SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0187/2024-S2

2) Otro supuesto, podría darse cuando se busca la protección del derecho al agua potable en su dimensión colectiva, es decir, para una población o colectividad, en cuyo caso se activa la acción popular, este supuesto se sustenta en razón a que el agua y los servicios básicos de agua potable (art. 20.I de la CPE), deben ser accesibles a todos, con mayor razón a los sectores más vulnerables, marginados y desprotegidos de la población, sin discriminación alguna (art. 14.II de la CPE), como por ejemplo las poblaciones rurales, campesinas y zonas de naciones y pueblos indígena originario campesinos. En este ámbito, puede protegerse a las colectividades de la discriminación en el acceso al agua potable en su dimensión colectiva. (…) La discriminación en el acceso al agua potable puede ser a través de políticas públicas o medidas y actos discriminatorios excluyentes.

(…) Derecho fundamentalísimo al agua como derecho difuso

De nuestro texto constitucional puede extraerse la denominada ‘Constitución Ecológica’, entendida como el conjunto de postulados, principios y normas constitucionales en materia ecológica que permiten entre otros el uso racional de los recursos naturales renovables y no renovables, para preservar la vida no únicamente del ser humano sino del resto de los animales, plantas y otras formas de vida que conforman los diferentes ecosistemas cuyo análisis supera el antropocentrismo que estableció al ser humano como la medida de las cosas y la considera como una especie más de entre las otras, no más importante sino complementario al resto de seres vivos, la tierra y lo que se encuentre adherido a ella y permite resolver las causas sometidas a éste Tribunal en base al principio pro natura justamente porque dicha tutela a la larga no sólo busca proteger al ser humano concreto sino el derecho de existir de futuras generaciones. Dicha protección y el nuevo enfoque en el análisis referido deviene incluso desde el primer párrafo del preámbulo contenido en el texto constitucional que dice: 'En tiempos inmemoriales se erigieron montañas, se desplazaron ríos, se formaron lagos. Nuestra amazonía, nuestro chaco, nuestro altiplano y nuestros llanos y valles se cubrieron de verdores y flores. Poblamos esta sagrada Madre Tierra con rostros diferentes, y comprendimos desde entonces la pluralidad vigente de todas las cosas y nuestra diversidad como seres y culturas' de donde se extrae no solo un sentimiento de orgullo del legislador constituyente de la naturaleza que nos rodea sino de protección a aquello que nos enorgullece.

Así en otro contexto, el art. 373 de la CPE, establece que:

‘I. El agua constituye un derecho fundamentalísimo para la vida, en el marco de la soberanía del pueblo. El Estado promoverá el uso y acceso al agua sobre la base de principios de solidaridad, complementariedad, reciprocidad, equidad, diversidad y sustentabilidad.

II. Los recursos hídricos en todos sus estados, superficiales y subterráneos, constituyen recursos finitos, vulnerables, estratégicos y cumplen una función social, cultural y ambiental. Estos recursos no podrán ser objeto de apropiaciones privadas y tanto ellos como sus servicios no serán concesionados y están sujetos a un régimen de licencias, registros y autorizaciones conforme a Ley’.

De lo anterior puede extraerse que el derecho al agua como derecho fundamentalísimo extralimita el interés de una persona o colectividad, que por su naturaleza de bien escaso es decir limitado es de interés de la humanidad entera.

Por lo expuesto, el derecho fundamentalísimo al agua como derecho autónomo está íntimamente relacionado al derecho al medio ambiente, saludable, protegido y equilibrado (preámbulo y art. 33 de la CPE), en razón a que la protección de este último derecho, implica a su vez, la protección, conservación, preservación, restauración, uso adecuado y sustentable de los recursos hídricos (arts. 373 y ss. de la CPE), así como de los ecosistemas asociados a ellos, sujetos a los principios de soberanía, solidaridad, complementariedad, reciprocidad, equidad, diversidad y sustentabilidad (art. 373.I in fine de la CPE), y al configurarse como derecho difuso se tutela mediante la acción popular, así el art. 34 de la CPE, establece que: ‘Cualquier persona, a título individual o en representación de una colectividad, está facultada para ejercitar las acciones legales en defensa del derecho al medio ambiente, sin perjuicio de la obligación de las instituciones públicas de actuar de oficio frente a los atentados contra el medio ambiente’; por lo que, en este contexto para activar la acción popular no se requiere formar o integrar un colectivo específico conforme se determinó en la SC 1018/2011-R de 22 de junio”.

