SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0186/2024-S2

La parte impetrante de tutela denuncia la vulneración de sus derechos a la libertad y al debido proceso en sus elementos fundamentación, motivación y congruencia, así como a los principios pro actione, favorabilidad, pro homine y de legalidad; debido a que, el Vocal accionado confirmó la medida de detención preventiva dispuesta en el Auto Interlocutorio 06/2022, impugnado a través de recurso de apelación incidental; empero: i) No motivó, fundamentó ni fue congruente sobre el motivo relativo a que el Juez inferior se apartó de la medida cautelar solicitada por el Ministerio Público -detención domiciliaria-; y al igual que el Juez a quo obró de forma citrapetita, en razón a que, no verificó de forma íntegra y conforme a los antecedentes de la apelación lo relacionado a este agravio; ii) Se apartó del marco de legalidad, ya que, no consideró que el Juez de la causa sobrepasó la solicitud efectuada por el Ministerio Público de detención domiciliaria al imponerle la detención preventiva, la cual debió ser revocada en el marco de un sistema garantista, la limitación competencial y prohibición que prevé el art. 235 ter del CPP, pues la libertad de las personas solamente puede ser limitada en los casos y según las formas previstas en la ley; y, iii) No consideró que cuando el Ministerio Público solicitó la detención domiciliaria generó duda razonable en favor de los imputados; por lo que, no puede agravarse su situación y debió imponerse la medida cautelar más favorable.

En consecuencia, corresponde en revisión, determinar si tales argumentos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  La exigencia de motivación en los tribunales de apelación al momento de resolver medidas cautelares

La SCP 0791/2019-S1 de 4 de septiembre, reiterando los entendimientos de la SCP 0077/2012 de 16 de abril, señala que: «“La jurisprudencia constitucional ha establecido en forma uniforme la observancia en el cumplimiento de las condiciones y formalidades que debe cumplir la resolución que disponga la detención preventiva de un imputado, exigencia que debe ser observada tanto por el juez cautelar como por el tribunal que resuelve la apelación de medidas cautelares. Así, la
SC 1141/2003-R de 12 de agosto, reiterada por las SSCC 0434/2011-R y 0856/2011-R, entre otras, señaló que: ‘...la aplicación de una medida cautelar de carácter personal en el ámbito procesal penal debe cumplir con las condiciones de validez legal, lo que significa que, la autoridad judicial competente, para adoptar la decisión de aplicar la detención preventiva, de una parte, está obligado a verificar y determinar la concurrencia de los requisitos previstos por el art. 233 CPP, para lo que deberá contrastar la solicitud fundamentada del Ministerio Público con los elementos de prueba presentados sobre la concurrencia de los requisitos, en el marco de las normas previstas por los arts. 234 y 235 CPP; de otra parte, deberá fundamentar en derecho la decisión de aplicar la medida cautelar de carácter personal, pues tomando en cuenta que uno de los principios fundamentales inherentes al Estado Democrático de Derecho es la motivación de las decisiones de las autoridades públicas, el juez está obligada a expresar los motivos de hecho y de derecho en que se basa su convicción determinativa de la concurrencia de los requisitos, así como el valor otorgado a los medios de prueba, esa fundamentación no puede ser reemplazada por la simple relación de los documentos o la mención de los requerimientos de las partes; de modo que está obligado a expresar los presupuestos jurídicos que motivan la medida, con cita de las normas legales aplicables y la descripción clara y objetiva de los elementos de convicción concurrentes’.

En esta perspectiva, la SC 0782/2005-R de 13 de julio, refiriéndose al cumplimiento de estos requisitos por parte de los tribunales que conocen la apelación de medidas cautelares, estableció lo siguiente: ‘Ahora bien, la exigencia de pronunciar una resolución motivada en la que se establezca la concurrencia de los requisitos de validez para determinar la detención preventiva, entendiendo por motivo fundado a aquél conjunto articulado de hechos que permiten inferir de manera objetiva que la persona imputada es probablemente autora de una infracción o partícipe de la misma y que existe riesgo de fuga y/u obstaculización de la averiguación de la verdad no sólo alcanza al juez cautelar, sino también al tribunal que conozca en apelación la resolución que disponga, modifique o rechace las medidas cautelares, toda vez que si bien de conformidad con el art. 251 del CPP, las medidas cautelares dispuestas por el juez cautelar, pueden ser apeladas y, por lo mismo, modificadas, ello no significa que el tribunal de apelación cuando determine disponer la detención preventiva, esté exento de pronunciar una resolución lo suficientemente motivada, en la que se exprese la concurrencia de los dos requisitos que la ley impone para la procedencia de esa medida cautelar.

Consecuentemente, el Tribunal de apelación, está obligado a motivar y fundamentar su Resolución, precisando los elementos de convicción que le permiten concluir en la necesidad de revocar las medidas sustitutivas y aplicar la detención preventiva; a cuyo efecto debe también justificar la concurrencia de los presupuestos jurídicos exigidos por el art. 233 del CPP y una o varias de las circunstancias establecidas por los arts. 234 y 235 del CPP, mediante una resolución debidamente fundamentada, conforme exige el art. 236 del CPP, puesto que sólo cuando se han fundamentado debidamente estas dos situaciones, se puede disponer la detención preventiva’. Entendimiento, asumido por las SSCC 0089/2010-R y 0434/2011-R, entre otras.

En efecto, el deber de motivación de los fallos supone un elemento fundamental del debido proceso, conforme ha expresado la
SC 0012/2006-R de 4 de enero, al señalar que: ‘La motivación de los fallos judiciales está vinculada al derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional eficaz, (…), y se manifiesta como el derecho que tienen las partes de conocer las razones en que se funda la decisión del órgano jurisdiccional, de tal manera que sea posible a través de su análisis, constatar si la misma está fundada en derecho o por el contrario es fruto de una decisión arbitraria; sin embargo, ello no supone que las decisiones jurisdiccionales tengan que ser exhaustivas y ampulosas o regidas por una particular estructura; pues se tendrá por satisfecho este requisito aun cuando de manera breve, pero concisa y razonable, permita conocer de forma indubitable las razones que llevaron al Juez a tomar la decisión; de tal modo que las partes sepan las razones en que se fundamentó la resolución; y así, dada esa comprensión, puedan también ser revisados esos fundamentos a través de los medios impugnativos establecidos en el ordenamiento; resulta claro que la fundamentación es exigible tanto para la imposición de la detención preventiva como para rechazarla, modificarla, sustituirla o revocarla’” » (las negrillas y el subrayado nos corresponden).

III.2.  El derecho a la igualdad sustantiva y las garantías de la víctima desde el deber de la debida diligencia

En torno al derecho a la igualdad sustantiva y las garantías de la víctima inmersa en un delito de violencia en razón de género desde el deber de la debida diligencia, la SCP 0051/2023-S3 de 22 de marzo, señaló que: «El derecho a la igualdad dado su carácter ius cogens -como norma imperativa de derecho internacional general- no admite ningún acuerdo en contrario sino genera efectos erga omnes; sin embargo, en casos de violencia de género, el Comité de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW por sus siglas en inglés) a partir de la comprobación de que las mujeres son parte de una población que se encuentra en desventaja en el ejercicio de sus derechos por profundas asimetrías y desigualdades de orden histórico, estructural y legal, ha establecido la necesidad de transitar desde un concepto de igualdad formal hacia uno de igualdad sustantiva en cuanto a la protección de grupos vulnerables, labor que insta a los Estados suscribientes a intervenir activamente con medidas especiales y un trato diferenciado con el fin de potenciar a las mujeres en el ejercicio de sus derechos, entre ellos el de acceso a la justicia. Al respecto, el art. 4.1 de la CEDAW, establece que: “La adopción por los Estados Partes de medidas especiales de carácter temporal encaminadas a acelerar la igualdad de facto entre el hombre y la mujer no se considerará discriminación en la forma definida en la presente Convención, pero de ningún modo entrañará, como consecuencia, el mantenimiento de normas desiguales o separadas; estas medidas cesarán cuando se hayan alcanzado los objetivos de igualdad de oportunidad y trato”.

