SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0207/2024-S2

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 11 y 28 de marzo de 2024, cursantes de fs. 65 a 75; y, 80 y vta., la parte accionante expresó que:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Mediante Resolución Administrativa RA SG SJD DAJ PJ 2019 383 de 25 de julio de 2019, el Gobierno Autónomo Departamental de Santa Cruz otorgó personalidad jurídica a la Asociación Civil de Agua y Alcantarillado “Aguas de Colinas del Urubó”; obteniendo posteriormente licencia para prestar servicios de agua potable y alcantarillado sanitario en el citado Municipio a través de la Resolución Administrativa Regulatoria AAPS 78/2023 de 30 de marzo, en mérito a ello, previa solicitud lograron el reconocimiento de imposición de una servidumbre de paso ya existente, mediante el Oficio CITE: AAPS/AJ/CE/221/2023 de 18 de septiembre, emitida por la Directora Ejecutiva a.i. de la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Agua Potable y Saneamiento Básico (AAPS), aclarando “…si se suscitan problemas con esa servidumbre, cabe la posibilidad de reclamar ante las autoridades competentes para su respectiva consideración” (sic).

En la gestión 2006 se construyeron sistemas de agua potable y alcantarillado sanitario “…entre la avenida Segunda y Cuarta…” (sic), cuyo funcionamiento resultó perturbado por el arbitrario proceder de algunos particulares, mediante cámaras y tuberías que pasaban por el lote 5 ubicado en el Centro Empresarial Mario Foianini Lozada; al efecto y mediante nota de 13 de septiembre de 2018, Colinas del Urubó S.A. -relacionado comercialmente con la empresa SIBRA S.A.- comunicó dicha posibilidad de redireccionamiento de esas redes pluviales y sanitarias al Banco FASSIL S.A., sin recibir respuesta alguna. Por el contrario, a través de la Nota CITE: BFS-GG870/2020 de 7 de julio, la Gerencia General de la entidad financiera señalada, hizo conocer a la citada empresa el retiro de la cámaras pluviales y sanitarias. Por ese motivo, el 13 de julio de 2020, la empresa In Towers Inversiones S.R.L., comunicó al Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Porongo que las obras de construcción civil que realizaba fueron afectadas por la referida entidad financiera que procedió al tapiado de la cámara principal de desague de lluvia de la zona, provocando desmoronamiento, inundaciones, riesgo y un peligro de “colapso inminente”, debido a la acumulación de agua potencialmente insalubre, daño en el sistema eléctrico y perjuicio en el cronograma de ejecución de obra.

Mediante nota de 14 de julio de 2020 y en plena emergencia sanitaria, la empresa Colinas del Urubó S.A., recordó al Banco FASSIL S.A., que las redes y tuberías instaladas en su predio tenían una data de más de catorce años, constituidas como servidumbre y reconocidas como parte de la tradición de ese fundo, que inicialmente fue vendido a la Sociedad Multiactiva Agrícola y Ganadera El Remanso Limitada (Ltda.) y que luego fue adquirido por dicha financiera con todos sus usos, costumbres y servidumbres, para luego ser transferida a su filial SIBRA S.A. Así, el retiro de las tuberías el taponamiento y anulación de las referidas tuberías conllevaría una afectación a la zona circundante y proyecto de construcción en el Centro Empresarial mediante las medidas de hecho, aspecto que fue motivo de un informe técnico particular de 8 de julio de 2020, sobre anulación de línea sanitaria y sus consecuencias; pese a ello, el Banco FASSIL S.A. prosiguió conforme su anuncio.

El servicio de la red de alcantarillado se mantuvo vigente; empero, si la operatividad de la misma debiera seguir en iguales condiciones, esto implicaría un cambio de diseño ya aprobado por autoridad competente y en ejecución, con variaciones que no corresponden a las condiciones topográficas y que no “…concuerdan con los recursos financieros que se tienen para cumplir que tenemos como EPSA” (sic), situación que previsiblemente se puede agravar con el incremento de la demanda de usuarios. Este aspecto fue comunicado a la Asociación Civil de Agua y Alcantarillado “Aguas de Colinas del Urubó”, por la empresa In Tower Inversiones S.A. mediante Nota GG 007/2024 de 5 enero, advirtiendo que el problema del alcantarillado sanitario fue originado por el Banco FASSIL S.A. a través de las medidas de hecho denunciadas, y que a partir de marzo de 2024, el edificio que construyeron ya empezó a ser habitado por personas que tienen derecho a los servicios básicos de alcantarillado pluvial y sanitario.

