SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0134/2024-S2

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 22 de diciembre de 2022 y 11 de enero de 2023, cursantes de fs. 6 a 22; y, 25 y vta., la accionante manifiesta lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Por medio de una publicidad en Facebook, llegó con los médicos José Ángel Canedo Baspineiro y José Guillermo Prudencio Pinto -ahora accionados-, quienes le indicaron que la cirugía de manga gástrica era sencilla y con riesgos menores, acordando su intervención quirúrgica para “mayo” de 2021; antes de la intervención, solicitó a los prenombrados mantener en reserva el procedimiento quirúrgico, pues no era de conocimiento de su familia y trabajo.

Asimismo, refiere que tuvo poca preparación e información sobre la importancia del tema psicológico ligado a la cirugía; ya que, después de la intervención quirúrgica atravesó problemas psicológicos y de salud, complicándose un cuadro de vesícula que derivó en una pancreatitis según lo explicado por “el doctor”. Cuando su salud se deterioró demasiado, José Ángel Canedo Baspineiro -hoy accionado- luego de revisarla, logró tomarle una “vergonzosa” fotografía -se entiende, imagen del antes de la intervención quirúrgica- de la cual no tenía conocimiento, en la cual se encuentra en pijama, con la cabeza hacia abajo “…totalmente mala traza y maltrecha en una situación física deplorable…” (sic), a la cual jamás se hubiera expuesto.

En vista que continuaba mal de salud, nuevamente fue intervenida en la clínica España de la ciudad de Santa Cruz de la Sierra, desde entonces su salud fue mejorando.

Los accionados compartieron a través de las redes sociales sin su autorización fotografías del antes y después de su “operación” con el fin de beneficiarse a costa de su imagen.

En “marzo” de 2022, le resultó extraño que una colega le pregunte si se había sometido a una cirugía bariátrica; empero, no le dio mayor importancia. Pasó el tiempo y el 28 de noviembre del mismo año, recibió una llamada de su padre, quien luego de reclamarle su desacuerdo con el procedimiento quirúrgico, le reenvió una fotografía de ella -se entiende del antes y después-, que le habría facilitado un contacto de su familia; aquello le afectó de gran manera; ya que, al no saber cuántas personas vieron aquellas imágenes, se puso a llorar por la desesperación, debido a traumas psicológicos relacionados con su peso.

Seguidamente, se comunicó con “el doctor”, quien “…muy quitado de la pena…” (sic), luego de disculparse le pidió que le indique la persona que le reenvió su fotografía, para aclararle que hubo una equivocación y que la intervención fue de la vesícula.

Las imágenes de su persona estuvieron enviándose a través de las redes sociales sin su consentimiento; por ende, ya no está bajo su control la circulación de las mismas; una de sus colegas, le indicó que recibió aquellas imágenes -se entiende del antes y después de la cirugía- con datos personales como su nombre.

Ante esos hechos, se encuentra vulnerada y avergonzada, no solamente porque no se tomó en cuenta su petición de mantener en reserva la intervención quirúrgica, sino porque además le tomaron una fotografía humillante sin su consentimiento, “atropellando” sus derechos a su imagen, bienestar mental y emocional.

Las imágenes divulgadas por los accionados, constituyen información sensible que le genera discriminación; pues la publicación no autorizada afecta sus derechos a la privacidad e intimidad vinculados entre sí, datos sensibles que corresponden ser protegidos como un deber del Estado ‘“en razón del mal uso que se le puede dar”’ (sic), al resultar evidente que los mismos fueron publicados y expuestos a toda la ciudadanía sin su consentimiento. Estos actos vulneran su privacidad, en transgresión de su vida íntima.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados 

La impetrante de tutela denuncia la lesión de sus derechos a la privacidad, a la intimidad, a la honra, al honor, a la propia imagen, a la dignidad, a la reputación y “decoro” -este último no reconocido como derecho-; citando al efecto los arts. “8.II, 9.2”, 21.2 y 22 de la Constitución Política del Estado (CPE); 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH); 17.1 y 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP); y, 11.1,2 y 3 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela impetrada; y en consecuencia, se ordene: a) Que los accionados por su propia cuenta y costo, eliminen de su base de datos todas las publicaciones emitidas o que pidieron se realicen por interpósita persona, en sus respectivas bases de datos públicas o privadas; y, b) La prohibición expresa de continuar publicando imágenes y videos de su persona; además, en todo medio de comunicación oral, audiovisual o escrito.

