SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0175/2024-S3

La parte accionante en representación de su nieto menor de edad AA, denuncia la vulneración de su derecho a la vida y a la integridad física; alegando que, a raíz de la Resolución de Rescate de menor 45/2022 de 26 de enero y su respectivo mandamiento, emitido por la autoridad judicial hoy accionada, y la forma brusca que los funcionarios de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de Cotahuma -también accionados- han irrumpido en su domicilio, con el fin de entregar al menor de edad a su progenitora a quien mediante resolución judicial se le otorgó la guarda de este; sin embargo, es investigada penalmente por hechos de violencia hacia su hijo, encontrándose en peligro la vida e integridad física del menor, razón por la que activa la vía constitucional, solicitando se deje sin efecto dicha Resolución como el mandamiento referido y ordene la suspensión de la ejecución de estos.

En revisión, corresponde verificar si tales extremos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela impetrada. 

III.1.  Excepción a la subsidiariedad y protección del interés superior de los niños, niñas y adolescentes

La SCP 0674/2022-S2 de 27 de junio, estableció que: “Si bien a partir del entendimiento desarrollado por la SC 0160/2005-R de 23 de febrero, el Tribunal Constitucional dispuso que no era posible la presentación directa del hábeas corpus ahora -acción de libertad- ante la existencia de medios de defensa intraprocesales; de igual modo, la jurisprudencia  constitucional establece supuestos en que sí es posible hacer abstracción de la subsidiariedad excepcional de la acción de libertad; beneficio que está reservado para grupos en situación de vulnerabilidad, respecto a los cuales el Estado brinda una protección reforzada; en ese entendido, la SCP 0033/2015-S1 de 6 de febrero, dispone que: ‘…la Norma Suprema, desarrolló los derechos y garantías constitucionales a favor de la niñez y adolescencia; en ese sentido, el Estado se encuentra conminado a la protección prioritaria de sus derechos; al respecto, el art. 60 de la CPE prevé que:  «Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado».

Consecuentemente, este entendimiento fue plasmado por la Corte Constitucional de Colombia, a través de su Sentencia T-973/11 de 15 de diciembre de 2011, la cual expresó: «…Bajo la concepción de que los niños, por su falta de madurez física y mental -que les hace especialmente vulnerables e indefensos frente a todo tipo de riesgos-, y por ser quienes representan el futuro de los pueblos, necesitan protección y cuidados especiales, los Estados y en general la comunidad internacional, los han proclamado como sujetos de especial protección por parte de la familia, la sociedad y el Estado, centrado su atención en el propósito de garantizarles un tratamiento preferencial y asegurarles un proceso de formación y desarrollo en condiciones óptimas y adecuadas, acorde al rol de gran trascendencia que están llamados a cumplir en la sociedad».

Así, la SCP 1879/2012 de 12 de octubre, al analizar el interés superior del niño reconoció que: «…a partir del interés superior como principio que ampara a los menores de edad, por cuyo motivo este Tribunal en acciones de libertad ya prescindió de la subsidiariedad excepcional que la caracteriza; dada la situación especial de este sector vulnerable de la sociedad que goza de la preeminencia en sus derechos fundamentales, en acciones de amparo constitucional también deberá relegarse el carácter subsidiario que exige la interposición de los medios intra procesales vigentes en forma previa a su activación, tomando en cuenta que un excesivo celo procesal podría poner a la persona afectada -accionante menor de edad- en situaciones no deseadas por el orden constitucional, materializando la transgresión de sus derechos cuando a lo que se propende con la interposición de las acciones de tutela es a lograr la máxima eficacia y tutela de los derechos consagrados por nuestra Norma Suprema».

Consiguientemente, en resguardo de ese interés superior, en casos en los que de manera directa o indirecta la afectación de derechos invocada atente los derechos de niñas, niños y adolescentes, contraria al ordenamiento jurídico y violatoria de los mismo; y, en aplicación a la garantía estatal, podrá efectuarse el análisis de fondo de la problemática, haciendo una excepción al principio de subsidiariedad que rige al amparo constitucional”’.

III.2. Naturaleza jurídica de la acción de libertad

La SCP 0349/2021-S4 de 26 de julio, citando a la SCP 0037/2012 de 26 de marzo, estableció que: “…la ingeniería dogmática de la acción de libertad está diseñada sobre la base de dos pilares esenciales, el primero referente a su naturaleza procesal y el segundo, compuesto por los presupuestos de activación. En cuanto al primer aspecto que configura el contenido esencial de esta garantía, es decir, su naturaleza procesal, se establece que se encuentra revestida o estructurada con una tramitación especial y sumarísima, reforzada por sus características de inmediatez en la protección, informalismo, generalidad e inmediación; procede contra cualquier servidor público o persona particular, es decir, no reconoce fueros ni privilegios. Postulados que pueden ser inferidos de la norma constitucional antes referida.