Las medidas de hecho referidas, fueron consignadas en acta labrada por Notaria de Fe Pública y fotografías tomadas por el personal de la empresa In Towers Inversiones S.R.L.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

Denunció la lesión de los derechos a la salubridad pública, al alcantarillado sanitario y de usuarios y consumidores, sin citar precepto constitucional alguno.

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela, disponiendo: a) El restablecimiento de la red de alcantarillado pluvial y sanitario en el lote que corresponde a la empresa SIBRA S.A.; b) La restitución de conectores correspondientes, afectados por el taponamiento de cámaras; y, c) Que los trabajos de restablecimiento de alcantarillado sean efectuados directamente por la empresa SIBRA S.A. o se ejecuten a costa de la misma en caso de que “…LAS ENTIDADES HOY ACCIONANTES O TERCEROS INTERESADOS…”(sic) no realicen dichas obras en tiempo prudencial y conforme sus competencias.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública virtual el 23 de abril de 2024, según consta en acta cursante de fs. 103 a 111, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante -Presidente de la Asociación Civil de Agua y Alcantarillado “Aguas del Colinas del Urubó”- mediante su abogado, ratificó íntegramente el contenido de su memorial de acción popular y ampliándolo indicó que:    1) Recurrió a medidas provisionales frente a las vías de hecho anunciadas por la Gerencia General del Banco FASSIL S.A. sobre el retiro de tuberías del sistema de alcantarillado pluvial y sanitario; 2) La empresa In Towers Inversores S.A. se apersonó en más de una oportunidad ante la Asociación a la que representa y el Gobierno Autónomo Municipal de Porongo, para manifestar su preocupación; 3) Aproximadamente, habrían tres mil quinientas personas en situación de vulnerabilidad frente a la contingencia de que las medidas parciales y momentáneas asumidas no resista la demanda que se puede generar con el incremento de usuarios debido al pronto funcionamiento de un edificio construido por la citada empresa; 4) Considerando que el taponamiento se mantenga, existiría una amenaza debido a la obstrucción de vías y taponamiento de las cámaras de alcantarillado pluvial y sanitario realizado por la referida entidad financiera en un predio que luego fue transferido a una empresa filial que mantuvo las medidas de hecho, afectando las prestación de servicios básicos; 5) Los derechos difusos amenazados corresponden a una pluralidad de personas que forman parte de una comunidad; y, 6) Corresponde a la empresa SIBRA S.A., como propietaria del lote de terreno, el restablecimiento de las redes de alcantarillado pluvial y sanitario generado por el taponamiento de cámaras, en el plazo de diez días hábiles o vencido ese término se le autorice a realizar las refacciones necesarias para restablecer el funcionamiento de las tuberías, a costa de la entidad demandada.