“…cuando se verifica un acto de discriminación excluyente de un colectivo de personas por razones de ideologías o simplemente por decisiones arbitrarias de dirigentes, que si bien sujetan sus decisiones a sus usos y costumbres, las mismas deben someterse al control plural de constitucionalidad, como se tiene mencionado en la SCP 1422/2012 de 24 de septiembre, por lo que, al afectarse el derecho al acceso al agua potable a una comunidad o gran parte de ella, no sólo pone en riesgo la salubridad y medio ambiente de los sujetos intervinientes sino del colectivo, quienes sufrirán, previsibles daños colaterales por las actuaciones de una persona o grupo, siendo deber del Estado proteger esos derechos colectivos a través de la acción popular”» (las negrillas y subrayado son añadidos).

III.4.  Análisis del caso concreto

La parte denuncia la lesión de los derechos de los habitantes del municipio de Porvenir, al agua y al medio ambiente saludable, protegido y equilibrado; encontrándose identificada la problemática a resolverse en el primer párrafo de los Fundamentos Jurídicos de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional.

Al respecto, de las Conclusiones detalladas en este fallo constitucional, se evidencia que, en los Informes: 7 de 4 de septiembre de 2023, suscrito por el Responsable de la Unidad Forestal y Vivero del Gobierno Autónomo Municipal de Porvenir del departamento de Pando; y, C 44/EMAPO-PORVENIR de la citada fecha, signado por la Gerente General de EMAPO (Conclusiones II.2 y 3), los señalados funcionarios, a su turno, hicieron referencia a la alteración de la cuenca hidrográfica del arroyo San Pedro, del que se tomaría agua para el abastecimiento a la población de Porvenir, advirtiendo que el demandado efectuó en su predio “La Pascana” (Conclusión II.1), una represa, con la consiguiente disminución del caudal, con el riesgo de quedar los habitantes de la citada población, sin el abastecimiento del líquido elemento.

Asimismo, se tiene que mediante Voto Resolutivo de 20 de septiembre de 2023, las Juntas Vecinales del municipio de Porvenir, rechazaron que: “…personas naturales y/o jurídicas [les] priven el acceso al agua, mediante la construcción de represas, estanques y otro sistema de atajados, que causen disminución en la planta de EMAPO…” (sic); exhortando a su vez a que, por las instancias correspondientes se inste al demandado a la restitución del cauce del río a su forma original (Conclusión II.4).

Ahora bien, de la inspección in situ realizada el 21 de ese mes y año, por la Sala Constitucional del Tribunal Departamental de Justicia de Pando (Conclusión II.5), se constata que en dicha oportunidad, el abogado del demandado refirió que: “…hay dos lagunas que se están secando en este lugar lo que no saben y deben saber es de que el Sr. Macías, esta inmiscuido en un proyecto Piscícola, no solamente es ese proyecto también es ganadero, porque es turístico y justamente a consecuencia de la sequía que ya ha sido advertida por la unidad de gestión de riesgo hacen 6 meses, que la unidad de riesgo departamental viene advirtiendo sobre la sequía en el departamento de Pando y que se está iniciando por la transición del cambio del fenómeno de la niña al niño, (…) porque dos laguna[s] que ello tenían para poder abastecer a su ganado abastecer a sus animales y a su riego, se han secado porque los ojos de agua ya no funcionan es por ello que él ha aprovechado el proyecto un piscícola para el turismo, justamente ellos han construido una tercera laguna y es la que le va a abastecer del líquido elemento para su hacienda, (…) la única alteración ha sido realizar el atajado justamente por esa emergencia que tiene la hacienda.

Todas las haciendas en Pando, tiene lagunas artificiales además esta respaldado por el proyecto, justamente del Gobierno del Ministerio de Medio Ambiente y Agua, y de desarrollo productivo está colaborando con ellos, para justamente tener una laguna artificial donde puedan sembrar peces y los turistas puedan venir y a la vez cumple otra función que es la de alimentar a sus animales y a su cosecha” (sic).