Asimismo, el referido Comité para la Eliminación de la Discriminación Contra la Mujer encargó -Recomendación General 33.25 sobre el acceso de las mujeres a la justicia- a los Estados Partes: “a) Garanticen que el principio de igualdad ante la ley tenga efecto mediante la adopción de medidas para abolir todas las leyes, procedimientos, reglamentaciones, jurisprudencia y prácticas existentes que discriminen directa o indirectamente contra la mujer, especialmente en cuanto a su acceso a la justicia, y supriman los obstáculos discriminatorios al acceso a la justicia, entre otros: (…) iv) Los procedimientos que excluyen o atribuyen un valor inferior al testimonio de las mujeres; v) La falta de medidas para asegurar condiciones de igualdad entre hombres y mujeres durante la preparación y la tramitación del caso, y con posterioridad a este; vi) La gestión inadecuada del caso y de la reunión de pruebas en las causas presentadas por mujeres que dan por resultado fallas sistemáticas en la investigación del caso; vii) Los obstáculos con los que se tropieza en la reunión de elementos probatorios relacionados con las violaciones de los derechos de las mujeres…” (el énfasis es añadido), debiendo implementarse en materia penal, el ejercicio de la debida diligencia para prevenir, investigar, castigar y ofrecer la reparación por los delitos cometidos contra mujeres, ya sea perpetrados por agentes estatales o no estatales.

Por su parte, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer “Convención de Belém do Pará”, en su art. 7, establece entre otras, las obligaciones de los Estados de: “…b. actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer; c. incluir en su legislación interna normas penales, civiles y administrativas, así como las de otra naturaleza que sean necesarias para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer…”.

En coherencia, con lo anotado, los estándares interamericanos de protección de derechos sobre la persecución penal de hechos punibles vinculados a violencia en razón de género a través de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), señaló como deber del Estado que: “…las autoridades estatales deben iniciar ex officio y sin dilaciones, una investigación seria, imparcial y efectiva una vez que tomen conocimiento de los hechos que constituyan violencia contra la mujer, incluyendo la violencia sexual” (Caso Espinoza Gonzáles vs. Perú, Sentencia de 20 de noviembre de 2014, párr. 241) y “…debe tomar en cuenta el deber de la sociedad de rechazar la violencia contra las mujeres y las obligaciones del Estado de erradicarla y de brindar confianza a las víctimas en las instituciones estatales para su protección” (Caso Gudiel Álvarez y otros [“Diario Militar”] vs. Guatemala, párr. 275). Por otro lado, respecto a la discriminación y falta de investigación con perspectiva de género, la jurisdicción interamericana en el caso Veliz Franco y otros
vs. Guatemala, señala que: “208. La Corte reitera que la ineficacia judicial frente a casos individuales de violencia contra las mujeres propicia un ambiente de impunidad que facilita y promueve la repetición de los hechos de violencia en general y envía un mensaje según el cual la violencia contra las mujeres puede ser tolerada y aceptada, lo que favorece su perpetuación y la aceptación social del fenómeno, el sentimiento y la sensación de inseguridad de las mujeres, así como una persistente desconfianza de estas en el sistema de administración de justicia. Dicha ineficacia o indiferencia constituye en sí misma una discriminación [de la mujer] en el acceso a la justicia…” (las negrillas nos pertenecen). Por ello, cuando existan indicios o sospechas concretas de violencia de género, la falta de investigación por parte de las autoridades de los posibles móviles discriminatorios que tuvo un acto de violencia contra la mujer, puede constituir en sí misma una forma de discriminación basada en el género.

Bajo ese marco obligatorio de protección internacional, el Estado boliviano a través de la Ley Integral para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de Violencia, establece como prioridad nacional la erradicación de la violencia contra las mujeres como un problema de salud pública descartando de esta manera, que este tipo de conductas sea considerado un asunto meramente particular y privado al ser una de las formas más extremas de discriminación en razón de género (art. 3.I de la Ley Integral para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de Violencia -Ley 348 de 9 de marzo de 2013-, de modo que a fin de asegurar el ejercicio de los derechos y su efectiva protección, el Estado debe garantizar a toda mujer en situación de violencia “(…) El acceso a la justicia de manera gratuita, real, oportuna y efectiva (…) de decisiones judiciales ecuánimes e independientes, sin sesgos de género o criterios subjetivos que afecten o entorpezcan la valoración de pruebas y la consiguiente sanción al agresor (…) La averiguación de la verdad, la reparación del daño y prevención de la reiteración de los actos de violencia…” (art. 45 de la Ley 348), entre otros; a tal efecto, estableció como principios y valores el trato prioritario, digno y preferencial, con respeto, calidad y calidez (art. 4.1 de la citada Ley), la informalidad en todos los niveles de la administración pública destinada a prevenir, atender, detectar, procesar y sancionar cualquier forma de violencia hacia las mujeres sin exigir el cumplimiento de requisitos formales o materiales que entorpezcan el proceso de restablecimiento de los derechos vulnerados y la sanción a los responsables (art. 4.11 de la misma norma) con atención diferenciada en lo que sus necesidades y circunstancias específicas demanden, además de criterios diferenciados que aseguren el ejercicio pleno de sus derechos. (art. 4.13 de la referida Ley); consecuentemente, resulta claro que las autoridades judiciales, fiscales y servidores públicos a momento de aplicar la norma o realizar cualquier acto procesal que involucre casos de violencia contra las mujeres deben efectuar una valoración no sólo desde la igualdad formal sino desde la identificación de circunstancias de asimetría individual, múltiple o estructural, examen contextual que conduce a que la decisión a ser asumida en una determinada problemática produzca una real igualdad sustantiva sin que ello implique vulneración al derecho a la igualdad, actuación que debe complementarse -en el caso del Ministerio Público- al de la debida diligencia -entre otros- conforme se tiene del art. 59 de la indicada norma, que ordena al Ministerio Público investigar de oficio, independientemente del impulso de la denunciante; entendiéndose que aún la víctima desista o abandone la investigación, la autoridad fiscal debe seguirla de oficio; aspecto que responde a las directrices de procedimiento implementadas por los arts. 87.4 y 90 de la Ley 348, que dispone que en todos los procedimientos administrativos, judiciales e indígena originario campesinos (IOC), se tendrá como obligación la de investigar, proseguir y procesar hasta lograr la sanción de todos los hechos que constituyan violencia hacia las mujeres por constituirse delitos de acción pública perseguibles de oficio bajo responsabilidad del Ministerio Público; toda vez que, “Ninguna mujer debe tener la responsabilidad de demostrar judicialmente aquellas acciones, actos, situaciones o hechos relacionados con su situación de violencia; será el Ministerio Público quien, como responsable de la investigación de los delitos, reúna las pruebas necesarias, dentro el plazo máximo de ocho (8) días bajo responsabilidad, procurando no someter a la mujer agredida a pruebas médicas, interrogatorios, reconstrucciones o peritajes, careos que constituyan revictimización (art. 94 de la Ley 348); reglas que se vigorizan con los principios y garantías procesales establecidas en el art. 86 de la citada Ley, que imponen el cumplimiento de: ‘…9. Accesibilidad. La falta de requisitos formales o materiales en el procedimiento no deberá retrasar, entorpecer ni impedir la restitución de los derechos vulnerados y la sanción a los responsables (…) 11. Verdad material. Las decisiones administrativas o judiciales que se adopten respecto a casos de violencia contra las mujeres, debe considerar la verdad de los hechos comprobados, por encima de la formalidad pura y simple. 12. Carga de la prueba. En todo proceso penal por hechos que atenten contra la vida, la seguridad o la integridad física, psicológica y/o sexual de las mujeres, la carga de la prueba corresponderá al Ministerio Público. 13. Imposición de medidas cautelares. Una vez presentada la denuncia, la autoridad judicial dictará inmediatamente las medidas cautelares previstas en el Código Procesal Penal, privilegiando la protección y seguridad de la mujer durante la investigación, hasta la realización de la acusación formal. En esta etapa, ratificará o ampliará las medidas adoptadas’”» (las negrillas corresponden al texto original).

