un incidente de guarda, custodia provisional del menor que fue resuelto por la Jueza demandada, homologando el acuerdo transaccional; por lo que, no existe nada que aclarar, enmendar o complementar; y, respecto al derecho a la vida, si bien hizo referencia al principio de subsidiaridad, se sostuvo que no se cumplió con la carga procesal de adjuntar elementos de prueba que evidencie una real y efectiva vulneración del derecho a la vida, como exige la jurisprudencia constitucional; por lo que, debió poner en conocimiento de la autoridad jurisdiccional este aspecto, solicitando los mecanismos para la protección de la vida, si consideraba que existía un peligro efectivo, aspectos no se evidencian en el cuaderno de control jurisdiccional, tampoco se verifica la existencia de un certificado que establezca dicho riesgo; y si bien se hizo mención a un informe de la FELCV, que cursa a fs. 105, poniendo en conocimiento las razones por las cuales no se procedió a rescatar al menor, esos aspectos fueron comunicados a la autoridad jurisdiccional.