I.2.2. Informe del demandado

Natalio Daniel Fernández Gómez, en representación de la Sociedad Santa Cruz Financial Group S.A., en audiencia de garantías manifestó que: i) No representa a la empresa SIBRA S.A. la cual no se encuentra en proceso de quiebra; por cuanto, está vigente y en funcionamiento; ii) Es síndico judicial dentro del proceso de quiebra de la empresa a la que afirma representar, misma que sería propietaria de una mayoría de acciones en dicha empresa; iii) La acción tutelar se habría generado por medidas de hecho suscitadas en la gestión 2020 realizadas por el Banco FASSIL S.A., que es una sociedad de propiedad de Santa Cruz Financial    Group S.A., actualmente sometida a un proceso de intervención conforme a la “ley financial 390”; iv) Se debió convocar a la presente acción de defensa a dicha entidad financiera para que ejerza representación propia; v) Su participación no supone la representación del Banco FASSIL S.A.; vi) Los derechos colectivos y difusos no son intereses de grupo, porque estos deben ser de interés común; vii) Esta acción popular fue interpuesta por dos sociedades privadas, con actividades particulares en la zona, quienes se refirieron al taponamiento de una red pluvial y de servicio sanitario que supuestamente sería de su administración y que es de carácter privado; por tal motivo, se debió formular una acción de amparo constitucional; viii) Considerando que los hechos sucedieron en la gestión 2020, el plazo para la presentación de este mecanismo constitucional está vencido; por ello, la parte accionante acude a la presente acción de defensa que no exige el cumplimiento del principio de subsidiariedad; ix) Este mecanismo de tutela debió ser activado por otros entes que representen el interés común y no de grupo; x) La “alcaldía”, ha generado una red paralela dentro de un predio público, para solucionar el taponamiento de referencia; xi) La red que atraviesa el predio de propiedad de la empresa SIBRA S.A. es privada, sin que exista acto jurídico alguno que declare otra naturaleza; xii) La AAPS respondió indicando que hay legalidad en la necesidad de una servidumbre de paso en el predio que pertenece a la empresa SIBRA S.A., por ese motivo, si bien es necesaria una servidumbre obligatoria, también señaló que se inicien la acciones legales para constituir la misma; xiii) Conforme a la eficacia horizontal de los derechos constitucionales, “…estos derechos constitucionales se deben de interpretar en base a una eficacia horizontal en la cual no se vulneren derechos [de] privados por la Constitución de Derechos Públicos…” (sic); xiv) Se lesionó los derechos de la empresa SIBRA S.A., a la propiedad privada y al debido proceso en su vertiente de legalidad, porque no pudo ejercer el derecho a la defensa en la instancia correspondiente para que haga valer su derecho propietario; xv) La realidad demostraría una servidumbre no constituida, aunque contradictoriamente la parte impetrante de tutela señaló lo opuesto; en consecuencia, si la misma ya existiera entonces corresponde al “Gobierno Municipal” titular el derecho de servidumbre y solucionar el taponamiento que acusan, o, en caso de que la misma no estuviera constituida, deberían proceder a su tramitación para generar el derecho que ahora reclaman como vulnerado; xvi) Solicitó el rechazo de la presente acción tutelar porque no cumple con los arts. 9 y 60 de la Ley de Servicios de Agua Potable Alcantarillado Sanitario -Ley 2029 de 29 de octubre de 1999-, para constituir la servidumbre de referencia,; xvii) No es necesario acudir a una acción popular para que se realicen trabajos de mantenimiento, cuando si bien la parte peticionante de tutela refirió a una afectación desde la gestión 2020, que es solo una amenaza; xviii) El Gobierno Autónomo Municipal de Porongo aprobó un proyecto para una red de acopio de agua pluvial y sanitaria, situación que no debió suceder porque la parte accionante considera que es insuficiente para soportar la carga; xix) La sobrepoblación de la zona es un suceso nuevo, correspondiendo al citado Gobierno Autónomo Municipal planificar y evitar estos sucesos; xx) Mediante esta acción de defensa se pretende evitar la constitución de una nueva servidumbre o salvar la responsabilidad de dicho ente municipal, debiendo considerarse que la misma versa sobre intereses de grupo, de las empresas Colinas del Urubó S.A. y In Towers Inversiones S.R.L. y, la Asociación Civil de Agua Potable “Aguas de Colinas del Urubó”; que además, no sería propietaria de la red de agua que atraviesa por el predio de la empresa    SIBRA S.A.; y, xxi) Por los motivos antes expuestos, solicitó que se deniegue la tutela pretendida, salvando el derecho de la parte accionante a acudir a la vía que considere para hacer valer sus derechos.

El representante legal de la empresa SIBRA S.A. no presentó informe escrito alguno ni asistió a la audiencia de garantías, pese a su notificación cursante a fs. 87.

