SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0094/2024-S1

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 28 de diciembre de 2022 y 9 de enero de 2023, cursantes de fs. 40 a 42 y 45 a 46, respectivamente, el accionante aseveró lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Señaló que, egresó el año 1980 de la Escuela Militar de Sargentos del Ejército de Cochabamba con el grado de Sargento Inicial, cumpliendo diferentes destinos a lo largo de su carrera militar, pero que el 27 de diciembre de 1983 le instauraron un sumario informativo militar por el supuesto delito de deserción, cuyo informe dispuso su procesamiento conforme el art. 104 inc. 4 del Código de Procedimiento Penal Militar (CPPM); sin embargo, después de concluido el sumario con auto de procesamiento no fue destinado a la letra “E” de disponibilidad.

El 3 de enero de 1984, fue cambiado de destino a COFADENA de Santa Cruz, donde sin previo proceso, le comunicaron su baja del Ejército por deserción, mediante memorándum de Dpto. I Pers. Secc. “B” 345/84 de 3 de febrero de 1984, vulnerando el debido proceso y el art. 85 inc. c) La disponibilidad, numeral 3) e inc. e) Letra “E” de disponibilidad de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas (LOFA).

El 10 de agosto de 1990, argumentando la ilegal e injusta baja, solicitó su reincorporación y en franco reconocimiento de la baja ilegal e injusta, el “Gral. Brig. Oscar Vargas Lorenzeti JEFE DEL DEPTO I PERSONAL EMGE” (sic), elaboró informe sugiriendo su reincorporación al Ejército. Por lo tanto, se resolvió por su reincorporación.

Con su reincorporación se reparó en parte el daño y perjuicio causado por la baja ilegal e injusta del Ejército; sin embargo, está siendo perjudicado en su acceso a la pensión de vejez como miembro de las Fuerzas Armadas (FF.AA.), debido a que cuando solicitó mediante memorial de 5 de mayo de 2022 cumplir con los 35 años de servicio necesario y acceder a una pensión de vejez como miembro de las Fuerzas Armadas (FF.AA.), recibió como respuesta que se evidenció la baja del ejercito por abandono de su unidad y que se dispuso su reincorporación al servicio activo, sin resarcimiento económico alguno por el tiempo que permaneció fuera de la institución (6 años, 7 meses y 3 días).

La baja injusta e ilegal le perjudica de gran manera en sus aspiraciones, y con el objeto de obtener una resolución judicial militar que repare definitivamente el daño y perjuicio causado solicitó al Comandante General del Ejército Hugo Eduardo Arandia López mediante memorial de 8 de agosto de 2022, la remisión de los antecedentes del sumario informativo militar e informe en conclusiones ante el Tribunal de Justicia Militar en el marco del art. 65 incisos a) y s) de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas -Ley 1405 de 30 de diciembre de 1992-; sin embargo, como respuesta recibió el Oficio DGJURE.U.PROS 977/22 de 24 de agosto de 2022, que los antecedentes del sumario informativo militar seguido en su contra en la gestión 1983 de la revisión correspondiente por las instancias mencionadas no cuentan con dicha documentación, que en tal sentido es inviable la solicitud.

Ante dicha respuesta negativa, mediante memorial de 8 de septiembre de 2022, reiteró la remisión del sumario acompañando copia legalizada del sumario informativo militar; al no obtener respuesta, reiteró por segunda vez la remisión, mediante memorial de 21 de octubre de 2022, pero como tampoco se le respondió, reiteró por tercera vez la remisión del sumario ante el Tribunal Permanente de Justicia Militar, mediante memorial de 3 de noviembre de 2022, hasta que recibió respuesta del Comandante General del Ejército, Juan José Zúñiga Macias, mediante Oficio Dpto. I –PER-. SASJUR 1547722 haciendo un resumen de las solicitudes y concluyendo que las copias simples del sumario informativo militar se legalizaron por error, y que no se cuenta con el dicho “SIM” en el legajo personal del referido Sub oficial en ese entendido la sección procesamiento de datos dependiente del DPTO. I no cuenta con el mencionado “SIM”.

Se lesiona su derecho a la petición, a la oportuna y efectiva protección de la justicia militar al negarse remitir el sumario informativo militar en su contra y tener la oportunidad de demostrar su inocencia en franca vulneración del art. 115 de la Constitución Política del Estado (CPE) y se le perjudica el acceso a la jubilación.

I.1.2. Norma constitucional o legal supuestamente incumplida.

