SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0175/2024-S3

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 2 de junio del 2022, cursante de fs. 43 a 48, la parte accionante a través de su representante expresó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Laura Patricia Fernández Rodríguez y Edwin Rodrigo Calle Sillerico, este último hijo de los accionantes, procrearon al menor de edad de seis años de edad quien viene a ser su nieto; manifestaron que el 2017, la madre del menor decidió abandonar el hogar firmando inclusive en dos oportunidades un acuerdo transaccional voluntario, cediendo la guarda del menor a favor del padre del niño; asimismo indicaron que ambos progenitores utilizan constantemente al menor en conflictos familiares, los cuales se dilucidan en instancias judiciales ordinarias; puntualizaron que en el proceso familiar que se tramita en el Juzgado Público de Familia Decimosegundo de la Capital del departamento de La Paz, instancia judicial que inicialmente homologó el acuerdo de guarda a favor del padre del menor, y que con posterioridad dispuso la guarda compartida del niño a favor de sus progenitores, finalmente y por conflicto entre estos, la autoridad judicial mediante Resolución 254/2021 de -20 de noviembre de 2020-, dispuso la revocatoria de dicha determinación y otorgó la guarda del infante a favor de su madre, determinación que para su estricto cumplimiento mereció la Resolución 045/2022 de 26 de enero, referente al rescate de su nieto, diligenciamiento con la participación obligatoria de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de Cotahuma.

La parte accionante manifestó que la madre de su nieto desde la última fecha referida empezó a realizar acciones que afectan emocionalmente al menor, quien rehúsa relacionarse con su progenitora, porque recuerda inclusive los malos tratos que esta le hubiera inferido, hechos que fueron plasmados en el Informe Técnico Psicológico-Social ET.I.J.P.N.A 3° SAP 01/2022 de 15 febrero, elaborado por el equipo interdisciplinario del Juzgado de la Niñez y Adolescencia Tercero de La Paz; a raíz, de estos conflictos familiares que involucran y afectan el estado emocional de su nieto, los hoy accionantes en su calidad de abuelos paternos sentaron denuncia por violencia familiar o doméstica (psicológica) contra de ambos progenitores, por lo cual la representante del Ministerio Público el 12 de mayo de 2022, otorgó de manera inmediata las medidas de protección necesarias a fin de precautelar el bienestar del menor, entre las cuales la autoridad fiscal dispuso que se cumpla por los denunciados, la “prohibición de comunicarse directa o indirectamente y por cualquier medio con la víctima” (sic), medidas que fueron puestas a conocimiento de la autoridad judicial familiar que conoce de la demanda de Homologación, a fin de que deje sin efecto el rescate del menor ordenado, como el allanamiento dispuesto, de igual manera a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de Cotahuma; sin embargo, estas por formalismos exigidos por la autoridad judicial siguen vigentes; manifestaron que el 31 del mismo mes y año, los funcionarios de la Defensoría –hoy accionados- en compañía de efectivos policiales de la Fuerza Especial de Lucha Contra la Violencia (FELCV) y portando el mandamiento de rescate irrumpieron en su domicilio buscando de forma grosera a su nieto, sin considerar que fueron informados de las medidas de protección otorgadas en su favor, y olvidando que su vida e integridad física corren peligro si está al cuidado de su progenitora; concluyeron indicando que, las acciones realizadas ponen en peligro la vida e integridad del menor de edad ya que este no puede estar bajo el cuidado de su agresora y que el rescate y su ejecución son una vía de revictimizacion, lo que resulta contrario a la protección que merece este infante.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

Señaló como lesionados sus derechos a la vida y a la integridad física, citando al efecto el art. 59 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela; y en consecuencia ordenar: a) Se deje sin efecto la Resolución Judicial de Rescate y allanamiento del mismo; y, b) Se ordene a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de Cotahuma, no realizar ninguna acción de rescate y allanamiento en razón a las medidas de protección otorgadas. 