Por su parte, el mismo demandado -conforme se detalló en el apartado I.2.2 de este fallo constitucional-, afirmó: “…lo que (…) hice justamente porque mis dos lagunas de arriba se secaron de allá, lo único que yo hice fue poner un tubo para que de aquí justamente baje y aquí hay otro tubo, donde esta ese palo hay un tubo de 6 milímetro que (…) coloque y de ese tubo (…) estoy pasando agua all[á] justamente para criar pescado, pero en rebalse de ese hay otro tubo de salida que nuevamente va al cauce normal y el cauce normal del arroyo, no se ha perjudicado ni se está perjudicando porque (…) la empresa emapo ya debe estar a lo natural el agua (…), el caudal del arroyo ya se normaliz[ó] (…) si quieren más cause (…) puedo colocar otros tubos más de la misma magnitud y (…) lo puedo hacer otro más allá y como se podrán dar cuenta [no] sabía que se aprovisionaban de esta agua, la verdad fue de ignorancia mía, en ningún momento trate de afectar a la empresa o al municipio sino más bien trate de ver que todo vaya al mismo lugar…” (sic [las negrillas y subrayado nos pertenecen]). Por su parte, añadió: “…Yo en mi ignorancia mía, quizás no vi eso, pero como le digo el cauce era de dos metros yo lo conozco era ese mismo tamaño, yo le coloco los tubos, porque no necesito tanta agua ustedes han visto solo es para los pescados, solo quiero ese tubo de 6 milímetros que me coloque y que me caiga agua a la poza y que no me falte agua para mi pato y mi ganso, yo le abro los dos metros más si quieren con puro tubo y el caudal va a ser igual yo no necesito una cantidad bárbara de agua no es una hidroeléctrica solo es una poza para criar pescados, el agua fue de ese color, pero yo puedo hacer más tubos aparte de los tres que existen para que haya más cauce” (sic [énfasis y subrayado añadidos]).

De igual forma, la Gerente General de EMAPO, resaltó que las acciones realizadas por el demandado, tendrán como consecuencia que: “…toda la localidad de porvenir se (…) va a quedar sin servicio de agua potable…” (sic). El Asesor Legal del Gobierno Autónomo Municipal de Porvenir, refirió que: “…como lo ha dicho el señor Pool de repente está priorizando, ciertos derecho persona de él, pero se está afectando a derecho[s] fundamentales de toda una población como él dijo hay un atajado que está ocasionando este atajado, lamentablemente podemos ver el tipo de agua, el color, el olor que está generando y eso esta saliendo apenas el agua para que la empresa encargada de potabilizar y distribuir a toda la población de porvenir y villa rojas, tenga que ver las formas de hacerlo…” (sic). De otro lado, la accionante indicó que: “…tal vez por la ignorancia o falta de asesoramiento se ha cometido esta situación, en la que (…) como municipio [se encuentran] en calidad de víctima y sobre todo salvaguardando a una población que es la que el día de mañana no actuando de manera oportuna es la que se nos va a venir encima, entonces de manera muy oportuna pero donde esta la conciencia humana, (…) no podemos perjudicar a toda una población de este líquido elemental…” (sic).

Conforme a lo expuesto, resulta innegable la lesión de los derechos de los habitantes del municipio de Porvenir del departamento de Pando, al agua vinculado al derecho al medio ambiente saludable, protegido y equilibrado (art. 135 de la CPE); por cuanto, además de lo advertido en los informes consignados en las Conclusiones II.2 y 3, que dieron a conocer la alteración en el cauce de la cuenca del arroyo San Pedro -que ocasionó que el caudal disminuya, perjudicando la producción del servicio de agua, con el peligro que la población de Porvenir se quede sin el abastecimiento de dicho elemento-; existe reconocimiento expreso y voluntario del demandado, de haber colocado un tubo en el cauce de agua del citado arroyo -“…porque [sus] dos lagunas de arriba se secaron…” (sic), a fin de dirigirlo a su criadero de peces, refiriendo que desconocía que el citado municipio se aprovisionaba de ese elemento valioso, habiendo actuado de esa forma, por “ignorancia”, sin tener la intención de afectar la provisión de dicho insumo vital con la construcción del “atajado”.

