SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0111/2024-S4

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 29 de junio de 2022, cursante de fs. 1 y 55 a 60, el accionante expuso los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Su persona desempeñó funciones en la DGAC desde el 2011, teniendo antigüedad en la mencionada entidad pública en diversos cargos, y que mediante Memorándum DAF/2947/2013 HR. 30753 de 30 de diciembre de 2013, ratificado con los Memorándums RRHH-0419/2019 HR.15791 de 5 de junio de 2019 y DAF/RRHH - 190/2021 HR. 2143 de 28 de enero de 2021, asumió el cargo de Inspector III de Operaciones Categoría III-Encargado de vuelo con los ítems 106 y 85 de la planilla presupuestaria de la entidad, con cargo a la partida presupuestaria 11700.

Como consta en el carnet de discapacidad de su hijo Keivin Kriss Pedriel Álvarez, el mismo nació con una deficiencia intelectual con porcentaje del 55%, encontrándose su persona a cargo del bienestar de su hijo desde su nacimiento hasta la fecha, extremo que fue de conocimiento del Director Ejecutivo a.i de la DGAC, incluso existiendo Informes DGAC-OPS-069/2016 JRÁC-ÁP/177/2016 de 3 de mayo; DAF-1339/2016 DGAC-1965/2016 de 8 de junio, OPS-DGAC/040/2019 CITE-AP/215/2019 de 24 de abril; OPS- DGAC/052/2019 CITE-AP/273/2019 de 17 de mayor; RRHH-1306-DGAC- 31943/2021 de 26 de agosto; y, DGAC-OPS-0121/2021 CITE AP-708/2021 de 18 de octubre; notas internas, externas y respuesta a notas, que advierten del conocimiento de la DGAC sobre la situación de su hijo y la importancia de conservar su trabajo para velar por el sustento y bienestar del mismo. No obstante, recibió constante acoso laboral de parte de la institución para que su persona se acoja a la jubilación y refrendas a través de las notas internas DAF-RRHH-1031/DGAC-19485/2021 de 9 de junio y DAF-UGTH-0040/DGAC-802/2021 de 10 de enero de 2022.

Si bien cuenta con la edad para jubilarse, aún se siente en las condiciones físicas y mentales para poder seguir trabajando y velar por su familia; en ese entendido, luego de iniciar el proceso extraordinario de declaración de interdicción que radicó en el Juzgado Público de Familia Tercero del departamento de Beni, Causa 263/2021, con Nurej 8045428, emitiéndose la Sentencia 243/2021 de 17 de diciembre, que resolvió designarle tutor de su hijo; decisión que dio a conocer a la institución mediante nota interna DGAC-OPS-0121/2021 CITE AP-708/2021 de 18 de septiembre, advirtiendo en la misma el goce de inamovilidad laboral, que a la fecha –se entiende de presentación de esta acción tutelar–no cuenta con respuesta alguna.

Sin embargo, pese a las reiteradas solicitudes de inamovilidad laboral, mediante Memorándum DAF/UGTH-1093/2022 de 20 de junio, se le agradeció sus servicios, siendo notificado personalmente el 27 de junio de 2022 a las 12:35, resultando incoherente su remoción al tener la entidad demandada, conocimiento previo de que su persona es tutor de su hijo con discapacidad, restringiéndose su derecho al trabajo, seguridad social y la garantía de estabilidad económica, poniendo en grave riesgo el bienestar y desarrollo de su hijo, en franca lesión de sus derechos fundamentales al ser parte de un grupo vulnerable, sin olvidar que su persona pertenece también a ese grupo al ser adulto mayor.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El accionante denunció como lesionados sus derechos al trabajo, a la estabilidad e inamovilidad laboral, a la salud, alimentación y seguridad social, citando al efecto los arts. 45, 46, 48.III y 410 de la Constitución Política del Estado (CPE); y, 23 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela impetrada y se disponga la reincorporación o reasignación de su fuente laboral con el ítem 085, como inspector III de operaciones, escala salarial Nivel 11 y sea más la imposición del pago de costas procesales, daños y perjuicios en favor de su persona como responsable o tutor, por atentar contra la seguridad social y estabilidad económica para el sustento de su familia, y como tal, contra la vida de su hijo Keivin Kriss Pedriel Álvarez, al ser parte de un grupo vulnerable de la sociedad.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia virtual el 16 de agosto de 2022, según consta en el acta cursante de fs. 135 a 137 vta., presentes el accionante y el representante legal de la autoridad demandada, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

El impetrante de tutela ratificó in extenso los términos expuestos en su memorial de acción de amparo constitucional.