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública el 3 de junio de 2022, según consta en el acta cursante de fs. 85 a 92 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La parte accionante ratificó in extenso el contenido de la demanda tutelar, y ampliando la misma manifestó que; 1) Es necesario hacer énfasis a lo que establece la Constitución Política del Estado (sin precisar artículos) y el art. 47 del Código Procesal Constitucional (CPCo.), en relación a la base de la acción de libertad, es el peligro en el que se encuentra un niño sujeto de derechos, en el entendido que la vida implica la protección a una integridad psicológica sexual y física, los cuales están siendo vulnerados por el actuar de los accionados; 2) El menor de edad AA de seis años, conforme establece el precedente constitucional de la “SCP 10/2018-S3”, pertenece a un grupo vulnerable, por lo que las autoridades y el propio estado deben dar prevalencia en la protección de sus derechos; 3) La Ley Integral para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de Violencia -Ley 348 de 9 de marzo de 2013- (sin precisar artículo), establece que; “toda persona al conocer actos de todo tipo de violencia sean psicológicas y físicas, están obligados a realizar la denuncia correspondiente” (sic), es en virtud a esta prerrogativa que se acudió a la instancia penal y se denunció por violencia psicológica y no física, en contra de los progenitores del menor de edad; y,   4) Refieren que a fin de que no se observe que los accionantes no tienen tuición o guarda legal sobre su nieto, es que interpusieron una demanda formal de guarda, la que radica en el “…Juzgado 1° Publico de la Niñez y Adolescencia…” (sic) y paralelo a esto, también se plantearon una demanda extraordinaria de Asistencia familiar, radicada en el “…Juzgado 9° Publico de Familia…” (sic), y en virtud a la admisión de esta última es que se determinó que los hoy accionantes, tienen una guarda tácita sobre su nieto, situación que será definida en el Juzgado Público de la Niñez y Adolescencia Tercero de la Capital del departamento de La Paz.