Se denuncia el incumplimiento de los arts. 65 inc. a) y s) y 85 inc. c) numeral 3  Letra “E” de disponibilidad de la LOFA y 81 y siguientes del Código de Procedimiento Penal Militar (CPPM) que es remitir el sumario informativo militar ante el Tribunal Permanente de Justicia Militar, en franca vulneración al debido proceso y privándole a acceder a la justicia militar para demostrar su inocencia y hacer prevalecer sus derechos a acceder a una jubilación digna como miembro de las Fuerzas Armadas.

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela, disponiendo que el demandado cumpla con la remisión del sumario informativo militar ante el Tribunal Permanente de Justicia Militar.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

realizada la audiencia pública de la presente acción de cumplimiento el 13 de febrero de 2023, según acta cursante de fs. 93 a 97, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La parte accionante ratificó de manera íntegra el contenido de su memorial de acción de cumplimiento.

Por su parte, el Vocal de la Sala Constitucional, preguntó al accionante lo siguiente: ¿Cuál la finalidad de solicitar la remisión de un cuaderno trascurridos prácticamente treinta años?

La parte accionante indicó que habiéndose instaurado un sumario informativo militar lo que correspondía conforme el art. 104 del Código de Procedimiento Penal, la remisión del sumario informativo al Tribunal Permanente de Justicia Militar.

El accionante, cuando le preguntaron en que le perjudica, precisó que ha sido pasado al servicio pasivo, incumpliendo normativa que dice que debe cumplir          treinta y cinco años, sin embargo, que el Comandante General del Ejército en varias notas indica que no, que ha sido dado de baja, sin embargo esos seis años le impide cumplir los referidos treinta y cinco años y le perjudica a una digna jubilación como miembro del servicio militar.

También se preguntó, si remitir esos antecedentes del cuaderno le va a restituir; y el accionante respondió que, si bien la reincorporación en parte a reparado, pero que se le reincorporó porque el proceso ya habría sido extinto, pero la remisión no tiene que ser tácita o solamente dicha por el Comando General del Ejército, sino debe ser una Resolución Judicial Militar y si no hay una Resolución seguirá siendo vulnerado sus derechos, ese es el objetivo de que se remita y el Tribunal de Justicia Militar indique de que si efectivamente esta extinguido o absuelto o es condenado y en base a esa Resolución se hará los trámites repetitivos o se reclamara los derechos vulnerados.

También indicó el accionante que son treinta años que viene reclamando, que nunca se le escuchó, ni se le procesó como debía ser. Que tenían que haberle permitido estar en la reserva activa como indica el art. 96 de la “D.O.P.A.” hasta que llegue a los treinta y cinco años para que se jubile.