III.3. Sobre la aplicación del enfoque interseccional, como herramienta para resolver casos en situaciones de vulnerabilidad

Al respecto, la SCP 0296/2021-S3 de 8 de junio, señaló que: «La SCP 0001/2019-S2 de 15 de enero determinó que: “El enfoque interseccional se constituye en una herramienta útil para analizar la vulneración de los derechos, en especial de la igualdad, cuando se presentan múltiples factores de discriminación que se entrecruzan y que influyen en el ejercicio y goce de los derechos de las personas. A partir de ello, es posible tener una mirada plural de la discriminación y violencia hacia diversas categorías biológicas, sociales y culturales, como el sexo, el género, la clase, la discapacidad, la orientación sexual, la religión, la edad, la nacionalidad y otros ejes de identidad que se interaccionan en múltiples, y a menudo, en simultáneos niveles de discriminación y violencia, comprendiendo las desigualdades y necesidades de esta población en los casos concretos, las cuales pueden estar atravesadas por diversas identidades u otros factores, que las coloquen en situaciones mayores de subordinación, violencia o discriminación”» (las negrillas son nuestras).

A partir de lo expuesto, se tiene que el enfoque interseccional comprende -en situaciones en las cuales se identifica múltiples factores de vulnerabilidad de la parte involucrada en una acción de defensa-: “(…) un análisis jurídico de las categorías de vulnerabilidad utilizadas como herramientas para identificar situaciones específicas (…) y los requerimientos de protección reforzada que deben otorgarse a la misma, observando la complejidad y diversidad de las fuentes que generan cada categoría…”  (SCP 0587/2020-S3 de 24 de septiembre), entendiéndose en consecuencia que el enfoque interseccional, de una parte conlleva la identificación de dos o más factores de discriminación en distintas categorías y sobre todo en razón de género -que no es el caso presente-; pero también implica aplicar un criterio interseccional en el que se considere a su vez criterios de vulnerabilidad que deben ser estimados y tomados en cuenta al momento de dilucidar los casos en los que uno de los involucrados pertenezca a un grupo de especial atención, en función a las situaciones fácticas que se presenten.

III.4.  Análisis del caso concreto

Con carácter previo a ingresar al problema jurídico planteado, es conveniente efectuar una contextualización del escenario fáctico y procesal en el que se circunscribe el mismo. Así, de los documentos descritos en las Conclusiones de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, se puede establecer que en el proceso penal seguido por el Ministerio Público a denuncia de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de Sapahaqui del departamento de La Paz contra Justino Mendoza Quispe y Rivert Raúl Mendoza Kapa -hoy impetrantes de tutela- por el delito de abuso sexual, previsto en el art. 312 del CPP, se celebró la audiencia de consideración de medidas cautelares el 30 de marzo de 2022, en la que el Juez Público Mixto Civil y Comercial, de Familia, de la Niñez y Adolescencia, de Partido del Trabajo y Seguridad Social e Instrucción Penal Primero de Luribay del referido departamento, pronunció el Auto Interlocutorio 06/2022 de igual fecha, disponiendo entre otras medidas: a) La detención preventiva de los peticionantes de tutela en la Carceleta Provincial de Patacamaya del citado departamento, por no haber desvirtuado lo previsto en los arts. 234 numerales 1, 2 y 7 y 235.1 y 2 del CPP, modificado por la Ley 1173; y, b) Que, la situación jurídica de los imputados -ahora accionantes- deberá mantenerse por el plazo de seis meses, a fin de efectuar los actos investigativos, a tal efecto se programó para el 30 de septiembre del señalado año, como día y hora de audiencia para de resolver su situación jurídica procesal (Conclusión II.1).

Asimismo, se puede advertir que en dicho acto procesal el abogado de la defensa técnica de los peticionantes de tutela anunció la interposición del recurso de apelación incidental, el cual fue resuelto a través de Auto de Vista 275/2022 de 21 de abril, pronunciado por la autoridad ahora accionada, quien declaró la procedencia en parte de las cuestiones planteadas y, en consecuencia, determinó ratificar en parte el Auto Interlocutorio 06/2022, con la única modificación de que no concurren los riesgos de fuga contemplados en el art. 234.1 y 2 del CPP y que se mantiene la subsistencia de los riesgos contemplados en el numeral 7 del citado artículo; y, 235.1 y 2 del CPP (Conclusión II.2).

En tal contexto, los accionantes denuncian la vulneración de sus derechos a la libertad y al debido proceso en sus elementos fundamentación, motivación y congruencia, así como los principios pro actione, favorabilidad, pro homine y legalidad; debido a que, el Vocal accionado resolviendo el recurso de apelación incidental confirmó la medida de detención preventiva dispuesta en el Auto Interlocutorio 06/2022; empero: 1) No motivó, fundamentó ni fue congruente sobre el motivo referido a que el Juez inferior se apartó de la medida cautelar requerida por el Ministerio Público imponiéndoles la medida más gravosa de detención preventiva; y al igual que el Juez a quo obró de forma citrapetita, pues no verificó de forma íntegra y conforme a los antecedentes planteados en apelación, lo relativo a ese agravio; y, 2) Se apartó del marco de legalidad, pues no consideró que el Juez de la causa sobrepasó la solicitud efectuada por el Ministerio Público de detención domiciliaria, pues la libertad de las personas solamente puede ser limitada en los casos y según las formas previstas en la ley ni consideró que cuando el Ministerio Público pidió la detención domiciliaria generó duda razonable en su favor; por lo que, en un sistema garantista, no puede agravarse su situación y debió imponerse la medida cautelar más favorable.

Identificado así el objeto procesal, se pasará a analizar el Auto de Vista 275/2022 -ahora cuestionado-, a efectos de determinar si ciertamente la autoridad accionada incurrió en los actos y omisiones lesivas a derechos vinculadas a los principios constitucionales que invoca la parte impetrante de tutela.

III.4.1.   Sobre la congruencia del Auto de Vista 275/2022

Una de las denuncias planteadas en esta acción de defensa, es la relativa a que el Vocal accionado no motivó, fundamentó ni fue congruente sobre el motivo referido a que el Juez inferior se apartó de la medida cautelar solicitada por el Ministerio Público -detención domiciliaria- imponiéndoles a los impetrantes de tutela la detención preventiva y obró de forma citrapetita, pues no verificó de forma íntegra y conforme a los antecedentes de la apelación, lo relativo a este agravio.

Pues bien, en lo concerniente a esta denuncia se advierte que, en el recurso de apelación incidental, la parte peticionante de tutela en efecto alegó que el Juez de la causa de manera irregular dispuso la detención preventiva de los accionantes, cuando el Fiscal de Materia no solicitó esta medida, pues en la audiencia de aplicación de medidas cautelares, solicitó la aplicación de las medidas previstas en al art. 231 bis del CPP, exceptuando la impuesta, agravio este que fue precisado explícitamente en la primera parte del punto 2 de la resolución cuestionada.