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

Celier Aparicio Arispe Rosas, Director Ejecutivo a.i. de la DGAC, mediante informe escrito presentado el 10 de agosto de 2022, cursante de fs. 117 a 131, y en audiencia a través de sus representantes legales, señaló que: a) Mediante Informe UGTH-0579/H.R.-13755/2022 de 25 de abril, recibido el 26 de abril de 2022, Wilfredo Fernández Peñaranda, Jefe de la Unidad de Talento Humano, refirió que Herlán Pedriel Coímbra y otro, inspectores de la DGAC, a la fecha son beneficiados con la jubilación solidaria, tal como se acreditó por las notas enviadas por las Administradoras de Fondo de Pensiones (AFPs) FUTURO y PREVISIÓN de Bolivia. Asimismo, mediante Informe DJ-1009/2022 HR-13755/2022 de 6 de junio, Julio César Beyer Pacheco, Jefe de Unidad de Gestión Jurídica, concluyó que: “1. Los señores Herían Pedriel Coímbra (…) percibían renta de jubilación; 2. Al haber ingresado a trabajar a la DGAC en calidad de inspectores, suspendieron su renta de jubilación para no incurrir en doble percepción; 3. Las citadas personas tienen hijos con discapacidad, lo que los haría beneficiarios con inamovilidad laboral; 4. La inamovilidad laboral tiene la finalidad de proteger a los discapacitados en cuanto a un ingreso económico y la salud, 5. En el presente caso, las citadas personas a momento de dejar de trabajar en la DGAC, inmediatamente volverían a percibir sus rentas de jubilación, así como la cobertura de salud; por lo que, sus hijos no se encontrarían en desprotección” (sic); b) Por CITE: MTEPS-VESCyCOOP-DGSC-MMCPH-0011-CAR/22 de 14 de junio de 2022, la Dirección General de Servicio Civil, dependiente del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, en respuesta a la nota DJ-852/2022 DGAC-002242/2022, de consulta sobre la situación de los servidores con inamovilidad al ser padres o tutores de hijos mayores o menores de edad con discapacidad grave; quienes fueron beneficiados con la jubilación, informó que esa Dirección se veía impedida de emitir criterio alguno respecto a casos concretos de desvinculaciones laborales de personas con discapacidad y/o cónyuges, padres, madres y tutores de aquellos; siendo las unidades jurídicas, las instancias que deben asesorar adecuadamente respecto a la aplicación de la norma en situaciones específicas; c) De manera posterior se emitió el Memorándum DAF/UGTH-1093/2022, de agradecimiento de servicios a Herlán Pedriel Coímbra, quien fue notificado el 25 de julio de igual año, sin que el accionante hubiese interpuesto los recursos que la ley le franquea, en específico los de revocatoria y jerárquico para agotar la vía administrativa, habiendo precluido su derecho a impugnar; por lo que, esta acción de defensa no puede ser utilizada para salvar su propia negligencia como si este recurso extraordinario fuese un medio más de impugnación de actos administrativos; incumpliendo los principios de subsidiariedad y de inmediatez; d) Según nota FUT/1339/2022/GNBP/GP de 20 de abril de 2022, emitida por AFP Futuro de Bolivia, se señala que el accionante Herlán Pedriel Coímbra, percibe renta de jubilación desde junio de 2016, mismo que cumplió con los requisitos para una pensión de vejez; firmando una declaración de pensión de vejez el 17 de agosto del citado año, la cual está compuesta por las fracciones de compensación de cotizaciones mensual y de saldo acumulado; el periodo inicial de pago de junio de 2016, sin embargo la fracción por compensación de cotizaciones mensual se encuentra suspendida por concepto de doble percepción, situación comunicada por el Servicio Nacional del Sistema de Reparto (SENASIR); d) El art. 53 de la Ley de Pensiones (LP) –Ley 065 de 10 de diciembre de 2010–, dispone: “I. Los Asegurados o Derechohabientes que cuenten con Pensión o pago donde uno de sus componentes sea la Compensación de Cotizaciones Mensual y continúen realizando una actividad laboral financiada con recursos públicos, no podrán percibir el pago de la Compensación de Cotizaciones, a efecto de no incurrir en Doble Percepción, debiendo tramitarse la suspensión del pago de la Compensación de Cotizaciones Mensual. II. Los Asegurados con Pensión Solidaria de Vejez que continúen realizando una actividad laboral pública o privada no podrán percibir el pago de la Fracción Solidaria de Vejez”; e) El