SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0141/2024-s4

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 20 de mayo de 2022, cursante de fs. 1; y, 17 a 19, el accionante, a través de sus representantes sin mandato, expresó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Dentro del proceso penal seguido en su contra, por la presunta comisión del delito de violación de infante, niña, niño o adolescente con agravante, el Juez de Instrucción Anticorrupción Contra la Violencia Hacia las Mujeres Segundo del departamento de Chuquisaca, por Auto de 4 de mayo de 2022, autorizó se practique anticipo de prueba testifical de la presunta víctima de agresión sexual, quien es una menor de cuatro años, para garantizar la no re-victimización de la mi sma; una vez instalada la audiencia, se inicia la declaración de la menor en la Cámara Gesell con la participación de la Psicóloga dependiente del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, todas las partes procesales presentes y la consultora técnica contratada por su defensa; por lo que, a su turno del contrainterrogatorio, y al evidenciarse que no existía coherencia en la declaración de la niña, y por la sospecha generada de que se hubiera aleccionado previamente a la menor, plantearon al Juez que mediante la Psicóloga, le puedan consultar si “antes que viniera aquí, ¿habló con sus papás, de qué hablaron?, ¿qué le dijeron?” (sic), con la intención que se garantice el derecho a la defensa, pero la autoridad ahora demandada, mediante decreto denegó dicha solicitud, aduciendo que como previamente había recomendado, las preguntas tendrían que ser referidas únicamente sobre lo declarado por la menor, añadiendo además que las cuestionantes solicitadas eran subjetivas.

En razón a dicha negativa, amparados en el art. 401 del Código de Procedimiento Penal (CPP), se planteó recurso de reposición, argumentando que el anticipo de prueba testifical es un acto único e irreproducible al tratarse de una menor; por lo cual, no podrá ser convocada nuevamente; sin embargo, el citado Juez por Auto Interlocutorio de “22 de mayo de 2022” (sic), rechazó el recurso planteado bajo el argumento que debió haberse interpuesto recurso de revocatoria y negó la posibilidad de interrogar a la menor, ya que estas eran capciosas y sugestivas.

Por lo que, solicitaron complementación y enmienda, indicando que la pregunta fue elaborada en colaboración de la consultora técnica de su defensa, a objeto que no se prive del derecho a interrogar a la testigo, más aún si esta no vulnera ningún derecho ni garantía constitucional, mucho menos la esfera psicológica de la menor, por cuanto solo pretendía aclarar y que lleve a un mejor entendimiento de la verdad.

Asimismo, la autoridad demandada durante todo el desarrollo y conclusión de la audiencia, sostuvo que la defensa del imputado, solamente puede interrogar y pedir aclaraciones de lo declarado por la menor, extremo que no es evidente, pues todo procesado tiene derecho a formular el interrogatorio directo que sean útiles a la averiguación de la verdad, sin lesionar los derechos de la menor.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

El accionante, a través de sus representantes sin mandato, denunció como lesionado su derecho al debido proceso en sus vertientes a la defensa y de interrogar y contrainterrogar a los testigos; citando al efecto los arts. 115 y 117.I y II de la Constitución Política del Estado (CPE); 8.2 del Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH); y, 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela impetrada; y en consecuencia, se disponga que: a) Se deje sin efecto el Auto Interlocutorio de “22 de mayo de 2022” (sic), en consecuencia: 1) Se permita a la defensa técnica formular preguntas directas por intermedio de la Psicóloga, sobre aspectos vinculados al hecho imputado; y, 2) Ejecutar la pregunta ¿antes de que viniera aquí, habló con sus papás?, en función de la respuesta, cuestionar ¿qué le dijeron?, dado que es una pregunta igualmente vinculada al hecho de investigación; y, b) Mediante medida cautelar, ordene al Juez demandado se inhiba de llevar adelante la audiencia de anticipo jurisdiccional de prueba, hasta que se resuelva la presente acción de libertad.

I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías

Celebrada la audiencia virtual el 21 de mayo de 2022, según consta en el acta cursante de fs. 43 a 45 vta., presentes el accionante a través de sus abogados y el representante del Ministerio Público; y, ausentes la Defensoría de la Niñez y Adolescencia y la autoridad demandada, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El impetrante de tutela, a través de su representante sin mandato, ratificó y amplió los argumentos de su memorial de acción de libertad; manifestando que la autoridad demandada, al señalar que la defensa del imputado únicamente puede interrogar sobre lo declarado por la menor, atenta contra el derecho al debido proceso, garantizado por el art. 14 de PIDCP; por lo que, tendrían derecho a interrogar, no solamente en complementación a lo que declare sino sobre cualquier hecho o circunstancia que tenga que ver con los hechos objeto de investigación e imputación. Con base a ello se aclara que existen dos sucesos denunciados, en el segundo, el delito se hubiera cometido en el domicilio del ahora accionante; pero la menor jamás, declaró en audiencia de anticipo de prueba testifical lo señalado, pues si se acogieran el razonamiento del Juez, nunca podrían interrogar a la menor; porque, se les condicionaría únicamente a lo que la menor hubiera declarado, vulnerando así el derecho del imputado a saber y conocer si este hecho ocurrió o no.