Ahora bien, el segundo pilar que estructura el contenido esencial de esta garantía, se encuentra configurado por sus presupuestos de activación, que al amparo del art. 125 de la CPE, se resumen en cuatro: a) Atentados contra el derecho a la vida; b) Afectación de los derechos a la libertad física como a la libertad de locomoción; c) Acto y omisión que constituya procesamiento indebido; y, d) Acto u omisión que implique persecución indebida”.

III.3.  Análisis del caso concreto

La parte accionante en representación de su nieto menor de edad AA, denuncian la lesión de su derecho a la vida y a la integridad física, citando al efecto el art. 59 de la CPE, en virtud a que los hoy accionados pretenden realizar la entrega del menor de edad a su madre Laura Patricia Fernández Rodríguez dando cumplimiento a una resolución judicial y mandamiento de rescate por la guarda judicial otorgada a la progenitora, disposición que hubiere sido emitida por la autoridad familiar accionada, sin tomar en cuenta que la madre del menor representaría un peligro hacia su hijo, en el entendido que la misma está siendo investigada al igual que el padre del niño, dentro de un proceso penal en su contra por la presunta comisión del delito de violencia familiar o doméstica, de la cual sería víctima su hijo, y siendo que la autoridad fiscal otorgó medidas de protección a favor de este infante, las cuales pese a haberse puesto en cocimiento de los accionados, los mismos han continuado irrumpiendo en su hogar en busca del menor, razón por la cual se activó la presente acción de libertad.

Identificada la problemática planteada, en el caso de autos, de la documental adjunta, como lo plasmado en la demanda misma de esta acción de libertad y lo expresado por las partes en audiencia, se tiene que la misma se remite a materia familiar, como “ESPECIALIDAD”, donde se puede apreciar que en los procesos familiares, entre estos la demanda de Resolución de Homologación de Conciliación signada con el NUREJ 20105858, tramitada ante el Juzgado Público de Familia Decimosegundo de la Capital del departamento de La Paz y el proceso por suspensión de autoridad paterna que conoce el Juez Público de la Niñez y Adolescencia Tercero de la Capital del mismo departamento (Conclusiones II.3, II.4 y II.5), se evidenció que Erwin Rodrigo Calle Sillerico, denotó una actitud renuente a la ley y consecutivamente incumplió las determinaciones de las autoridades competentes en materia familiar respecto a su hijo menor de edad AA -hoy de ocho años de edad-, llegando a utilizar a este infante, en su finalidad de separarlo de su madre, inclusive a pesar de la Resolución 254/2021 de 20 de noviembre de 2020, mediante la cual la autoridad judicial hoy accionada revocó la guarda que el mismo detentaba y se la concedió a la progenitora, así como los informes emitidos por las distintas instancias de atención prioritaria a niños, niñas y adolescentes, detallados en las Conclusiones II.2, entre lo principal lo informado por la Psicóloga del Juzgado de la Niñez y Adolescencia Primero de la Capital del departamento de La Paz, plasmado en la resolución de la autoridad judicial hoy accionada: “El niño no encuentra la seguridad ni en el padre ni en la abuela materna (…) se observa inmadurez psicoafectiva hacia su progenitora, agresividad encubierta (…) LA GUARDA SEA REVOCADA, no solo por obstaculizar el relacionamiento materno filial sino también por delegación de funciones paternas y se pase la guarda del niño a favor de su progenitora…” (sic) y de lo informado por la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de Cotahuma, también plasmado en la referida resolución a través de la cual la autoridad familiar evidencio que el menor de edad estaba siendo víctima de violencia por parte del progenitor y las conclusiones en el Informe Psicológico de Andrea Iturri Candai, quien señaló: “…existen indicadores de Síndrome de Alienación Parental en estado grave…” (sic), trámites en los cuales se llegó a determinar por la Jueza de Familia que Erwin Rodrigo Calle Sillerico, debe entregar al menor, para que esté bajo la guarda de la madre; empero, el “Sr. Calle”, incumplió una vez más con la entrega del menor para que se reúna con su madre, pese a haber establecido la autoridad judicial que esta entrega debía realizarse en un plazo de cinco días con la intervención de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, institución que actuó representando los derechos del menor.