I.2.2. Informe de la parte demandada

Juan José Zúñiga Macías, Comandante General del Ejército del Estado Plurinacional de Bolivia a través de su representante legal Winston Ovidio Santos Canazas, mediante informe escrito presentado el 13 de febrero de febrero de 2023, cursante de fs. 87 a 91 vta., señaló lo siguiente: a) Por memorándum Dpto. I -Pers Secc “B” 345/84 de 3 de febrero, en mérito al sumario informativo enviado por el Comando de la Segunda División y Dictamen emitido por asesoría jurídica, se dispuso la baja del Ejército por haber cometido el delito de deserción de conformidad a lo establecido por el art. 125 del Código Penal Militar; b) Posteriormente, conforme al informe de Personal de 7 de junio de 1990 del Jefe del Departamento I Personal EMGE, cuyo objeto es el de informar la solicitud de reincorporación del ahora accionante, sugirió se de curso a la reincorporación al Ejército; c) El Tribunal de Personal del Ejército en mérito al Informe emitido por el Jefe del Departamento I Personal EMGE 153/90 y considerando el art. 63 de la Ley de Administración del Personal de las FF.AA. concordante con el art. 127 del Código de Procedimiento Penal (CPP), mismo que señala que la baja procede por sentencia condenatoria ejecutoriada y que en el caso de autos no se dio, por cuanto no se siguió el proceso plenarial el 30 de enero de 1984, habiendo al presente prescrito superabundantemente la acción penal, de conformidad a lo establecido por los arts. 38.5; 40.2 y 43.1 del Código Penal (CP), esto en aplicación de aforismo jurídico “’aplicar lo favorable y restringir lo odioso’”; por lo que mediante Resolución 68/90 resolvió la reincorporación al servicio activo del ahora accionante, sin contemplar el resarcimiento económico, reconocimiento de antigüedad y/o grado y años de servicio para fines de ascenso, de conformidad a lo establecido por el art. 62 de la Ley de Administración de Personal de las FF.AA., con lo que procedió a la reincorporación del ahora accionante sin resarcimiento económico y reconocimiento de antigüedad y años de servicio; d) Posterior a su reincorporación, durante la gestión 2015, al haber concluido su destino temporal en la letra “A” de disponibilidad, destino que conforme a la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas, es aquella en la que se encuentra el personal militar para el trámite de jubilación, siendo el término del mismo de un año, con lo que conforme a procedimiento se emitió el memorándum DPTO.I-ADM-RR.HH.SEDC. 1543/15 de 31 de diciembre de 2015, memorándum con el cual se dispuso su pase al servicio pasivo-jubilación a partir de esa fecha, con lo que la situación del accionante con la institución se encuentra contemplado en el servicio pasivo; e) El 15 de mayo de 2022, el ahora impetrante de tutela presentó memorial ante el Tribunal del Personal del Ejército, solicitando restitución al servicio activo, con el objeto de completar los aportes faltantes para cumplir 35 años de servicio necesarios; al respecto, mediante Oficio Dpto. I-PERS.SUB.SEC.TPE 182/22 de 1 de mayo de 2022, se le cursó respuesta en el sentido que no se halla contemplada la misma, por lo que no fue ingresado o valorado ese extremo; f) El 8 de agosto de 2022, el accionante presentó otro memorial al Comandante General del Ejército, mediante el cual solicitó la remisión de los antecedentes del sumario informativo militar e informe en conclusiones ante el Tribunal de Justicia Militar, al respecto mediante oficio DGJRE.U.PROS 977/22 de 24 de agosto de 2022, cursó respuesta a su solicitud bajo el extremo de que habiendo requerido al Departamento I-Personal y a la Segunda División del Ejército remitan a la Dirección General Jurídica del Ejército a efectos de atender a la solicitud, cabe señalar que las instancias requeridas informan que de la revisión de los archivos documentales no cuentan con la referida documentación, es decir, no cuentan con el sumario informativo militar instaurado en contra del ahora accionante; g) El impetrante de tutela nuevamente el 8 de septiembre y 21 de octubre de 2022, presentó memorial reiterando remisión del sumario informativo militar ante el Tribunal Permanente de Justicia Militar, al respecto mediante oficio Dpto.I –PERS. SASJUR. 1547/22, se le cursó respuesta mencionando que en los hechos se tiene presente que al legalizar los documentos, memorándum de baja, resolución del Tribunal del Personal del Ejército 68/90 y memorándum de reincorporación, por error se legalizó las copias simples del sumario informativo militar que el propio accionante adjuntó a su solicitud, en consecuencia, bajo ese hecho se le aclaró que los documentos legalizados por error, no serían avalados por el Departamento I-Personal, el Ejercito y trámites fuera del mismo, reiterando que no se cuenta con el mencionado sumario informativo militar, asimismo, reiterando la respuesta cursada por la DGJURE en el oficio DGJURE.U.PROS 977/22; h) El accionante nuevamente presentó memorial el 3 de noviembre de 2022, solicitando remisión del sumario informativo militar ante el Tribunal Permanente de Justicia Militar, al respecto, mediante Oficio Dpto. I-PRES.SASJUR. 1641/22, se cursa respuesta al accionante en el entendido de que conforme los antecedentes cursantes se evidencian que el memorial presentado, ya fue presentado anteriormente con las mismas características y petitorio, habiéndose cursado las respuestas correspondientes al ahora accionante y recepcionados los mismos; i) El accionante después de que se le dio baja y haber transcurrido más de seis años solicitó su reincorporación, lo que fue aceptado sin resarcimiento económico, reconocimiento de antigüedad y/o grado y años de servicio, esto en mérito del art. 62 de la Ley de Administración de Personal, y era ese el momento prudente y oportuno para que el accionante haga prevalecer sus derechos y garantías que creyere hubieran sido vulnerados o conculcados, pues pudo interponer el recurso de habeas corpus o amparo constitucional, por lo que desde entonces transcurrió un tiempo superabundante; j) Con relación a la presunta conculcación al derecho a la petición, al respecto se dio respuesta a sus solicitudes cumpliendo con el art. 24 de la CPE y si bien se dio una respuesta negativa a su pretensión, es porque el sumario informativo militar instaurado en su contra no se encuentra en su legajo personal por lo que no es viable su solicitud; k) Con relación a la vulneración a una oportuna y efectiva protección de la justicia militar al negarse remitir el sumario informativo, al respecto, no se vulneró, siendo que conforme se refirió la remisión del sumario debió solicitar en su oportunidad; y,  l) Sobre su acceso a la jubilación, no precisa de qué manera se habría conculcado, el accionante cuando se encontraba en la letra “A” de disponibilidad realizó sus trámites para su jubilación, si accedió a la jubilación, y si bien no se acogió al 100% fue debido a la discontinuidad de los más de seis años que estuvo fuera de la institución.