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

Emilio Colque Bautista, Juez de Instrucción Anticorrupción Contra la Violencia Hacia las Mujeres Segundo del departamento de Chuquisaca, no se hizo presente en audiencia de consideración de la presente acción tutelar; empero, por informe escrito presentado el 21 de mayo de 2022, cursante de fs. 22 a 25 refirió que: i) La acción de libertad, no es el recurso adecuado para la pretensión del impetrante de tutela conforme el art. 46 del Código Procesal Constitucional (CPCo), ya que se debe demostrar que su vida está en peligro, que está ilegalmente perseguido, indebidamente procesado, de manera real, concreta, cierta e inequívoca que su libertad personal se ve limitada y que su detención es producto de un proceso en el que no se observaron las garantías mínimas; situación que, no ocurre en el caso presente; ii) En audiencia se delimito con precisión el objeto de la Cámara Gesell, conforme el art. 339.2 del CPP; y, que cada pregunta se debía realizar con base en la atestación de la menor; toda vez que, por su edad, puede ser fácilmente confundida, en ese entendido, realizó una ponderación de derechos, y velando por el interés superior de la niña, le otorgó doble protección; iii) Ante tal decisión el ahora accionante, no debió plantear recurso de reposición pues en virtud a la negativa de realizar la pregunta que solicitaron hacer, debieron interponer la revocatoria, conforme el art. 352 del citado Código; pese a ello, en aplicación del estándar más alto de protección para este sector vulnerable, se opera la perspectiva de género; y, iv) La defensa del imputado no ha agotado la vía para poder acudir a la justicia constitucional, bajo el principio de subsidiaridad, que si se creía hipotéticamente que se estaban vulnerando su derecho a la defensa, tenía la oportunidad de reclamar esta supuesta lesión en juicio oral público y contradictorio, planteando un incidente de actividad procesal defectuosa y pedir la exclusión probatoria de ese actuado procesal; asimismo, en el momento oportuno, podrá solicitar pericia de credibilidad de testimonio ante el Ministerio Público.

I.2.3. Intervención del Ministerio Público

Roberto Maidana Echalar, Fiscal de Materia en audiencia de la presente acción tutelar manifestó que: a) El recurso que debió plantear la defensa del imputado, debería ser de revocación y no así el de reposición, al tratarse de una audiencia de anticipo de prueba, pues rigen las reglas de un juicio oral, situación que no puede subsanarse en esta etapa; b) Por otro lado, en cuanto a uso de la Cámara Gesell y el protocolo de entrevistas, el cual el Juez hizo conocer a las partes al inicio de la audiencia con la cual estuvieron conformes; por lo que, de acuerdo al art. 353 del CPP, establece que en caso de menores las preguntas del contrainterrogatorio deben hacerlas a través de preguntas escritas, lo cual no ocurrió en el presente caso, y que ahora se pretenda corregir su desacuerdo con dicha modalidad en una acción de libertad pese a que existió una aceptación de dicho protocolo; y, c) En cuanto al hecho de que según la defensa del imputado, no habría otra manera de desvirtuar el testimonio y la credibilidad de la víctima; no se evidencia ningún, decreto o solicitud referente a una pericia de credibilidad de testimonio de la víctima sin que se haya dado respuesta o haya existido negativa por parte del Ministerio Público que curse en el expediente, lo que demuestra que no es evidente lo deducido por el ahora accionante; al mismo tiempo, se adhiere al fundamento de la doble protección de la menor con enfoque de género, señalado en el informe de la autoridad demandada.

I.2.4. Intervención de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia

La Coordinadora de las Defensorías de la Niñez y Adolescencia del departamento de Chuquisaca, no presentó escrito alguno así como tampoco asistió a la audiencia pública de la presente acción de libertad, pese a su legal notificación, cursante a fs. 39.

I.2.5. Resolución

El Juez de Partido Mixto, Liquidador y de Sentencia Penal Segundo del departamento de Chuquisaca, constituido en Juez de garantías, por Resolución 005/2022 de 21 de mayo, cursante de fs. 46 a 52, denegó la tutela solicitada, bajo el fundamento, de que se denuncia la existencia de un error de procedimiento respecto a que el Juez demandado hubiere restringido su derecho al debido proceso en su vertiente del derecho a la defensa y para que se pueda ingresar a considerar ese aspecto a través de la acción de libertad, debe establecerse si la observancia señalada fue causa principal para la afectación del bien jurídico libertad, lo que no ocurrió en el caso de autos, porque los errores que se hubieran dado en la tramitación del anticipo de prueba, no afectan el bien jurídico libertad de forma directa; ya que, el acusado no se encuentra detenido preventivamente por lo ocurrido en la audiencia de anticipo de prueba, sino por otro actuado referido a una resolución que determino su privación de libertad preventiva; es decir, los actos emergente de la audiencia no ponen en riesgo la libertad y no ocasionan su restricción; por lo que, no corresponde considerar y evaluarlos a través de la acción de libertad, concerniendo su tratamiento, una vez que se agoten los medios procesales a la acción de amparo constitucional, como medio de defensa idóneo en la jurisdicción constitucional para reparar y subsanar los defectos procesales en que pudiera haber incurrido la autoridad demandada.