DS 29608, que modifica el art. 5 del DS 27477, hace una excepción para la inamovilidad de los padres o tutores de personas con discapacidad y es que existan causales establecidas por ley; en el presente caso, esta excepción se presenta debido a que el accionante es jubilado. Dicho extremo es ratificado por la Nota FUT/1339/2022/GNBP/GP de 18 de abril recepcionada el 20 del referido mes y año, ratificada por la impresión de la página del SENASIR que establece que Herlán Pedriel Coímbra tiene el beneficio de compensación de cotizaciones, con fecha de inicio de trámite de 2 de diciembre de 2002, y el mismo cuenta con resolución de renta; f) De la revisión de toda la jurisprudencia presentada por el accionante, se concluyó que la misma no es vinculante ni aplicable en el presente caso, ya que el hecho o conjunto fáctico es diferente; esto quiere decir que en ninguno de los casos tratados por los jueces de garantías, tenían como sujeto a una persona jubilada con acceso a una pensión solidaria de vejez; g) No se vulneró el derecho a la salud, porque actualmente el impetrante de tutela y su hijo gozan del derecho a la cobertura de salud en los entes gestores, todo esto conforme lo dispuesto en el art. 60 de la LP, tampoco se lesionó el derecho a la alimentación, ya que el accionante, al dejar de trabajar en la DGAC, puede volver a percibir la renta de jubilación, por lo cual, está en condiciones de cubrir las necesidades alimentarias propias y las de su hijo; h) Del mismo modo, el art. 3 de la Ley de Inserción Laboral y de Ayuda Económica para Personas con Discapacidad –Ley 977 de 26 de septiembre de 2017–, dispone el pago de un bono mensual para personas con discapacidad grave y muy grave por un monto de Bs250.- (doscientos cincuenta bolivianos) mensuales, los mismos que deben ser pagados por los Gobiernos Autónomos Municipales, monto de dinero del cual el hijo del solicitante de tutela es acreedor conforme consta en la impresión del Comunicado 0216/16.0202022 emitido por el Gobierno Autónomo Municipal de Trinidad del departamento de Beni; por el cual, se informa el pago de dicho bono, adjuntando una lista en la que se encuentra como beneficiario Keivin Kriss Pedriel Álvarez; y, i) De lo expuesto, se solicitó se deniegue la tutela impetrada por no haber existido vulneración de los derechos invocados por el peticionario de tutela.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, por Resolución 081/2022 de 16 de agosto, cursante de fs. 138 a 149, concedió la tutela solicitada; ordenando al Director Ejecutivo a.i. de la DGAC, Celier Aparicio Arispe Rosas, proceda a la reincorporación del accionante al mismo cargo que ocupaba antes de su desvinculación laboral (Inspector III de Operaciones con el ITEM 085 de la Escala Salarial Nivel II), otorgándose a dicho efecto a la entidad demandada, el plazo máximo de tres días computables a partir del día siguiente hábil a su legal notificación con el fallo constitucional; decisión asumida bajo los siguientes argumentos: 1) De lo denunciado como vulnerador de derechos fundamentales del impetrante de tutela, así como de su petitorio y lo alegado por la parte demandada, se infiere que la discusión central radica en el hecho de que si el derecho constitucional de jubilación es una potestad o no del empleador, en vista de que el trabajador ya alcanzó la edad para gestionar su jubilación o ya cuenta con una jubilación, cuyo pago de compensación de cotizaciones mensuales se encuentra suspendido por concepto de doble percepción; 2) De conformidad al art. 46 de la CPE, en relación con los arts. 9.4 y 13 de igual Norma Suprema, todas las bolivianas y los bolivianos, en primer término, tienen el derecho al trabajo digno, cuyo contenido se halla vinculado con la seguridad industrial, higiene y salud ocupacional, prohibición de discriminación, remuneración o salario justo que le asegure para sí y su familia una existencia digna; en segundo término, tienen el derecho a una fuente laboral estable, entendida también como estabilidad laboral, en condiciones equitativas y satisfactorias; y, en tercer término, el Estado, a través de las autoridades competentes, asume el deber constitucional de proteger el ejercicio del derecho al trabajo de las interferencias ilegales e ilegítimas que provengan, principalmente, de sus