Resulta viable en consecuencia, la tutela brindada por la acción popular ante el perjuicio en los derechos colectivos de los habitantes del municipio de Porvenir, debiendo destacar que conforme a lo expuesto en el Fundamento Jurídico III.3 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, el derecho al agua como derecho fundamentalísimo es tutelable a través de la acción popular, en su faceta de derecho colectivo, en atención a la importancia innegable del mismo cuando se busca su protección en esta dimensión; es decir, para una población o colectividad; estando vinculado además  íntimamente al derecho al ambiente saludable, protegido y equilibrado -que al tratarse de un derecho difuso se tutela también mediante la acción popular-. Advirtiendo que, si bien el demandado indicó que colocó “…otro tubo de salida que nuevamente va al cauce normal y el cauce normal del arroyo…” (sic), en la inspección in situ efectuada el 21 de septiembre de 2023, los Vocales de la Sala Constitucional del Tribunal Departamental de Justicia de Pando, verificaron que: “…el Sr. Macías realiz[ó] una construcción de dos lagunas, las mismas que retienen el curso normal y el recorrido normal del agua y a la vez (…) que existe una contaminación que podría afectar a la población de Porvenir” (sic); no constando al efecto, ninguna autorización de las instancias pertinentes a favor del mencionado, que le hubieran facultado a obrar conforme lo hizo; constituyendo por ende, sus acciones en vías de hecho que causaron perjuicio a la población del municipio Porvenir del citado departamento.

En efecto, los datos que cursan en el expediente constitucional, permiten establecer que las acciones generadas por el demandado, que él denomina como “atajado” (consistente en la retención del líquido elemento, con la finalidad de dotar de agua a su proyecto piscícola, así como abastecer a sus animales y a su riego), independientemente de lo legítimos que puedan ser sus emprendimientos, ha provocado que la EMAPO, genere acciones preventivas frente a una futura y cierta amenaza de no poder brindar el servicio de agua potable a todos los pobladores del municipio Porvenir, ello debido al descenso del caudal, como consecuencia directa de los actos rústicos, que según el demandado fueron ejecutados, sin tener en cuenta los efectos y/o sus consecuencias. En tal sentido, la pretensión propuesta por la parte accionante, conlleva suficiente grado de verosimilitud, habiendo actuado de oficio -conforme a la facultad otorgada por el art. 34 de la CPE, que indica: “Cualquier persona, a título individual o en representación de una colectividad, está facultada para ejercitar las acciones legales en defensa del derecho al medio ambiente, sin perjuicio de la obligación de las instituciones públicas de actuar de oficio frente a los atentados contra el medio ambiente” (negrillas añadidas)-, en representación de una colectividad, ejecutando acciones en defensa del derecho al medio ambiente.

Por otro lado, no se debe dejar de lado el hecho que el acceso al líquido elemento, su correcto manejo, su almacenamiento y distribución, forman parte de la política de saneamiento básico, conforme a la competencia exclusiva de los gobiernos autónomos municipales, inserta en el art. 302.I.40 de la Norma Suprema, estando de esa manera la parte impetrante de tutela plenamente legitimada para activar este mecanismo tutelar de derechos; siendo suficiente acerbo  probatorio de afectación de los derechos denunciados como amenazados en su faceta de derecho colectivo, el Informe 7 de 4 de septiembre de 2023, evacuado por el Responsable de la Unidad Forestal y Vivero del Gobierno Autónomo Municipal de Porvenir, así como, el Informe C 44/EMAPO-PORVENIR de igual fecha, emitido por la Gerente General de EMAPO, más el acto in visu desplegado por la Sala Constitucional del Tribunal Departamental de Justicia de Pando, cuyos titulares evidenciaron los actos realizados por el demandado que provocaron un cambio en el curso del caudal del arroyo San Pedro, que conforme al contenido de los citados Informes, pueden desembocar en el hecho de afectarse el derecho de acceso al agua de los pobladores del municipio de Porvenir, colocando a su vez en riesgo la salubridad y el medio ambiente, con directa incidencia en la salud de los referidos habitantes; marco probatorio que es considerado por este Tribunal Constitucional Plurinacional, conforme al art. 180 de la CPE, y en atención al principio de informalismo que regula el ofrecimiento y producción de medios de prueba, en la acción popular.

Por consiguiente, se advierte que el demandado contravino el mandato inserto en el art 373.II de la CPE, que prevé: “Los recursos hídricos en todos sus estados, superficiales y subterráneos, constituyen recursos finitos, vulnerables, estratégicos y cumplen una función social, cultural y ambiental. Estos recursos no podrán ser objeto de apropiaciones privadas y tanto ellos como sus servicios no serán concesionados y están sujetos a un régimen de licencias, registros y autorización conforme a Ley” (negrillas agregadas); correspondiendo conceder la tutela demandada vía acción popular, en su faceta preventiva, por haberse advertido una amenaza evidente de transgresión a derechos colectivos, siendo correcta la determinación asumida por la citada Sala Constitucional, al haber dispuesto el cese de la amenaza generada por el demandado.