I.2.3. Intervención de los terceros interesados

Neptaly Mendoza Durán, Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Porongo, a través de su representante, en audiencia de garantías señaló que: a) Llamó su atención que el demandado indicó no tener la representación de la empresa SIBRA S.A.; empero, asumió la defensa sobre el fondo de la pretensión; b) La Unidad de Catastro y la Secretaría de Planificación de Ordenamiento Territorial de la entidad municipal que representa, tiene la documentación de respaldo de la servidumbre de paso que acredita su preexistencia, incluso desde antes de la urbanización de los predios porque fueron servidumbres de paso naturales previas al asentamiento actual; c) Las medidas de hecho denunciadas fueron asumidas durante la emergencia sanitaria, sin considerar la afectación colectiva para los vecinos del “Urubó”; d) Las medidas tomadas por los propietarios del lote 5, causaron daños irreversibles a los vecinos de las urbanizaciones circundantes en época de lluvia, algunos vehículos fueron “tragados” por el agua, construcciones que se derrumbaron y daño permanente en la capa asfáltica; e) Conforme a la “…ley municipal 065 de 2020…” (sic), la referida entidad edil emitió el “Decreto Edil 22/2020” y procedió a la inversión de Bs1 000 000.- (un millón de bolivianos) para ejecutar paliativos tendiendo un ducto provisional en forma de herradura a favor de grandes inversiones que existen en ese sector; sin embargo, no fueron suficientes; f) De acuerdo a las “…Sentencia[s] Constitucional[es] 864/2014, 56/2015-S2, 016/2013…” (sic) correspondería conceder la tutela solicitada para que en un plazo de diez o quince días se realicen trabajos; g) La restitución de la servidumbre de paso pluvial y sanitario será una solución definitiva para los vecinos asentados en las diversas urbanizaciones circundantes al lugar del daño; y, h) Ese Gobierno Autónomo Municipal se adhirió a la acción popular y solicitó la concesión de la tutela impetrada. 

Alejandro Araujo Rosso, Director Ejecutivo a.i. de la AAPS; y, Wilmar Guzmán Justiniano, representante de la Asociación de Empresarios para el Desarrollo de Porongo, no presentaron escrito alguno ni asistieron a la audiencia de garantías pese a su notificación cursante a fs. 85 y 89.

I.2.4. Resolución

La Sala Constitucional Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de   Santa Cruz, mediante Resolución 83/2024 de 23 de abril, cursante de fs. 111 a 114, concedió la tutela solicitada, disponiendo que la parte demandada proceda a “…DESTRANCAR Y A LEVANTAR EL TAPONAMIENTO QUE HABRÍA SIDO REALIZADA EN SU PROPIEDAD…” (sic) y de esta manera pase normalmente el agua fluvial -debe ser pluvial-  y sanitaria, aclarando que en caso de no cumplir dicha determinación será la “ALCALDÍA MUNICIPAL” la encargada de asumir las acciones para asegurar el cumplimiento de la decisión emitida; con base en los siguientes fundamentos: 1) El problema jurídico expuesto fue generado, por un lado, debido al tapado de cañerías o paso de aguas pluviales y sanitarias, así generando un daño a la salud de los usuarios y la salubridad pública de una colectividad que vive en “las colinas del Urubó”, asimismo, la parte demandada afirmó que se trata de derechos individuales debido al perjuicio generado a las inversiones de la empresa In Tower Inversores S.R.L. y la Asociación Civil de Agua y Alcantarillado “Aguas de Colinas del Urubó” y por ende no correspondería la tutela mediante la presente acción de defensa; 2) El taponamiento denunciado generaría retención de agua en época de lluvia, dañando la capa asfáltica, los inmuebles de los alrededores y la salud pública de las personas; 3) El problema no se limita al perjuicio de un garaje o una vivienda, sino que afecta a las movilidades de las personas que pasan por ese lugar, la retención de aguas puede generar dengue y afecciones a la piel, afectando a toda la colectividad de las “colinas del Urubó”; 4) Si bien las aguas pluviales obstruidas pasan por una propiedad privada, esa Sala Constitucional no logró establecer el motivo para el tapado; empero, esto no puede generar perjuicio a la colectividad por tener aguas retenidas, más aún en época de lluvia; 5) De acuerdo al Comité de Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas (ONU), la salud debe resguardarse en un máximo nivel, asegurando su protección; por tal motivo, no se puede permitir la existencia de agua estancada, ni el perjuicio a la población y los usuarios que no podrán transitar por ese lugar; 6) Al ser un tribunal de garantías o de emergencia, no pueden definir una servidumbre de paso ni derechos; en tal circunstancia, la decisión asumida será tal hasta que un tribunal administrativo o judicial defina la existencia de una servidumbre de paso o la afectación del derecho de propiedad, estableciendo porqué se habría procedido al taponamiento de cañerías o paso de agua pluvial y sanitaria; y, 7) Corresponde conceder la tutela para evitar el daño a la salud y a la salubridad pública de la población, de la colectividad y de los usuarios.