I.2.2. Informe de los accionados

Sandra Emma Cordón Martínez, Jueza Pública de Familia Decimosegunda de la Capital del departamento de La Paz, presentó informe escrito de 3 de junio de 2022, cursante de fs. 79 a 84 vta.; sin embargo, se hizo presente en la sala virtual de audiencia, solicitando se deniegue la tutela, expresó al efecto lo siguiente: i) En el Juzgado donde ejerce funciones, se tramitó el proceso de homologación de guarda y asistencia familiar, interpuesto por Erwin Rodrigo Calle Sillerico contra Laura Patricia Fernández Rodríguez, causa que mereció la Resolución 184/2017 de 25 de febrero, homologando el acuerdo entre partes, que convenía la guarda del menor de edad AA a favor de su progenitor, una obligación de asistencia familiar a la madre y un régimen de visitas a cumplirse por la misma, horario que no se ha cumplido pese al reclamo constante de la madre del menor, en el entendido que el padre ha impedido el relacionamiento madre-hijo, situación en la que siempre se ha visto involucrada la familia paterna; ii) El proceso referido se ha caracterizado por la constante negativa de cumplimiento por Erwin Rodrigo Calle Sillerico -hijo de los accionantes- quien durante casi cinco años no permitió el relacionamiento de su hijo con su progenitora, pese a las medidas empleadas como directora del proceso, derivando estas en conminatorias, remisiones de antecedentes al Ministerio Público, a la defensoría de la niñez y adolescencia e incluso ante los juzgados de la niñez y adolescencia, velando siempre por el interés superior del niño, y que este desarrolle una figura materna, la cual ha sido erróneamente suplida por la abuela paterna en el entendido que el niño y su padre vivían en el domicilio de los hoy accionantes; iii) Dentro de la causa familiar que se hace mención, ante el incumplimiento de lo convenido por parte del progenitor del menor, la madre del niño, solicitó la revocatoria de la guarda, una vez tramitada dicha petición y en audiencia de conciliación entre partes, estas convinieron la guarda compartida de su hijo, acto procesal que mereció la Resolución “328/2020”; empero, esta determinación tampoco fue cumplida por el hijo de los accionantes, en tal sentido, Laura Patricia Fernández Rodríguez, madre del menor de edad, solicitó nuevamente la revocatoria de la guarda de su hijo, petición que aplicando la norma familiar como la circular emitida por Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia 01/2018 TSJ/OJ de 1 de agosto, con intervención de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de Cotahuma, para la realización de las pericias necesarias al niño, se evidenció que este menor era víctima de violencia por parte de su padre, sufriendo de alienación parental grave, tanto por el progenitor como de su entorno paterno, por lo que previo al desarrollo de un proceso controvertido, se concluyó con la Resolución de revocatoria de la guarda a favor de la madre del niño, y se dispuso las medidas adecuadas para la entrega del mismo, cabe aclarar que si bien esta resolución fue impugnada por la parte adversa, esta no cumplió con los recaudos de ley para la remisión de la apelación, por lo cual la autoridad jurisdiccional declaró la caducidad del recurso y la firmeza de la resolución dictada y ante el incumplimiento a lo resuelto, conforme a procedimiento dispuso el rescate del menor de edad, resolución que no fue impugnada pese a encontrarse las partes debidamente notificadas; iv) Causa extrañeza que los accionantes manifiesten contar con una legitimación activa, solo con la presentación de la constancia del ingreso de la demanda de guarda ante la autoridad del menor, cuando no se cuenta con una resolución firme dictada por la autoridad competente, y se desconoce si esta ha sido admitida o no, lo que por el contrario constituiría la comisión de un delito penal, como es la trata y tráfico de personas previsto y sancionado en el art. 6 inc. 7) de la Ley Integral Contra la Trata y Tráfico de Personas -Ley 263 de 31 de julio de 2012-, por lo que al tratarse de delito de acción pública advertida de la situación remitió antecedentes ante el Ministerio Publico para su investigación; v) Es evidente que los accionantes pusieron en conocimiento de la autoridad familiar -hoy accionada- las medidas de protección dictadas dentro del proceso penal aperturado en contra de los progenitores del menor de edad, pero sin embargo, ante ciertas dudas razonables relativas a dichas medidas, solicitó se presente esta resolución fiscal en original o fotocopia legalizada para su correcta determinación, lo cual no ocurrió; vi) Respecto a lo vertido en audiencia por la defensa de los accionantes, no se puede tener por sentado que la madre es la agresora a sola denuncia, cuando por la documental producida para la determinación de la revocatoria de la guarda, se tiene que los informes realizados por el equipo interdisciplinario a este, los cuales reflejan que quien ejerce violencia sobre el niño, es su progenitor; y, vii) Concluyó indicando que de ninguna manera está victimizando al menor de edad AA, y que por el contrario son los accionantes los que vulneraron el derecho de su nieto, no solo al privarlo de su relacionamiento con su madre, sino que ahora también lo privan de la relación filial con su padre, privándolo de tener en su vida a las dos figuras principales, como son sus progenitores, por lo que son los demandantes de tutela los que contravienen las normas que son de orden público, puntualizando que la orden de rescate emitida deriva de un proceso de revocatoria de guarda del menor, en el que se ha observado el debido proceso, por lo que de ninguna manera lo ordenado es ilegal o indebido, además de considerar que la parte accionante no ha demostrado que la permanencia del menor con su madre lo posicione en una situación de peligro, de lo que se deduce que la acción tutelar interpuesta denota la finalidad de establecer una situación de guarda de un menor sin acudir previamente a la vía ordinaria, y siendo que el actuar de la autoridad accionada se ha enmarcado conforme a ley, se tiene que esta no ha vulnerado ningún derecho, por lo que solicita se deniegue la tutela impetrada.   