En este marco, de la lectura exhaustiva del Auto de Vista 275/2022, en lo relativo a este alegato, se fundamentó lo siguiente:

“… al respecto debe tenerse presente lo establecido por el Art. 235 ter de la norma adjetiva penal, modificado por la Ley 1173 de Abreviación Procesal Penal, que establece que: ‘La Juez o el Juez, atendiendo los argumentos y valorando integralmente los elementos probatorios ofrecidos por las partes, resolverá fundamentadamente disponiendo la improcedencia de la solicitud, la aplicación de las medidas solicitadas o la aplicación de medidas menos graves que las solicitadas’, en consecuencia se puede inferir que la Autoridad A quo no puede imponer medidas mas gravosas de las que se solicita por el Sr. Fiscal, en este marco corresponderá analizar el requerimiento de imputación formal, para establecer cual es la medida cautelar, que habría solicitado el fiscal que conoce la causa a momento de la presentación de este requerimiento conclusivo de la etapa preliminar, de la revisión del referido documento, se puede establecer que el Fiscal Patricio Perez Colque, adscrito a la provincia de Loayza, del departamento de La Paz, en el municipio de Luribay, ha solicitado la detención preventiva de Gabriel Kapa Montero, Rivert Raul Mendoza Kapa, y Justino Mendoza Quispe, en consecuencia no es evidente que no se ha solicitado la detención preventiva de estos dos últimos imputados, siendo que en el requerimiento de imputación formal, se verifica y constata que expresamente el Ministerio Público solicitó la aplicación de la media extrema para todos los imputados, ahora bien cosa distintita es que en la Audiencia de Fundamentación de la Imputación Formal, el Fiscal haya cambiado de criterio, pero sin embargo este criterio, en cuanto a los últimos dos imputados para la aplicación de medidas sustitutiva, ya ingresa en una suerte de alejamiento de requerimiento inicial, en este marco debe ingresarse a la ponderación de derechos, en el entendido de que debe resguardarse aquella medida que proteja con mayor intensidad los derechos de la victima menor de edad, ello en aplicación al Art. 60 de la Constitución Política del Estado, en la que prevalece el interés superior del niño, asimismo debe tenerse presente lo establecido por la Ley 348 en su Art. 4 numeral 11, que establece como el principio de informalidad, en el que se señala, que todos los nieles de administración pública, destinada a prevenir, atender, detectar, procesar y sancionar cualquier forma de violencia hacia las mujeres, no se exigirá el cumplimiento de requisitos formales o materiales que entorpezcan el proceso de restablecimiento de los derechos vulnerados y la sanción a los responsables, en consecuencia toda vez que se trata de una víctima mujer, en cuanto a sus derechos sexuales, puede aplicarse este principio de informalidad, máxime si consideramos que existe un requerimiento por escrito que solicitaba la detención preventiva de todos los procesados, en consecuencia no existe asidero normativo o jurisprudencial que permita a este Tribunal de Alzada dar curso al agravio mencionado” (sic).

Del despliegue argumentativo descrito ut supra se advierte que el Vocal accionado, sí fue congruente con este alegato y antecedentes planteados en apelación, en torno a que el Juez de la causa se apartó de la medida solicitada por el Ministerio Público. Al respecto, nótese que al inicio desglosó las razones jurídicas que sustentan el razonamiento efectuado en torno a este punto de apelación, haciendo referencia a la disposición normativa contenida en el art. 235 ter del CPP, infiriendo dicha autoridad judicial, según su interpretación y en la misma línea de razonamiento que la parte accionante, que no se puede imponer medidas más gravosas que las requeridas por el Ministerio Público, siendo esta la premisa normativa a la que subsumió las cuestiones fácticas y elementos probatorios por los cuales arribó a la conclusión de que, debe prevalecer la detención preventiva pedida en primera instancia.

Para ello, consideró dos aspectos que fueron relevantes a fin de arribar a esta determinación, el primer argumento emergente de una compulsa de antecedentes es que, en audiencia de fundamentación de la imputación formal se constató que, el Ministerio Público sí cambió de criterio con respecto a la medida cautelar solicitada, requiriendo en este acto procesal la detención domiciliaria de los accionantes; sin embargo, sopesó el hecho de que en una primera instancia existió un requerimiento fiscal que pidió la detención preventiva de todos los imputados, incluidos los impetrantes de tutela. Asimismo, en el razonamiento desplegado sumó un factor determinante, relacionado con la ponderación de los derechos involucrados, argumentando la necesidad de que prevalezca el resguardo de los derechos de la víctima menor de edad, en aplicación de su interés superior reconocido por el art. 60 de la CPE, pero en lo particular, a fin de apartarse de este fin, el referente al principio de informalidad previsto en el art. 4.11 de la Ley 348, que orienta la prohibición de exigir el cumplimiento de los requisitos formales o materiales que entorpezcan el proceso de restablecimiento de los derechos vulnerados y la sanción a los responsables.

Consecuentemente se concluye que, sí existe un pronunciamiento expreso referente al agravio de que el Juez inferior se habría apartado de la medida cautelar requerida por el Ministerio Público, debido a que, el Auto de Vista 275/2022 sí guarda correspondencia o coincidencia de lo resuelto con relación a este motivo de apelación y sus antecedentes, correspondiendo en consecuencia denegar la tutela solicitada al derecho al debido proceso en su elemento de congruencia de las resoluciones.

III.4.2.   Con relación a la validez y legalidad de la medida dispuesta vinculadas al principio de favorabilidad y los elementos fundamentación y motivación del derecho al debido proceso

Otro de los agravios planteados en esta acción de defensa, es el relativo a la legalidad y validez de la medida, denunciándose que el Vocal accionado, no consideró que el Juez inferior sobrepasó la solicitud efectuada por el Ministerio Público, de detención domiciliaria, infringiendo lo previsto en el art. 235 ter del CPP, pues la libertad de las personas solamente puede ser limitada en los casos y según las formas previstas en la ley; y, que cuando el Ministerio Público requirió la detención domiciliaria generó duda razonable en favor de los imputados, por lo que, en un sistema garantista, no puede agravarse su situación y debió imponerse la medida cautelar más favorable.

En ese marco, recurriendo nuevamente al despliegue argumentativo -desarrollado ut supra- que contiene el Auto de Vista 275/2022 con relación a este agravio se tiene que, más allá de la compulsa de antecedentes que efectuó el Vocal accionado con respecto a la existencia primigenia de un requerimiento fiscal de detención preventiva contra los ahora peticionantes de tutela, los argumentos contenidos en este fallo sí observan los presupuestos para disponer la medida de detención preventiva.

Así, en lo relativo a la condición de validez formal para la imposición de la medida de detención preventiva en esta acción de defensa, no existió cuestionamiento específico al presupuesto de que la misma fue dispuesta por una autoridad competente; asimismo, en cuanto a la validez material de la medida, el Auto de Vista 275/2022 en su punto 2 analizó lo referente a que el juez sobrepasó la medida de detención domiciliaria solicitada por el Ministerio Público en audiencia de consideración de medidas cautelares, infringiendo los previsto en el art. 235 ter del CPP, pues la libertad de las personas solamente puede ser limitada en los casos y según las formas previstas en la ley.

A este efecto, fundamentó su razonamiento en la interpretación del art. 235 ter del CPP, refiriendo sobre esta disposición que: “…se puede inferir que la Autoridad A quo no puede imponer medidas más gravosas de las que se solicita por el Sr. Fiscal, en este marco corresponderá analizar el requerimiento de imputación formal, para establecer cual es la medida cautelar, que habría solicitado el fiscal…” [sic (las negrillas nos corresponden)], concluyendo así en su ejercicio hermenéutico que la autoridad judicial no puede imponer medidas más gravosas que las pedidas por el Ministerio público.