empleadores. De la revisión de los antecedentes puestos a consideración de la Sala Constitucional, se evidenció que el impetrante de tutela, mediante contrato de 28 de diciembre de 2012, ingresó a trabajar a la DGAC como Inspector de Operaciones, categoría III, siendo el último cargo al que fue reasignado, el de Inspector III de Operaciones a través del Memorándum DAF/RRHH-190/2021 HR. 2143, y que mediante Memorándum DAF/UGTH-1093/2022 HR. 21134, se le agradeció por los servicios prestados a dicha entidad a partir del 24 de igual me y año; 3) Así también se evidenció que, ante la solicitud realizada el 3 de mayo de 2016, por Herlan Pedriel Coímbra al Director Ejecutivo a.i. de la DGAC, de que se instruya el inicio de su trámite de inamovilidad laboral por discapacidad de su hijo Keivin Kriss Pedriel Álvarez, la misma fue atendida favorablemente por Gualberto Roque Romero, Director Administrativo y Financiero de dicha entidad, quien mediante Nota DAF-1339/2016 DGAC-1965/2016, respondió al hoy accionante indicándole que a partir de esa fecha gozaba de inamovilidad laboral en el puesto de Inspector III de Operaciones, situación que demostró que la autoridad hoy demandada, tenía conocimiento pleno de la protección laboral reforzada con la que contaba el ahora impetrante de tutela, la cual fue sustentada y respaldada además en fecha posterior con la remisión del carnet de discapacidad y de la copia legalizada de la Sentencia 243/2021, dictada por el Juzgado Público de Familia Tercero del departamento de Beni, mediante la cual se declaró interdicto a Keivin Kriss Pedriel Álvarez, designándose como su tutor a su progenitor –solicitante de tutela–; 4) En ese contexto, es posible abstraerse del principio de subsidiariedad cuando se denuncie la lesión de derechos de personas pertenecientes a grupos vulnerables, como ocurre en el presente caso, pues la inamovilidad laboral que reclama el accionante, se debe a su condición de tutor de una persona con discapacidad que es su hijo; de modo que el fallo a emitirse, repercutirá directamente sobre éste; incumbiendo ingresar de manera directa a análisis del problema jurídico planteado, sin la exigencia del agotamiento previo de las vías legales de reclamo; 5) De los antecedentes que originan la acción tutelar, se advirtió que en la desvinculación laboral efectuada contra el impetrante de tutela Herlán Pedriel Coímbra, no se alegó ninguna causal de despido, teniéndose como único antecedente, las invitaciones realizadas por el Director Administrativo y Financiero de la DGAC, en sentido de que al contar con la edad para gestionar su jubilación, de manera voluntaria inicie los trámites para acogerse a dicho beneficio y presente su solicitud de retiro por jubilación, previo uso de sus vacaciones; no obstante ello, a través del informe escrito de la parte demandada, se infirió que aparte de dicho argumento, el motivo de la desvinculación laboral del impetrante de tutela se debía a que éste ya contaba con una jubilación desde el 2016, lo que constituyó en una excepción al derecho a gozar de inamovilidad laboral por discapacidad; toda vez que, la normativa prevista en el art. 8 de la LP, establece las condiciones de acceso a la prestación de vejez, debiendo interpretarse la palabra "accederá" como una obligación para la persona que cumple los requisitos para acceder a la pensión solidaria de vejez; 6) Al haberse emitido el Memorándum DAF/UGTH-1093/2022 HR. 21134, se vulneró su derecho al trabajo y a la inamovilidad laboral del accionante, la cual, según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Plurinacional, protege a toda persona que tenga bajo su dependencia o cargo a una persona con discapacidad, la misma que al pertenecer a un grupo vulnerable, merece una protección reforzada. En el caso de autos, el hoy accionante ha sido declarado tutor, en estricta aplicación y observancia del art. 72 de la Código de las Familias y del Proceso Familiar (CFPF) –Ley 603 de 19 de noviembre de 2014–, el cual, dentro de sus obligaciones está el de representarla en los actos de la vida civil y administrar su patrimonio, en virtud de las circunstancias de cada caso y el grado de discapacidad, así como cuidar de la persona afectada, asistiéndole en su alimentación, salud, vivienda, vestimenta, aseo y otras necesidades básicas que le sean