Sergio Fernández Torrez, funcionario de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de Cotahuma; solicitó se deniegue la tutela, manifestando lo siguiente: a) En cumplimiento al mandamiento de rescate emitido por la autoridad judicial del Juzgado Público de Familia Decimosegundo de la Capital del departamento de La Paz, en reiteradas oportunidades se hizo presente en el domicilio ubicado en Alto San Pedro, Buenos Aires 1529 en la cual, la primera vez fueron atendidos por Guadalupe Rosa Sillerico de Calle -hoy accionante- quien manifestó la voluntad del ingreso de los funcionarios de la Defensoría como los efectivos policiales de la FELCV para la búsqueda del menor; sin embargo, este no fue habido informando la accionante que desconocía el paradero de su nieto por lo que causa extrañeza en la acción de libertad y por lo vertido en audiencia se establezca que dicho menor se encuentra viviendo con ellos; b) El Juzgado Público de la Niñez y Adolescencia Tercero de la Capital del departamento de La Paz, emitió la Sentencia 93/22 de 28 de marzo de 2022, mediante la cual se declaró probada la demanda de suspensión total de autoridad paterna en contra de Edwin Rodrigo Calle Sillerico, Resolución que dispone que el progenitor proceda a la entrega del menor a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de Cotahuma en el día, para que este luego de las evaluaciones y asistencia profesional necesaria sea entregado a su madre en virtud a la guarda otorgada por resolución judicial de la Jueza Público de Familia Decimosegunda de la Capital del referido departamento; c) Refiere el accionado que una vez notificado el progenitor con la “Sentencia 93/22”, se apersonaron nuevamente a su domicilio, lugar en el que la accionante les volvió a referir que desconocía del paradero de su nieto, circunstancias que fueron informadas a la autoridad del menor; d) Advirtió que por información de María Carmen Fernández, Directora de la Unidad Educativa donde estudia el menor de edad AA, se tendría que este no estaría asistiendo de forma presencial a sus clases y que a solicitud del progenitor, pasaría clases virtuales; y, e) Que la progenitora interpuso una denuncia penal contra el padre de su hijo por trata y tráfico de personas a la cual la Defensoría de la Niñez y Adolescencia se apersonó en resguardo de los derechos del niño.

Carmen Salazar Rodríguez, también funcionaria de la institución pública identificada en el párrafo precedente, al momento de solicitar se deniegue la tutela peticionada, manifestó al efecto lo siguiente: 1) En su calidad de psicóloga de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de Cotahuma, su presencia solo obedeció al cumplimiento de una orden emitida por la Jueza Público de Familia Decimosegunda de la Capital del departamento de La Paz; empero, dicha orden no se pudo efectivizar debido a que en las reiteradas veces que se constituyó al domicilio señalado, el menor no fue habido; 2) Conforme el art. 70 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ) que determina la competencia de los Juzgados Públicos en materia Familiar, en virtud al cual se ha desarrollado el proceso judicial, conforme ha informado la autoridad judicial también accionada; 3) Los accionantes no detallan cual es la forma o el actuar con el que se estaría atentando contra el menor y estuviera sometiéndolo a un peligro inminente en su integridad física, psicológica o biológica como denuncia a través de la presente acción de libertad, toda vez que la institución pública municipal en la que presta servicios tiene como finalidad la promoción, protección y defensa socio-jurídica de los derechos de los niños; y, 4) Finalizó indicando que el domicilio señalado del progenitor del menor en el proceso familiar es el mismo en el que habitan los hoy accionantes, lo que denota que estos tratan de encubrir las acciones de su hijo, quien a la fecha cuenta con una resolución judicial ejecutoriada de extinción de autoridad paterna, la misma que también abarca a la familia ampliada.