No obstante, para extraer el sentido de esta disposición, corresponde remitirnos al art. 235 ter del CPP “(Resolución). La jueza o el juez atendiendo los argumentos y valorando integralmente los elementos probatorios ofrecidos por las partes, resolverá fundadamente disponiendo:

1. La improcedencia de la solicitud;

2. La aplicación de la medida o medidas solicitadas; o,

3. La aplicación de la medida o medidas menos graves que las solicitadas.

La jueza o el juez controlará de oficio la legalidad y razonabilidad de los requerimientos y no podrá fundar el peligro de fuga ni obstaculización en simples afirmaciones subjetivas o fórmulas abstractas.

(…)

La jueza o el juez controlará de oficio la excepcionalidad, legalidad, necesidad, proporcionalidad y razonabilidad de los requerimientos y no podrá fundar el peligro de fuga ni obstaculización en simples afirmaciones subjetivas o fórmulas abstractas” (las negrillas nos corresponden).

Asimismo, es necesario acudir a lo dispuesto por el art. 221 del CPP que determina la finalidad y alcance de las medidas cautelares, en el siguiente sentido: “(Finalidad y alcance). La libertad personal y los demás derechos y garantías reconocidos a toda persona por la Constitución Política del Estado, las Convenciones y Tratados internacionales vigentes y este Código, sólo podrán ser restringidos cuando sea indispensable para asegurar la averiguación de la verdad, el desarrollo del proceso y la aplicación de la ley.

Las normas que autorizan medidas restrictivas de derechos, se aplicarán e interpretarán de conformidad al Artículo 7 de este Código. Esas medidas serán autorizadas por resolución judicial fundamentada, según lo reglamenta este Código y sólo durarán mientras subsista la necesidad de su aplicación.

No se podrá restringir la libertad del imputado para garantizar el resarcimiento del daño civil, el pago de costas o multas” (el resaltado nos pertenece).

En ese sentido, de la interpretación sistemática de los preceptos legales descritos, es posible concluir que, en concordancia con la finalidad de las medidas cautelares, cual es la de garantizar la averiguación de la verdad, el desarrollo del proceso y la aplicación de la ley, la autoridad jurisdiccional de la causa, a tiempo de analizar la imposición de las medidas cautelares, no está restringida al requerimiento fiscal ni mucho menos, a partir del mismo, a imponer únicamente medidas menos gravosas que las solicitadas, sino que su decisión está supeditada al cumplimiento de la referida finalidad, así como a los argumentos y la valoración integral de los elementos probatorios ofrecidos.

Si bien la autoridad jurisdiccional, no puede suplir la motivación y fundamentación del requerimiento fiscal; empero, ello no la aparta de su obligación de garantizar la verdad material de los elementos que se valoran y, a partir de ello, determinar la imposición de aquella medida cautelar que estime conveniente para asegurar los fines legítimos del proceso penal, lo que no implica que esta actuación sea discrecional sino que impone necesariamente una exigencia tal para la autoridad judicial, de desarrollar una carga argumentativa que demuestre que la determinación que asume se sustenta en las previsiones normativas legales, el acervo probatorio ofrecido y esté debidamente justificada, conforme a los criterios de excepcionalidad, legalidad, necesidad, proporcionalidad y razonabilidad.

En esa misma línea de razonamiento, se tiene que el Juez a quo a tiempo de determinar cuál la medida cautelar pertinente, debe controlar de oficio la excepcionalidad, legalidad, necesidad, proporcionalidad y razonabilidad de los requerimientos y no podrá fundar el peligro de fuga ni obstaculización en simples afirmaciones subjetivas o fórmulas abstractas. De ahí, que el contenido normativo del art. 235 ter del CPP, no limita la competencia del juez de la causa al requerimiento fiscal o de las partes, sino que la extiende a la ponderación de estos requerimientos y la valoración de los elementos de prueba, en concordancia con la naturaleza de las medidas cautelares que, finalmente constituyen disposiciones restrictivas de derechos fundamentales, el alcance y finalidad de estas.

En el caso concreto, se tiene que el Vocal accionado justificó la resolución del caso a la compulsa de los elementos de prueba sometidos a su conocimiento, explicando que se sujetó al requerimiento fiscal de imputación formal en el que el Ministerio Público requirió la detención preventiva de los ahora accionantes, alejándose del requerimiento modificado en audiencia de consideración de medidas cautelares, en la que el Ministerio Público solicitó la imposición de medidas menos gravosas; sin embargo, la referida justificación, en el marco de los alcances dispositivos del art. 235 ter del CPP descritos precedentemente, carecen de relevancia, al no estar restringida la señalada autoridad al requerimiento efectuado por las partes para la imposición de medidas cautelares, pudiendo sí considerarlo, mas no limitarse a el, por cuanto como se explicó ampliamente, la autoridad únicamente debe observar cuidadosamente la valoración de los elementos de prueba, en concordancia con la naturaleza de las medidas cautelares, el alcance y finalidad de estas.

Ahora bien, el análisis del desglose argumentativo de la autoridad accionada, también debe considerarse desde la obligación del Estado boliviano de cumplir los estándares normativos de protección a los derechos de la mujer en situación de violencia, pues las determinaciones asumidas en casos vinculados a la violencia contra la mujer no pueden emerger de un análisis neutral de la situación; por ello, resulta menester interpretar los hechos y normas jurídicas con base en enfoques diferenciales de derechos humanos. En el caso concreto, desde la categoría de género y generacional, siendo para este fin, necesaria la aplicación de enfoque interseccional, en el marco de lo descrito en el Fundamento Jurídico III.3 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, como herramienta útil para advertir, visibilizar y analizar la existencia de múltiples categorías sospechosas de discriminación que se entrecruzan e influyen en el ejercicio y goce de derechos de las personas y como resultado de ello, verificar si se cumplieron los estándares internacionales e internos respecto a la protección de los derechos de las víctimas de violencia; de lo contrario, se cohonestaría actuaciones contrarias a la normativa internacional e interna; incumpliendo con las responsabilidades internacionales asumidas por el Estado.

En esa línea, las normas adjetivas penales en los delitos de violencia en razón de género que atañen al caso, no pueden interpretarse sino en concordancia a las previsiones de la Ley Integral para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de Violencia, la cual es de aplicación preferente respecto a cualquier otra norma para los delitos establecidos en esta Ley -art. 5 de la Ley 348-; en ese sentido, el Auto de Vista 275/2022 alude a la aplicación del principio de informalidad, reconocido en la misma, para argumentar la flexibilización de requisitos formales o materiales que entorpezcan el restablecimiento de derechos -art. 4.11 de la citada Ley-, contenidos normativos que fueron correctamente aplicados en el caso que se analiza, dado que, en el marco de lo glosado en el Fundamento Jurídico III.2 de este fallo constitucional, existe el deber para el Estado, de proscribir leyes, procedimientos, jurisprudencia y prácticas existentes que discriminen directa o indirectamente a la mujer, especialmente en cuanto a su acceso a la justicia y tutela judicial efectiva.