En audiencia amplió su petitorio, solicitando; 1) Se ordene al Ministerio Público y al Colegio Nacional de Médicos -lo correcto es Colegio Médico de Bolivia- instauren las acciones que correspondan para la investigación de un hecho criminal; puesto que, nadie puede lucrar con la imagen de una persona, más cuando estas son denigrantes y difundidas sin su autorización, que violan los principios de confidencialidad y el secreto profesional que tiene todo médico; 2) Se ordene a los accionados que toda publicación que hubieren realizado a través de facebook, WhatsApp, tik tok, instagram o cualquier otra red social sea eliminada en el término máximo de veinticuatro horas, bajo apercibimiento expuesto por la Sala Constitucional; y, 3) Se determine la reparación de los daños y que se disponga la responsabilidad de los accionados.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública virtual el 16 de febrero de 2023, según consta en el acta cursante de fs. 37 a 42 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La accionante a través de sus abogados ratificó el contenido íntegro del memorial de acción de protección de privacidad, y ampliando en audiencia los términos del mismo, manifestó que: i) Si bien las imágenes de sus redes sociales son públicas,  estas no son para fines comerciales ni mercantilistas; ii) En el contrato previo a la operación constaba que no se podía hacer uso de la imagen, documento que luego “el doctor” se negó a entregar; iii) Una conocida suya le reenvió las capturas de las imágenes que fueron facilitadas por “el doctor”, quién además le dijo que si deseaba ver mejores resultados podía ingresar a su página de facebook, proporcionando sus datos completos; iv) Se comunicó con “el doctor” para advertirle que deje de reenviar sus imágenes; sin embargo, éste procedió a bloquearla; v) La SCP 0819/2015-S3 de 10 de agosto, establece que el Estado tiene el deber de garantizar la protección de los derechos; y, vi) El contenido de las imágenes o videos difundidas en publicidad comercial a través de las redes sociales afectan directamente su intimidad, hechos que deben ser investigados por la justicia penal ordinaria; empero, no inició acciones de tipo penal ni administrativa.

Ante las consultas realizadas por los Vocales de la Sala Constitucional Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, refirió que: a) La cirugía le fue practicada en el Hospital Arco Iris de la ciudad de Nuestra Señora de La Paz; b) Las imágenes -se entiende del antes y después de la cirugía- le envió no solo una persona y no es cierto que la misma fue publicada por diez minutos como dice “el doctor”; además, sus imágenes contenían datos relativos a su nombre y fueron enviadas por WhatsApp; c) José Ángel Canedo Baspineiro -ahora accionado- fue quien reenvió las fotografías desde su número de WhatsApp; d) La página de red social pertenece a los médicos accionados; empero, desconoce cuál de ellos publicó sus imágenes; desde que se quejó de lo ocurrido fue bloqueada de dicha red social y no supo más; e) Las publicaciones de su imagen fueron enviadas a “Yoko Ledesma”, quien es conocida de su familia, ella no se sometió a cirugía; ésta persona probablemente podría difundir esa imagen, así como las personas que ya tengan las publicaciones sobre su operación; f) Atravesó problemas psicológicos a causa de su sobrepeso y si decidió someterse a esa intervención quirúrgica, no fue para hacerla circular publicaciones sin su autorización; g) Su pretensión es establecer la prohibición de continuar con la propaganda, eliminando o destruyendo de toda base informática de todas las redes sociales, las imágenes de su persona y se remita -antecedentes- ante el Ministerio Público y el Colegio Médico de Bolivia para su investigación, correspondiente sanción y la calificación de daños y perjuicios; y, h) No tiene copia del documento suscrito -se entiende de confidencialidad-.

I.2.2. Informe de la parte accionada

José Guillermo Prudencio Pinto, en audiencia refirió que: 1) No es una cirugía donde se haya mellado la dignidad de la accionante; 2) La fotografía es real fue tomada en la primera semana después de la intervención quirúrgica; ya que, la impetrante de tutela al tener mucho dolor “…el doctor iba a asistir a su casa salía a poner un calmante la mirada me decía mira el drenaje mira las heridas entonces había foto que yo hago siempre (…) ella Tuvo una evolución muy muy difícil porque le dolía (…) se deprimió (…) recién la primera semana que estuvo empezó a hablar cosas de las redes sociales de mi persona que no sé qué que no era bien que me hicieron daño en la vida…” (sic); 3) La peticionante de tutela tuvo problema de vesícula inflamatoria que no tiene nada que ver con la cirugía -se comprende de la primera-, y cuando refirió que no contaba con dinero para tratar su malestar, se recomendó se traslade a la ciudad de Santa Cruz de la Sierra para realizarse una operación gratis; 4) A pesar de lo sucedido en la primera semana de la cirugía, los resultados posteriores fueron positivos; 5) Su colega -se entiende el médico accionado- por descuido subió una fotografía de la accionante como resultado de una cirugía que funcionó; en dicha imagen la prenombrada no se encuentra desnuda, no se vulnera su dignidad, no se daña su imagen, no muestra lesiones indelebles, es más se la ve feliz por el cambio en su vida; y, 6) No entiende lo que se pretende lograr, las imágenes difundidas corresponden a la impetrante de tutela, sobre una cirugía con un resultado exitoso y si se subió a las redes sociales fue por diez minutos; entonces, no existe un daño lesivo de impacto psicológico.