Frente a este escenario de renuencias de las determinaciones de la Jueza de Familia, se tiene que el menor llega a vivir con sus abuelos en línea paterna, Guadalupe Rosa Sillerico de Calle y David Adolfo Calle Quispe -hoy accionantes-; es decir, el padre y la madre de Erwin Rodrigo Calle Sillerico, quienes muy al contrario de hacer cumplir las determinaciones de la autoridad familiar, para que el menor se reúna con su madre y pueda desarrollar vínculos de afectividad más profundos, la primera quincena de mayo de 2022 -no se tiene dato preciso del día-, tal como se tiene de las Conclusiones II.4 y II.5, deciden efectuar una denuncia penal por violencia familiar en su vertiente psicológica contra Erwin Rodrigo Calle Sillerico y Laura Patricia Fernández Rodríguez madre del menor, acto en el que identificándose como representantes del niño, logran la otorgación de medidas de protección el 12 de mayo del 2022, emitidas por Teresa Apaza Catari, Fiscal de Materia consistentes en: “2. Que los ciudadanos EDWIN RODRIGO CALLE SILLERICO, LAURA PATRICIA FERNANDEZ RODRIGUEZ, queda prohibido el ingreso al domicilio de la víctima, aunque se trate del domicilio familiar. 3. Que los ciudadanos EDWIN RODRIGO CALLE SILLERICO, LAURA PATRICIA FERNANDEZ RODRIGUEZ, queda prohibido de comunicarse directa o indirectamente y por cualquier medio con la víctima. 4. Que los ciudadanos EDWIN RODRIGO CALLE SILLERICO, LAURA PATRICIA FERNANDEZ RODRIGUEZ, queda prohibido intimidar por cualquier medio a través de terceras personas a la víctima, así como a cualquier integrante de su familia. 9. Que los ciudadanos EDWIN RODRIGO CALLE SILLERICO, LAURA PATRICIA FERNANDEZ RODRIGUEZ, queda prohibido de transitar por lugares de recorrido frecuente de la víctima. 10. Que los ciudadanos EDWIN RODRIGO CALLE SILLERICO, LAURA PATRICIA FERNANDEZ RODRIGUEZ, queda prohibido concurrir o frecuentar lugares de custodia, albergue, estudio esparcimiento a los que concurra la víctima. 19. Se ordena que por ante la sección de actas y garantías de la F.E.L.C.C. de la ciudad de La Paz, los denunciados EDWIN RODRIGO CALLE SILLERICO,  LAURA PATRICIA FERNANDEZ RODRIGUEZ en favor de la víctima L.R.C.F. sean estas extensibles a los familiares, bajo sanción en caso de incumplimiento por parte de los denunciados…”  (sic); sin que la referida Fiscal de Materia Teresa Apaza Catari, resuelva que las medidas de protección se sobreponen a las Resoluciones 254/2021 y 045/2022 de 26 de enero, emitidas por la Jueza Pública de Familia Decimosegunda de la Capital del departamento de La Paz -hoy autoridad accionada- para su incumplimiento, ni fundamento su justificación, en el entendido que la vía penal es de última ratio, es decir; encontrándose abierta la jurisdicción familiar, en las que se determinó previa valoración por los profesionales del área, que el menor pase a guarda de la madre, que la potestad de la autoridad de familia sea irrumpida por un proceso penal, importa que la vía penal sea la primaria y la familiar de ultima ratio -irascible-, menos aún la Fiscal de Materia actuó con la participación de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia para la emisión de dichas medidas de protección, se colige conforme a todo lo fundamentado, que los abuelos del menor, aprovecharon las fallas del sistema para favorecerse con la no entrega del menor a su madre, contraviniendo las determinaciones de la Jueza de Familia accionada y conforme a los intereses del hijo de los hoy accionantes Erwin Rodrigo Calle Sillerico, puesto que no hacen conocer a la Fiscal de Materia la existencia previa de procesos familiares, más cuando se emitieron las Resoluciones 254/2021 y 045/2022, de guarda a favor de la progenitora y el rescate del menor para la materialización de dicha Resolución, siendo el hijo de los hoy accionantes quien se rehúsa a entregar al menor a su madre, contra lo determinado por la autoridad familiar.

Conforme a todo lo fundamentado, así como también, aplicando el principio de verdad material establecido por el art. 180.I de la CPE, no se evidencia peligro alguno a la vida y a la integridad física del menor de edad AA, que puedan ser tutelados por la acción de libertad, siendo la naturaleza de esta acción de defensa, conforme el Fundamento Jurídico III.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional: “En cuanto al primer aspecto que configura el contenido esencial de esta garantía, es decir, su naturaleza procesal, se establece que se encuentra revestida o estructurada con una tramitación especial y sumarísima, reforzada por sus características de inmediatez en la protección, informalismo, generalidad e inmediación; procede contra cualquier servidor público o persona particular, es decir, no reconoce fueros ni privilegios. Postulados que pueden ser inferidos de la norma constitucional antes referida (…) el segundo pilar que estructura el contenido esencial de esta garantía, se encuentra configurado por sus presupuestos de activación, que al amparo del art. 125 de la CPE, se resumen en cuatro: a) Atentados contra el derecho a la vida; b) Afectación de los derechos a la libertad física como a la libertad de locomoción; c) Acto y omisión que constituya procesamiento indebido; y, d) Acto u omisión que implique persecución indebida”; por lo que son las autoridades que administran justicia en materia familiar quienes por ley tienen potestades para hacer cumplir inmediatamente sus determinaciones, en prevalencia al principio constitucional del interés superior de la niña, niño y adolescente, tal como establece la Constitución Política del Estado; consiguientemente, en el caso de autos no existe problemática constitucional que atender.

No corresponde un análisis respecto a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de Cotahuma -el actuar de sus personeros- conforme a todo lo fundamentado.

En consecuencia, el Tribunal de garantías al conceder la tutela impetrada, obró de forma incorrecta.