Ahora bien, en lo concerniente a la valoración integral de los elementos probatorios establecida en el art. 235 ter del CPP, que justifique la imposición de una medida cautelar, así como el cumplimiento de las condiciones de validez material o requisitos contenidos en la ley que conlleva la restricción de libertad, se desarrolló en el Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional, los precedentes jurisprudenciales que definen la exigencia de motivación en los tribunales de apelación a tiempo de resolver medidas cautelares, instituyendo que la aplicación de una medida cautelar de carácter personal en el ámbito procesal penal debe cumplir con las condiciones de validez legal, lo que significa que, la autoridad judicial competente, para adoptar la decisión de aplicar la detención preventiva, por una parte, está obligado a verificar y determinar la concurrencia de los requisitos previstos por los arts. 233, 234 y 235 del CPP; así como expresar los motivos de hecho y de derecho en que se basa su convicción determinativa de la concurrencia de los requisitos. Además, la obligación de observancia del principio de legalidad, que se traduce en la verificación de cumplimiento de las condiciones de validez material y formal, no sólo alcanza al juez de instrucción, sino también al tribunal que conozca en apelación la resolución que disponga, modifique o rechace las medidas cautelares; toda vez que, si bien de conformidad con el art. 251 del CPP, las medidas cautelares dispuestas por el citado juez, pueden ser apeladas y, por lo mismo, modificadas, ello no significa que el tribunal de apelación cuando determine disponer la detención preventiva, esté exento de pronunciar una resolución lo suficientemente motivada, en la que se exprese la concurrencia de los dos requisitos que la ley impone para la procedencia de esa medida cautelar.

En esa línea, se puede advertir que el Auto de Vista 275/2022 no se restringió a analizar únicamente si la medida cautelar dispuesta sobrepasó la solicitud del Ministerio Público, sino que también efectuó un control racional a los argumentos sobre la concurrencia de los requisitos legales previstos para la detención preventiva en el art. 233 del CPP, relativos a la existencia de elementos de convicción suficientes para sostener la probabilidad de autoría -punto 3 del citado Auto de Vista- y la concurrencia de riesgos procesales -puntos 4 a 7 del mencionado fallo-. Para finalmente, analizar en el punto 8, lo relativo al plazo de duración de la detención preventiva y los actos investigativos a realizarse en este término.

Así, en lo referente a la probabilidad de autoría, el Auto de Vista 275/2022 -ahora cuestionado-, señaló que:

“…en cuanto a la probabilidad de autoría, esta fue observada por todos los imputados, quienes señalaron que la declaración realizada por la víctima, no se plasmaba en un informe psicológico que habría presentado la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, ni en una declaración que haya sido tomada en el Ministerio Público, sin embargo, de la revisión de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, se contaba con un Certificado Médico Forense de fecha 09 de noviembre de 2022, donde se puede verificar que la víctima cuenta con desgarro antiguo, en consecuencia se percibe que ha sido lesionada en sus genitales, y que ha existido una agresión sexual, ahora bien también se cuenta con una nota manuscrita elaborada por la víctima (…) de 16 años de edad, donde describe los hechos de los cuales fue víctima, identificando a Gabriel Kapa Montero, como aquella persona que la habría penetrado sexualmente a su edad de 7 años, quien vendría a ser primo de su padre, que dicha agresión se hubiera suscitado en el domicilio de los abuelos de su progenitor ubicado en la comunidad de Aguallamaya Baja del Municipio de Sapahaqui, así también se tiene manuscrito, que la menor víctima señala, que en el año 2016 cuando tenía 11 años de edad, sufrió abuso sexual por parte de su abuelo paterno de nombre Justino Mendoza Quispe, siendo que esta persona le habría solicitado a la menor que ingrese a su cama, habría agarrado su mano, para que esta toque sus genitales, además de haber procedido a toqueteos impúdicos en el cuerpo de la menor, y finalmente se verifica que Rivert Paul Mendoza Kapa, en fecha 03 de noviembre de 2017, en el despacho de almas, a horas 21:00, se habría constituido al cuarto de la víctima y habría procedido a ver video de Facebook y comienza a mostrarle vídeos pornográficos, a lo que esta persona comienza a proceder a realizar toques impúdicos en el cuerpo de la menor, y le señala este si desea tener relaciones sexuales, a la cual la menor escapa de este lugar, como se denotara las conductas de los imputados se encuentran descritos de manera precisa por parte de la víctima, en un documento que ha sido ofrecido ante el Ministerio Público, y que ha criterio de la suscrita Autoridad Judicial es suficiente para establecer la verdad histórica de los hechos de manera provisional, además que no olvidemos que el Código Niño, Niña y Adolescente, establece el principio procesal de presunción de verdad, siendo que en su Art. 193 inciso c) (…) en tanto no se desvirtué objetivamente el mismo (…) y no se ha presentado por parte de la defensa de los imputados, otro elemento probatorio que desnaturalice las aseveraciones que está realizando la menor de edad víctima, en consecuencia se configura la probabilidad de autoria…” (sic).

Nótese que, en torno a la existencia de elementos probatorios que acrediten la probable autoría, el Vocal accionado hace una descripción precisa de las razones por las que se establece la concurrencia de este presupuesto, pues además de otorgar peso probatorio determinante a la declaración de la víctima consignada en nota manuscrita en la que se describe el modus operandi y la actuación delictiva que atribuye individualmente a los sindicados -entre ellos los accionantes- con relación de tiempo y lugar determinados, respalda también esta conclusión en la existencia de Certificado Médico Forense de 9 de noviembre de 2022, que acredita la existencia de desgarro producto de una agresión sexual.

Adicionalmente, es necesario resaltar, al margen de que existen elementos objetivos de que la menor involucrada fue víctima sistemática de delitos sexuales desde la edad de siete años, que en el caso del delito de abuso sexual que se atribuye a los accionantes, no resultaría razonable exigir un estándar de suficiencia probatoria similar al exigido en otros hechos delictivos, considerando las particularidades propias del delito de abuso sexual, que como se describe, se habría consumado en la clandestinidad y el tiempo transcurrido desde que se consumó el primer acto delictivo que relata la menor de edad es excesivo, aspectos que permiten concluir que resulta razonable que la suficiencia de la prueba en este caso se torne menos formalista, de ahí que, resulta determinante el testimonio de la víctima, además de la inspección médica e indicadores conductuales de los presuntos agresores como advirtió el Vocal accionado; más aún, cuando el proceso se encuentra en etapa de investigación, pues es justamente en el transcurso del mismo donde se corroborará esta hipótesis inculpatoria y recolectará los elementos probatorios. Consecuentemente, se puede establecer que, con respecto a este elemento, el Auto de Vista 275/2022, efectuó una adecuada valoración del acervo probatorio y se encuentra debidamente motivado y fundamentado.

Ahora bien, sobre la actividad valorativa desplegada para determinar la concurrencia de riesgos procesales, de la lectura in extensa del mismo se puede establecer que, el Auto de Vista 275/2022 razonó en torno a todos y cada uno de los elementos de prueba existentes que acrediten o desacrediten los mismos, determinando finalmente la concurrencia de los riesgos procesales contemplados en los arts. 234.7 y 235.1 y 2 del CPP, y desvirtuando, en favor de los accionantes, los previstos en el art 234.1 y 2 del citado Código.

Así, sobre el peligro de fuga establecido en el art. 234.1 del CPP, que motiva el acreditar que el imputado no tiene domicilio o residencia habitual, ni familia, negocios o trabajos asentados en el país, el Auto de Vista cuestionado refirió que:

 “…la Autoridad Judicial hace una inferencia en contrario, en el entendido de que son los imputados quienes deberían acreditar domicilio y actividad laboral lícita, e incoherentemente aun no habiendo sido solicitado ni por el Fiscal ni por la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, le exige acreditar una familia constituida, cuando en los hechos como se señaló a través de la normativa referida era obligación del Fiscal, presentar documentación que acredite de que estos no contaban con los elementos mencionados (…) no se tiene por acreditado el riesgo de fuga, contemplado por el Art. 234 numeral 1 del Código de Procedimiento Penal” (…) de la conclusión anteriormente referida, se puede establecer que el Ministerio Público no ha acreditado que los imputados no cuentan con actividad laboral lícita y no cuenten con un domicilio conocido, entonces mal podría señalarse que no cuentan con un arraigo natural, en consecuencia, no concurre, el riesgo procesal mencionado” (sic).