I.2.5. Resolución

La Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, constituida en Tribunal de garantías, mediante Resolución 14/2022 de 3 de junio, cursante de fs. 93 a 100 vta., concedió la tutela solicitada por los accionantes; en base a los siguientes fundamentos: i) Por la documental adjunta como lo expresado por las partes se evidenció que el menor de edad AA, fue víctima de hechos de violencia; ii) Conforme dispone el art. 155 del Código Niña, Niño y Adolescente (CNNA), relativo a la obligación de denunciar, los accionantes, cumplieron a cabalidad con la disposición judicial de poner en conocimiento de la autoridad correspondiente la posible comisión de hechos de violencia en contra de su nieto por parte de los progenitores de este, lo que ha conllevado de manera efectiva la autoridad fiscal a momento de admitir la denuncia, otorgue las medidas de protección a favor del infante, a objeto de salvaguardar la vida, integridad física, psicológica, sexual y otros de la víctima en situación de violencia; iii) Este accionar de los demandantes de tutela al denunciar que su nieto era constantemente víctima de violencia, de ninguna manera puede considerarse como la comisión de un delito por parte de estos, en el entendido que ellos protegen a su nieto de hechos de violencia, lo cual merece una protección rápida, pronta y oportuna, más allá de cualquier otro trámite legal, cuando la vida de un niño y la integridad de este corren peligro, en virtud a lo que dispone la normativa vigente, establecida más propiamente en el art. 14 y 389 ter de la Ley de Abreviación Procesal Penal y de Fortalecimiento de la Lucha Integral contra la Violencia a Niñas, Niños, Adolescentes y Mujeres -Ley 1173 de 3 de mayo de 2019- para la otorgación de las medidas de protección por la autoridad fiscal, ante la urgencia que conlleva el conocimiento de hechos de violencia que involucra a niñas, niños y adolescentes; iv) De las medidas de protección otorgadas por Teresa Apaza Catari -Fiscal de Materia- se advierte que los progenitores del menor de edad, están prohibidos del ingreso al domicilio de la víctima, como cualquier comunicación, acercamiento, intimidación y concurrencia a los lugares que frecuenta la víctima como sus familiares, de forma directa o por terceras personas, inclusive por mandato fiscal estos deben otorgar garantías a favor de su hijo; v) La autoridad judicial -hoy accionada- ante el conocimiento de las medidas de protección otorgadas por la representante del Ministerio Público, tenía la obligación de aplicar el art. 60 de la CPE y dejar sin efecto la Resolución y Mandamiento de Rescate, puesto que la persona a quien se le otorgó la guarda del infante, ahora es quien se constituye en un peligro contra la vida de su propio hijo, y que se encuentra sujeta a investigación penal, por lo que debió suprimir la formalidad y aplicar el art. 180 de la CPE, respecto al principio de verdad material, siendo un elemento suficiente la presentación de la fotocopia simple de dichas medidas de protección, y no la aplicación formalista de la autoridad accionada, lo que demostró una actitud pasiva de esta frente a un hecho de violencia hacia un menor, donde los agresores son sus propios padres; vi) Consideró la falta de documentación por parte de la autoridad judicial accionada con relación a la denuncia penal por trata y tráfico de personas en contra de los accionantes, quienes por el contrario si cumplieron con la carga de la prueba a fin de acreditar la existencia y tramitación del proceso penal por violencia familiar en contra de los padres de su nieto; y, vii) Con relación a los funcionarios públicos de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de Cotahuma, por lo expresado se establece que estos no actuaron conforme prevé el art. 185 del CNNA de protección a la niña, niño y adolescente, debido a que ante el conocimiento de los conflictos de los progenitores del menor y el derecho que este tiene de no sufrir violencia, no ejercieron las atribuciones prevista en el      art. 188 de la citada norma legal, es decir que no informaron tal situación a la autoridad judicial que conoce la causa y que emitió la Resolución y mandamiento de rescate, siendo injustificable su actuar amparándose solo en la existencia de dicho mandamiento, que si bien debe ser cumplido, pero por encima de ello está la obligación que tienen de proteger el derecho de ese niño, por mandato del    art. 60 de la CPE., lo cual no sucedió teniendo aún más obligación al tratarse de funcionarios públicos, quienes por el contrario, por manifestación propia, habrían denunciado a los accionantes por el delito de trata y tráfico, lo cual no fue corroborado ante la falta de un informe escrito o vía virtual para su acreditación, y que por el contrario los impetrantes de tutela si acreditaron que esta instancia municipal si fue puesta en conocimiento de las medidas de protección otorgadas al menor víctima de violencia, lo que mereció la otorgación de la tutela impetrada.