En respuesta a las consultas efectuadas por la Sala Constitucional Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, señaló que: i) No recuerda de las imágenes que ahora se reclaman; ii) Las redes sociales son manejadas por separado, cada uno tiene su equipo; iii) Nunca tuvo acceso a las fotografías de la accionante; iv) Fue su colega quien se confundió al publicar las imágenes; y, v) No recibió ninguna queja sobre lo ocurrido con las publicaciones.

José Ángel Canedo Baspineiro -ahora accionado- no asistió a la audiencia ni presentó informe escrito alguno, pese a su notificación cursante a fs. 31 y 33.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, por Resolución 034/2023 de 16 de febrero, cursante de fs. 43 a 49, denegó la tutela solicitada, sin costas ni costos procesales ni multa alguna por tratarse de un derecho tutelar. Determinación asumida bajo los siguientes fundamentos: a) Se evidencia una fotografía en WhatsApp, pero no se tiene una prueba que proporcione certeza de afectar una base de datos; b) La accionante no acreditó la existencia de un registro y “…no sabemos de dónde o cómo es que se puede cortar una comunicación de esta naturaleza” (sic); c) Al haberse establecido la existencia de un banco de datos, es difícil determinar el contenido; d) En el informe del coaccionado se refirió que José Ángel Canedo Baspineiro -ahora accionado-, por un error sin mala fe, habría realizado una publicación de una cirugía con fotografías del “antes y después”, aparentemente mostrando el resultado de su trabajo, que posteriormente fue eliminada a solicitud de la impetrante de tutela; e) No se cumplió con el presupuesto de procedencia; f) No se tiene precisión de dónde proviene las difusión de las imágenes, si la misma fue entre dos personas o fue de manera pública a través de la prensa; g) Este Tribunal al no contar con el acervo probatorio y ante la falta del presupuesto sustancial y elemental no puede ingresar al fondo del presente caso; h) Los derechos subjetivos inherentes a la dignidad de las personas tienen una protección de parte del Estado y todas las personas deben respeto al prójimo en relación a su intimidad, honra y dignidad, más allá de que existan contratos; e, i) No obstante, exhortó a los accionados quienes en calidad de profesionales médicos, en el futuro tengan el debido cuidado y diligencia de no afectar sentimientos de las personas en relación a su imagen; asimismo, se cuide la imagen, la identificación de las personas a efecto de evitar este tipo de situaciones.

En vía de aclaración, complementación y enmienda, en audiencia la accionante a través de su abogado, solicitó se explique: 1) Cuál fue la ponderación que habría realizado la Sala Constitucional Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, respecto a que el secreto médico no se constituye en un elemento de tutela, siendo que los accionados como profesionales médicos tienen la obligación y el deber de no revelar la información y datos de sus pacientes; empero, los actos vulneratorios y atentatorios a sus derechos fueron reconocidos por el coaccionado, quien señaló que la imagen privada fue difundida en facebook, para ser utilizada como un medio para comercializar un producto, mercantilizando su imagen; 2) Se aclare “…como el acceder a la información, interpretarla o analizarla sería un óbice para este Tribunal…” (sic); toda vez que, la citada Sala Constitucional utilizó la prueba adjuntada en la presente acción tutelar, donde el accionado señaló y reconoció que tal imagen fue difundida por diez minutos, pues en la interpretación de la referida Sala Constitucional estaría dejando abierta la posibilidad de que todos los médicos utilicen las imágenes de sus pacientes, para luego difundir supuestamente el éxito de sus intervenciones y de esa manera publicitar sin autorización del paciente imágenes tomadas sin su consentimiento; y, 3) Se aclare la razón por la que no se permitió ingresar a la audiencia virtual, pese a que se comunicó a la Secretaria de dicha Sala, pues al impedir su participación se restringió el derecho de toda persona de ser asistida por una defensa.

Al respecto, la Sala Constitucional Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, señaló que: i) En la presente acción tutelar, no fue objeto de debate el establecimiento de responsabilidades sobre si hubo o no secreto profesional, si fue un medio de mercantilización o de incumplimiento de algún deber, dichos aspectos deben ser establecidos en otra instancia; ii) Con relación a la imagen difundida, ello fue considerado y desarrollado en la presente Resolución, lo que no se estableció fue, porqué medio, cómo, cuándo, en qué base de datos, si esta fue realizada de manera personal a una o más personas; ya que, al no contar con estos antecedentes se fundamentó en razón a los requisitos de procedencia; y, iii) Con respecto a las observaciones del desarrollo de la audiencia de consideración de esta acción tutelar, dicho Tribunal se remitió al acta y a la grabación de dicho acto procesal; quedando firme y subsistente lo dispuesto.