En cuanto a este presupuesto procesal -art. 234.1 2 del CPP-, se advierte que, el Vocal accionado a través de un adecuado control racional de la actividad probatoria efectuada por el Juez de la causa invalidó su actuación, al evidenciar que no existían elementos de prueba que funden su concurrencia, desvirtuando así los peligros de obstaculización por falta de domicilio, residencia habitual, ni familia, al incumplir el Ministerio Público con la carga probatoria que demuestre estos hechos.

Además, el Auto de Vista 275/2022, en lo que concierne a los demás riesgos procesales denota una revisión integral del fallo del juez que impuso la medida cautelar y demás elementos de prueba cursantes, expresando circunstancias concretas de la causa que le permite concluir razonadamente la existencia de los riesgos procesales -contemplados en los arts. 234.7 y 235.1 y 2 del CPP- que justifican que se mantenga la detención preventiva.

En esa línea, en lo referente al peligro de obstaculización inmerso en el art. 234.7 del CPP, la resolución cuestionada mencionó que:

“…en cuanto a que los imputados fueran un riesgo efectivo para la víctima, debe tenerse lo establecido por la Sentencia Constitucional Plurinacional No. 394/2018-S2 de fecha 03 de agosto de 2018, que estableció que: ‘En los casos de violencia contra las mujeres para evaluar el peligro de fuga, contenido en el Art. 234 numeral 10 del Código de Procedimiento Penal, deberá considerarse la situación de vulnerabilidad o desventaja en la que se encuentre la víctima o denunciante respecto al imputado, así como las características del delito cuya autoría se atribuya al mismo, y la conducta exteriorizada por este contra la víctima, antes y con posterioridad a la comisión del delito, para determinar si dicha conducta puso y pone en evidente riesgo de vulneración los derechos tanto de la víctima, como del denunciante’, del relato de hecho que se consigna en la imputación formal, se puede establecer que Gabriel Kapa Montero, habría procedido a tener acceso carnal con la víctima, cuando este tenía 07 años de edad, y que no contento con ello, la amenazo, obligándola a no presentar la denuncia correspondiente y a no comunicarse con ninguno de sus familiares, siendo que el imputado le dijo que no tenga ningún tipo de contacto con su abuela para denunciar estos extremos, lo que nos hace suponer que se aprovecho de su situación de vulnerabilidad, toda vez que la víctima se encontraba bajo su custodia y el imputado se aprovecho de su minoridad, lo cual también sucede con Justino Mendoza Quispe y Rivert Rául Mendoza Kapa, quienes también son familiares de la víctima, Justino se constituye en el abuelo de la víctima y Rivert Raúl Mendoza llega a ser su tío paterno, personas que por el vínculo de familiaridad, ostentan una suerte de sometimiento de la víctima a sus instrucciones, y aprovechándose de esta situación familiar, perpetran el hecho delictivo, además de que se aprovecharon de la minoridad de la víctima, por lo que se establece que todos los imputados son un riesgo efectivo para la víctima, manteniéndose el criterio de la Autoridad Jurisdiccional para acreditar este riesgo procesal” (sic).

Así, en lo concerniente al peligro efectivo para la víctima, estableció razonablemente su concurrencia con base en la SCP 0394/2018-S2 de 3 de agosto, que instituyó lineamientos argumentativos con enfoque de género para analizar la concurrencia del riesgo procesal del art. 234.7 del CPP, considerando en el caso concreto la situación de vulnerabilidad, asociadas a la condición personal de la víctima y la violencia sistemática y prolongada que hubiera experimentado, así como la valoración del riesgo que corre -máxime si lo que pretenden que se considere los accionados es su detención domiciliaria- dados los estrechos lazos de familiaridad con sus presuntos agresores y la minoría de edad de la víctima, lo que la sitúa en una posición subordinada o desventajada frente a sus agresores, concluyéndose una adecuada y razonable motivación sobre este riesgo procesal.

Por otro lado, con respecto a la valoración integral de las circunstancias contempladas en el art. 235.1 y 2 del CPP, referido al peligro de obstaculización en la averiguación de la verdad, en la hipótesis de que el imputado destruya, modifique, oculte, suprima y/o falsifique elementos de prueba; y/o amenace o influya negativamente sobre los partícipes, víctima, testigos o peritos, a objeto de que informen falsamente o se comporten de manera reticente, el argumento expuesto en el Auto de Vista 275/2022 refiere que:

“…en cuanto al riesgo de obstaculización contemplado en el Art. 235 numeral 1 del Código de Procedimiento Penal, la Autoridad A quo señala que los tres imputados podrían destruir, modificar, ocultar o suprimir elementos que nos lleven a la verdad histórica de los hechos, debe tenerse presente que este razonamiento es lógico, siendo que los tres adultos tienen dominio sobre el lugar del hecho, siendo que habitaban el mismo o en su defecto tendrían ingreso irrestricto a este domicilio, no pudiendo la víctima evitar que los imputados puedan ocultarles evidencias que los vinculen al delitos por los cuales están siendo procesados, por lo que se verifica que si concurre el riesgo de obstaculización contemplado en el Art. 235 numeral 1 del Código de Procedimiento Penal, también debe tenerse presente que la principal testigo del hecho delictivo es la víctima, sobre la cual los imputados pueden influenciar de manera negativa, de manera que esta se conforme reticentemente a la tramitación de la causa, además que existen acciones desplegadas por estos, que impidieron que la misma pueda denunciar el hecho, por lo que se establece que el razonamiento de la Autoridad A quo es correcto y se basa en la experiencia, por lo que se mantiene el resigo de obstaculización contemplado en el Art. 235 numeral 2 del Código de Procedimiento Penal, la Autoridad Judicial hace un análisis del nivel de protección reforzado que merece la víctima, haciendo un análisis de las normas nacionales e internacionales sobre su protección, en consecuencia la detención preventiva llega a ser proporcional, respecto de los fines del proceso y el resguardo de los derechos de la víctima, siendo que debe descubrirse la verdad histórica de lo acontecido y posiblemente sancionar a los posibles responsables” (sic).

De este despliegue argumentativo, se advierte que el Auto de Vista 275/2022 cuestionado valida en su control argumentativo la motivación y fundamentación del Juez a quo, fundando su posición en elementos objetivos sobre la concurrencia del peligro de obstaculización establecido en el art. 235.1 del CPP, al considerar que al tratarse de tres personas adultas que tienen dominio del lugar donde se consumaron los hechos delictivos -domicilio familiar- o que por los vínculos familiares con la víctima tendrían posibilidad de acceso, advirtiendo razonablemente bajo esas circunstancias y adicionalmente la condición de vulnerabilidad de la víctima, esta tendría dificultad por su condición de impedir que se destruya, modifique, oculte, suprima y/o falsifique las evidencias vinculadas a los delitos que se les atribuye, consecuentemente se advierte adecuada y razonable motivación sobre este elemento.

Asimismo, con respecto al peligro de obstaculización establecido en el art. 235.2 del CPP, el Vocal accionado sustentó su concurrencia con la relación de parentesco y existencia de lazos familiares de la víctima y sus agresores, su minoría de edad que la hace proclive a la influencia negativa que puedan ejercer sobre ella, siendo su testimonio el factor esencial en la investigación y con ello la necesidad de precautelar el mismo, además de considerar el comportamiento de los presuntos autores influyó en que la menor no pueda denunciar los hechos delictivos durante el prolongado periodo en el que se suscitaron los hechos, dada la intimidación de la que hubiera sido objeto, por consiguiente, también en cuanto a este riesgo procesal se tiene una adecuada y razonable motivación del fallo cuestionado.