proporcionadas por la persona de quien depende o a cuyo cargo se encuentre, siendo por ello indispensable para el encargado o tutor contar con inamovilidad laboral, en el entendido de que dicho derecho, le garantiza contar con los recursos económicos de manera regular para poder cubrir sus necesidades básicas, las de su familia y asimismo de la persona con discapacidad que se encuentra a su cargo; 7) Habiéndosele agradecido al impetrante de tutela por los servicios prestados en la institución, teniendo pleno conocimiento que éste es tutor de una persona con discapacidad grave, se le afectó de manera directa, pues si bien debido a que cuenta con una pensión de jubilación, cuya fracción por compensación de cotizaciones mensual está suspendida, a la cual puede acceder sin que se le afecte sus ingresos económicos, dicho razonamiento si bien es cierto, no se debe dejar de lado que la desvinculación intempestiva o injustificada, implica la vulneración del derecho al trabajo y, que si bien la pensión de jubilación garantiza contar con recursos económicos para la subsistencia, la desmejora económica existente entre la renta de vejez y el salario mensual resulta sustancial, llegando a afectar ya no solo al trabajador, sino a su grupo familiar y por ende a la persona con discapacidad, independientemente de que la jubilación garantice la continuidad del derecho a la seguridad social; 8) En el fondo, debe entenderse que el derecho a la jubilación no está contemplado como una causa justificada de despido y menos está considerada la edad como una causa que limite el derecho al trabajo, debiendo considerarse, que por mandato del art. 45.IV de la CPE, la jubilación es un derecho del trabajador y no "una supuesta potestad" del empleador; por lo que, si bien el Director Ejecutivo de la DGAC, al tomar la decisión de invitar al trabajador Herlán Pedriel Coímbra a que haga uso de su derecho constitucional a la jubilación, no está poniendo en riesgo, resistencia o duda ningún derecho del trabajador, no es menos cierto, que al ser el derecho a la jubilación un derecho exclusivo del trabajador, es éste quien tiene que tomar la iniciativa de acogerse o no a la jubilación; por lo que, al habérsele agradecido por sus servicios prestados sin mediar causal justificada alguna, la autoridad demandada desconoció lo previsto en los arts. 13, 14 y 46 de la Ley Fundamental, pues al privarle de su fuente laboral le impide que cumpla con su obligación establecida en el art. 11 de la Ley de la Persona con Discapacidad –Ley 1678 de 15 de diciembre de 1995– (L1678), por la que debe prestar toda la atención y cuidado necesario, como también procurar todos los medios para la mejor rehabilitación de su hijo con discapacidad, pues, para cumplir dicha obligación, necesariamente debe tener un trabajo digno y seguro; 9) No correspondía dejar sin trabajo al solicitante de tutela, a no ser que existan causales legales y medie a dicho efecto un previo proceso administrativo interno, donde se demuestre que este hubiese cometido alguna falta grave, los que no se advierte en el presente caso; por lo que, ante la falta del referido proceso administrativo, se le vulneraron sus derechos a la defensa y al debido proceso, puesto que es imprescindible que de manera clara y expresa se le haga saber las razones, motivos o causas por las que se asumió tal determinación, hechos que al margen de lesionar sus derechos a la estabilidad e inamovilidad laboral, decantaron en la contravención de otros derechos que se hallan vinculados a ellos, puesto que su hijo con discapacidad es un ser frágil y de absoluta dependencia, privándosele además al accionante de su derecho de seguir aportando a la AFPs, que le asegure una jubilación digna, por lo que corresponde que el ahora demandado, restituya al accionante a su puesto de trabajo del que fue privado indebidamente; debiendo mantener el vínculo laboral sin afectar su escala salarial, dado que la estabilidad del salario tiene la finalidad de garantizar el sustento del entorno familiar del trabajador y por ende de su dependiente con discapacidad; y, 10) Se debe considerar que la jubilación no es obligatoria y al no ser la edad un requisito fundamental para ello, se discrimina al accionante al privarle de su trabajo por simplemente haber cumplido la edad para jubilarse.