En virtud a lo expuesto, corresponde confirmar la decisión inicialmente asumida por la indicada Sala Constitucional, que de manera correcta y en una aplicación pertinente de la normativa constitucional y del ámbito procesal de la acción popular, concedió la tutela requerida por la accionante; siendo evidente que el demandado incurrió en los actos ilegales denunciados en este mecanismo de defensa, provocando que se cambie el curso del caudal del arroyo San Pedro, creando afectación en los habitantes del municipio de Porvenir, conllevando incluso con el “atajado” que realizó, el estancamiento del agua y que esta llegue a su destino con “un color un olor” desagradables y “nauseabundo”, poniendo incluso en riesgo la salud de los habitantes, y la probable perdida de abastecimiento del líquido elemento.

III.5.  Otras consideraciones

Finalmente, corresponde referir a la dilación con la que se tramitó y resolvió la presente acción constitucional; por cuanto, no obstante que la misma fue planteada el 7 de septiembre de 2023 (fs. 1), mediante Auto de 11 de ese mes y año, se señaló audiencia “…VIRTUAL Y PRESENCIAL PARA FINES DE INSPECCIÓN…” (sic [fs. 29 y vta.]), para el 21 del referido mes y año, data en la que la Sala Constitucional del Tribunal Departamental de Justicia de Pando, pronunció la Resolución 003/2023 de igual fecha; es decir, después de más de un catorce días de interpuesta la acción de defensa. Inobservando con ello que al estar previsto en la parte in fine del art. 136.II de la CPE, que en la acción popular: “Se aplicará el procedimiento de la Acción de Amparo Constitucional”, compelía observar lo dispuesto en el art. 56 del Código Procesal Constitucional (CPCo), que regula: “Presentada la acción, la Jueza, Juez o Tribunal señalará día y hora de audiencia pública, que tendrá lugar dentro de las cuarenta y ocho horas de interpuesta la acción. Para tal efecto se dispondrá la notificación personal o por cédula a la autoridad o persona accionada” (las negrillas y subrayado son agregados).

Al no obrar de esa forma, la citada Sala Constitucional incurrió en una dilación injustificable en su tratamiento, en desconocimiento de la naturaleza de la acción popular, procediendo acorde al art. 135 de la CPE: “…contra todo acto u omisión de las autoridades o de personas individuales o colectivas que violen o amenacen con violar derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y salubridad pública, el medio ambiente y otros de similar naturaleza reconocidos por esta Constitución”. En tal virtud, el procedimiento de esta garantía constitucional obliga a los jueces, tribunales de garantías o salas constitucionales a cumplir los actuados con la celeridad necesaria, obrando de esa forma diligentemente, cumpliendo el mandato constitucional contenido en el art. 178.I de la CPE y la materialización de la justicia, sin que la determinación de inspección in situ, correctamente asumida por la mencionada Sala Constitucional en este caso, pueda justificar tal dilación. Aspectos que deben ser tomados en cuenta por dicha instancia en futuras acciones populares que sean de su conocimiento, a fin de evitar demoras innecesarias en su tramitación.

En consecuencia, la Sala Constitucional al haber concedido la tutela solicitada, obró de forma correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Segunda; en virtud de la autoridad que le confieren la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 003/2023 de 21 de septiembre, cursante de fs. 82 a 84 vta., pronunciada por la Sala Constitucional del Tribunal Departamental de Justicia de Pando; y en consecuencia:

1°  CONCEDER la tutela solicitada, en los mismos términos dispuestos por la indicada Sala Constitucional y conforme a los fundamentos jurídicos expuestos en la presente Sentencia Constitucional Plurinacional;

2°  DENEGAR la tutela respecto a la condenación en costas, daños y perjuicios; y,

3°  Exhortar a la citada Sala Constitucional, dar observancia a las normas contenidas en los arts. 136.II de la Constitución Política del Estado y 56 del Código Procesal Constitucional, a fin de no incurrir en dilaciones procesales en el desarrollo del procedimiento y resolución de las futuras acciones populares sometidas a su conocimiento.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

MSc. DAEN Brigida Celia Vargas Barañado

MAGISTRADA

MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas

MAGISTRADA