En vía de complementación y enmienda la autoridad accionada, solicitó al Tribunal de garantías aclarar los siguientes aspectos: a) La situación legal de la resolución de guarda dictada por su autoridad, en el sentido de si esta debe ser declarada inejecutable, recordando que la misma esta pasada en autoridad de cosa juzgada; b) Si de acuerdo a lo resuelto por el Tribunal de garantías, a sola denuncia se debería tomar las medidas dispuestas por el Ministerio Publico, tomando en cuenta que se ha referido a la progenitora como agresora, sin tener la certeza si existe una sentencia condenatoria en la que se la declare como tal, y si se tendrá que pasar por alto el principio de presunción de inocencia; y,            c) Finalmente, cuál sería la situación de futuros procesos, en el entendido que las Resoluciones dictadas en acciones de defensa causan jurisprudencia, esto con relación al incumplimiento de los horarios de visita.

Así también los funcionarios de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de Cotahuma -accionados- solicitaron la aclaración y enmienda con relación a los siguientes puntos: 1) Respecto a la alegación e informe de Sergio Fernández Torrez -accionado- se señaló que este tomó conocimiento de una denuncia realizada por la progenitora y que la Defensoría se encontraría en análisis para su apersonamiento, no siendo cierto y evidente que la referida institución Municipal haya demandado a los accionantes por el delito de trata y tráfico de personas, solicito que esa situación se enmiende en merito a la transcripción del acta cursante; y, 2) La resolución dictada no versó en el alegato principal de los accionantes, sino en la existencia de un proceso penal por los ahora accionantes en contra de los progenitores del menor, y siendo que hizo referencia en reiteradas oportunidades del interés superior del menor; sin embargo, de antecedentes se tiene que existe la subsidiariedad excepcional de la acción de libertad, en el entendido que la causa penal referida cuenta con un control jurisdiccional, y es esa instancia quien debe resolver las impugnaciones a supuestas lesiones a derechos y garantías, extremo señalado en la jurisprudencia constitucional reiterada en la SC 0160/2015-R de 23 de febrero y la SC 0181/2005-R de 3 de marzo, no siendo compatible la activación directa o simultánea de la justicia constitucional, entendimiento reiterado por la     SCP 0237/2018-S2 de 28 de mayo.

Peticiones que fueron resueltas en audiencia por el Tribunal de garantías, refiriendo que: i) Respecto a lo solicitado por la autoridad accionada, estableció que la acción de libertad en su petición y fundamentación se relacionó a la Resolución 045/2022 de 26 de enero, referente a la disposición de rescate del menor de edad de edad AA, en lo que respecta también al mandamiento, no así a la Resolución 254/2021, que hizo referencia la accionada, ya que dicho fallo no fue el motivo principal de la acción de libertad, debiendo aplicar ante cualquier solicitud respecto a la Resolución referida, la sana critica como juzgadora;           ii) Con relación a lo solicitado por la Defensoría de la Niñez y adolescencia, se dejó establecido que se mencionó la existencia de denuncias por el delito de trata y tráfico en contra de los accionantes; empero, no se presentó informe escrito o verbal con relación a lo vertido, por lo que no correspondió ninguna enmienda; y, iii) Respecto al principio de subsidiariedad observado, si bien existen en materia penal y deben ser consideradas en las acciones de libertad, la Jurisprudencia Constitucional a través de la “SCP 33/2015-S1”, relegó esta exigencia a partir del interés superior como principio que ampara a los menores para la activación de las acciones de defensa, por la vulnerabilidad que representan los mismos, mereciendo protección rápida, pronta y oportuna, además que el accionante representado por sus abuelos no está sujeto a un proceso penal.