El Vocal de la Sala Constitucional preguntó lo siguiente: ¿Existe alguna norma que establezca la obligación que el Comandante debe remitir antecedentes de procesos sumarios ante el Tribunal Militar?

Se respondió que existe la actual Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas, art. 89, pero que esto se da para el personal que está en servicio activo a efectos de que cuando concluya su sumario informativo se debe franquear el memorándum de pase a la letra “E” de disponibilidad a efectos de que asuma su defensa por el plazo de dos años, pero el accionante está en el servicio pasivo, y el Código Penal es claro en su art. 5 que la disposición de ese Código se aplicará a militares en servicio activo y personal civil.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Cuarta del departamento de La Paz, mediante Resolución 030/2023 de 13 de febrero, cursante de fs. 98 a 102, denegó la tutela solicitada; bajo los siguientes argumentos: 1) La acción de cumplimiento en ningún momento ha identificado con cabalidad, con claridad y con especificidad cuál sería el deber o la obligación de la autoridad, por cuanto la parte accionante a partir de la identificación de la norma reglamentaria, marco del funcionamiento de las Fuerzas Armadas, Ley 1405, Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas, cita que en este caso no se estaría cumpliendo el art. 65 inc. a) y s) así como el art. 85 en su inc. c). num, III de la Ley Orgánica los cuales refieren a una situación de disponibilidad, pero ninguna de estas normas establece con claridad la obligación de la autoridad demandada para que el Comandante del Ejército remita un sumario al Tribunal Militar; 2) En ese caso no se habla de un proceso sumario que deba ser remitido cuando se está tramitando o cuando sea puesto en conocimiento de la autoridad o cuando debe ser puesto a disponibilidad en la letra E el accionante, se habla de un proceso sumario que no se sabe con claridad si ha sido ejecutoriado o no, si se ha cumplido o no, pero si se entiende fue concluido el año 1983 hasta 1990, es decir es un sumario que ha sido desarrollado hace más de treinta años, por lo que los antecedentes factuales hacen establecer que no hay claridad en que debe hacer la autoridad demandada sobre estos casos, que no son precisamente los que han sido previstos en la norma evocada; 3) Por otro lado, tampoco entiende este Tribunal que por un lado no es clara la previsión normativa y la obligatoriedad de la autoridad no podría establecer a partir de la interpretación, porque no es posible que una norma posterior alcance a la actual autoridad cuando los hechos fueron suscitados antes de la promulgación de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas de la Nación, Ley 1405 promulgada el año 1992 es en todo caso un instrumento normativo posterior a los antecedentes que se detallan y no podría alcanzar a la autoridad demandada como una pretensión de obligatoriedad; 4) Tampoco se establece un incumplimiento claro de la autoridad, pudiendo concluir que si bien la pretensión de la parte accionante es clara porque quiere la declaratoria de extinción o que a partir de una posible disponibilidad del ahora accionante establezca una situación de no ejecutoria y se repare el efecto para que en su beneficio no se le cuente los seis años, no es clara la finalidad, pero se entiende que la pretensión en realidad no es que el Comandante remita antecedentes, la pretensión del accionante es que se regularice, se establezca de alguna manera que los seis años que han transcurrido eran ilegales o no han sido correctos y si debe restablecerse pero para ello y para lograr este tipo de declaración la acción de cumplimiento que ha sido planteada no resulta la vía idónea, que en todo caso para restablecer o defender algún tipo de vulneración de derecho subjetivo deberá optar por la vía correcta; 5) En este caso, existe además observaciones de carácter procesal y fáctico, porque el Comando y las Unidades correspondientes habrían informado que estos antecedentes físicamente o materialmente no pueden ser habidos y ello resulta ser una pretensión diferente y una situación que deberá solucionarse conforme a cualquier norma de carácter procesal sí corresponde una reposición, si corresponde la viabilidad a partir siempre de la pretensión de la parte accionante; y, 6) Atendiendo a la naturaleza misma de la acción de cumplimiento, el caso debe circunscribirse a la verificación del incumplimiento de una norma y al no haberse establecido en este caso que la parte demandada se haya negado o haya incumplido un deber o una obligación, no hay posibilidad de acoger esta acción.