Finalmente, en lo relativo al plazo de duración de la detención preventiva, el Auto de Vista 275/2022 fundamentó lo siguiente:

“…en cuanto al plazo de la detención preventiva, se considera que esta es coherente respecto a los actos investigativos que debe realizar el Ministerio Público, además que como se considero dentro de esta audiencia, la víctima debe prestar su declaración en Cámara Gesell, con el fin de judicializarla y a partir de ello, descubrir los hecho en los cuales se sindican a los imputados, además de que en la Imputación Formal, también se consignan otros actos de investigación, como la Declaración de Vecinos, los Peritajes Psicológicos que debe realizarse y la Inspecciones Técnicas Oculares que son imprescindibles para la averiguación histórica de los hechos, considerando que la detención preventiva de seis meses es correcta” (sic).

Como se evidencia el Vocal accionado en el Auto de Vista 275/2022 expuso argumentos que justifican el plazo de seis meses de la detención preventiva, dada la complejidad de las acciones investigativas pendientes para la conformación del acervo probatorio, considerándose a su vez el imperativo de corroborar la declaración de la víctima en las investigaciones, a partir de la recolección de prueba testimonial con la declaración de los vecinos, recolección de prueba pericial psicológica consignadas en la imputación formal. Aspecto que resulta razonable si se considera además la pluralidad de delitos investigados y pluralidad de sujetos en el acto delictivo, por lo que, también se encuentra debidamente motivado lo concerniente al plazo de la medida cautelar dispuesta.

Por otro lado, la parte accionante apeló a la observancia del principio pro homine o pro persona a objeto de justificar que en su caso correspondía aplicar la detención domiciliaria o medida más favorable, ello en alusión a la interpretación más extensiva y acorde a lo previsto en los arts. 7 y 221 del CPP.

Al respecto, evidentemente las medidas cautelares en el ámbito interno, tienen el alcance y la finalidad descritas en el art. 221 del CPP, norma que en concordancia con el art. 7 del mismo cuerpo normativo, que dispone: “La aplicación de medidas cautelares establecidas en este Código será excepcional. Cuando exista duda en la aplicación de una medida cautelar o de otras disposiciones que restrinjan derechos o facultades del imputado, deberá estarse a lo que sea más favorable a éste”, permite asumir que el análisis de la imposición de las medidas cautelares debe regirse al principio de favorabilidad en beneficio del imputado; empero, se toma en cuenta que las condiciones señaladas que debe reunir una medida cautelar adquieren otro sentido cuando se trata de delitos de violencia contra la mujer, como en el caso concreto, dado que, en el marco de los estándares normativos -internacionales y nacionales- de protección a los derechos de la mujer y la aplicación del enfoque interseccional y de género, no se constriñen únicamente a asegurar la averiguación de la verdad o el desarrollo del proceso, sino también la aplicación de la ley y en función de ello, la aplicación de lo previsto en el art. 86.13 de la Ley 348, que en las condiciones específicas y diferenciadas de los delitos de violencia en razón de género, dispone: “Imposición de medidas cautelares. Una vez presentada la denuncia, la autoridad judicial dictará inmediatamente las medidas cautelares previstas en el Código Procesal Penal, privilegiando la protección y seguridad de la mujer durante la investigación, hasta la realización de la acusación formal...”, instituyendo así el enfoque instrumental de las medidas cautelares en estos hechos delictivos orientado a dar preminencia a la protección y seguridad de la mujer inmersa en un cuadro de violencia y a la prevención de la reiteración de los actos de violencia.

En ese marco, se evidencia que el Vocal accionado, a fin de sustentar la confirmación de la medida cautelar de detención preventiva, aplicó adecuadamente el enfoque interseccional y de género, sopesando los derechos involucrados no solo de los imputados sino también de la víctima, pues su razonamiento se enmarca en preceptos específicos a la condición de la menor de edad de esta, en lo referente a la necesidad de que prevalezca su interés superior; asimismo, a tiempo de considerar la existencia del peligro para la víctima, expuso argumentos que dan cuenta de la vulnerabilidad en la que se encuentra la menor, la forma en que se habrían producido los hechos reiterados de violencia sexual y los vínculos de parentesco con los agresores, que a su vez visibilizan la relación de asimetría en la que se encuentra la adolescente frente a sus probables agresores y que la sitúan en desventaja en el ejercicio de sus derechos, justificando así la necesidad de protección reforzada que adecuadamente identificó la autoridad accionada.

En ese marco, la motivación efectuada por la autoridad accionada, es acorde a una razón constitucionalmente legítima y que cobra relevancia en el marco de los estándares de protección normativos y jurisprudenciales de los derechos de la mujer, brevemente descritos en el Fundamento Jurídico III.2 de este fallo constitucional, referente a que en delitos de violencia contra la mujer, el Estado, a través de las instancias de investigación, de acusación y de juzgamiento, asumió la obligación de actuar con la debida diligencia, no solo con el fin de alcanzar la averiguación de la verdad en el proceso sino también de eliminar las interpretaciones normativas restrictivas y prácticas institucionales que van en contra del derecho de las mujeres a vivir una vida libre de violencia, para protegerla eficaz e inmediatamente frente a un hecho de violencia, a cuya observancia y cumplimiento se halla constreñida la autoridad judicial, quien consideró esta finalidad de protección; en esa línea, analizó además la interacción de esta categoría con otro factor adicional que agrava la condición vulnerable de la víctima referida a su minoría de edad.

Entonces, la autoridad accionada basó y relacionó su razonamiento en la consideración de la concurrencia de probabilidad de autoría del delito de abuso sexual y las circunstancias especiales del hecho, que tienen como denominador común asimetrías de relación, subordinación y control sobre la víctima, basadas en la brecha generacional y el vínculo de parentesco existente entre la víctima y sus supuestos agresores; así como la existencia de riesgos procesales y el plazo para desplegar actos investigativos para decantarse finalmente por su protección.

Por todo lo expuesto, del despliegue argumentativo del Auto de Vista 275/2022 se constató que, la autoridad accionada sí cumplió con los presupuestos para mantener la medida de detención preventiva dispuesta por el Juez inferior en el marco del principio de legalidad, pues aplicó los presupuestos exigidos en el art. 233 del CPP; asimismo, considerando la ponderación integral de los elementos de prueba como de la normativa procesal empleada en dicha decisión, se concluye que esta se acomodó al contenido normativo del art. 235 ter del mismo Código, en concordancia con las obligaciones convencionales de aplicación los enfoques de género y generacional. En consecuencia, observó con su obligación de emisión de una Resolución debidamente fundamentada y motivada; por lo que, corresponde denegar la tutela solicitada respecto del derecho y garantía del debido proceso, en sus elementos fundamentación, motivación y congruencia, en conexitud con el derecho a la libertad y los principios de legalidad, favorabilidad y pro homine invocados.

Por último, en lo concerniente a la vulneración del principio pro actione que la parte accionante invocó como lesionado, del contenido de la acción de libertad así como los alegatos expuestos en audiencia de consideración de este mecanismo de defensa, no se pudo advertir, de qué manera se lesionó este principio, o cómo los hechos denunciados guardan conexitud con su vulneración, correspondiendo por tal motivo denegar la tutela solicitada, con la aclaración de no haberse ingresado al análisis de fondo de la referida cuestión.

En consecuencia, el Juez de garantías, al conceder la tutela impetrada, obró de forma incorrecta.