SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0187/2024-S2

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 7 de septiembre de 2023, cursante a fs. 1 y 22 a 27 vta., la parte accionante expresó:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Aprovechando un supuesto derecho propietario respecto al predio “La Pascana”, Eder Pool Macías Crispín -demandado- incurrió en vías de hecho al proceder a la construcción de una represa de una dimensión de 60 m de largo, 5 m de ancho y una altura de “…2.30 a 3 metros de profundidad…” (sic), en el arroyo denominado “SAN PEDRO UNO”, provocando con ello una alteración en la cuenca hidrográfica del citado arroyo, con la consiguiente merma en el caudal de la zona de abajo, perjudicando a la población del municipio de  Porvenir del departamento de Pando, ante la posibilidad que “…se quede sin el abastecimiento de agua potable, ante la disminución del caudal de agua, y que posteriormente [se queden] (…) sin el abastecimiento del agua, a consecuencia de estos actos…” (sic); siendo innegable la vulneración de este derecho, cuyo ejercicio no puede ser restringido o suprimido arbitrariamente a través de las referidas medidas de hecho, constituyéndose en un recurso vital del cual depende a su vez el ejercicio de otros derechos fundamentales como son la vida y la salud; abriéndose la tutela que otorga la acción popular al existir “…un interés común - colectivo ni difuso…” (sic).

Se enteró de esos hechos cuando asumió conocimiento del Informe 7 de 4 de septiembre de 2023, elaborado por Romel Ecuari Castro, Responsable de la Unidad Forestal y Vivero del Gobierno Autónomo Municipal de Porvenir, con la referencia “‘…Alteración de la Cuenta Hidrográfica del Arroyo SAN PEDRO (EL UNO)’” (sic), en el que se concluyó haber evidenciado alteración en el cauce de la cuenca del arroyo San Pedro; la construcción de represas; mermas en el caudal de la cuenca en la zona de abajo; aumento del caudal cuenca arriba; y, la deforestación de la ribera de la cuenta en la que se edificaron las represas. Habiendo recibido también el Informe C 44/EMAPO-PORVENIR de igual fecha, suscrito por Lucieñi Galdino Tórrez, Gerente General de la Empresa Pública Municipal de Agua Potable y Alcantarillado Sanitario Porvenir (EMAPO), haciendo conocer que en una inspección sobre el curso del arroyo San Pedro, del que se toma agua para el abastecimiento a la población de la indicada localidad: “…se constató que en la propiedad del señor: Eder Pool Macías Crispín. ha represado el arroyo. (…) mismo que está Ocasionando que caudal disminuya perjudicando la producción del servicio de agua (…) lo que podría ocasionar que la población de la Localidad de Porvenir se quede sin el abastecimiento de agua…” (sic).

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

Denunció la lesión de los derechos de los habitantes del municipio de Porvenir, al agua y al medio ambiente saludable, protegido y equilibrado, citando al efecto los arts. 16.I, 20.I, 33, 373.I y 374.I de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela, disponiendo se proceda a la destrucción de la represa realizada por el demandado, debiendo “…proceder que el cauce del río, vuelva a su normalidad” (sic). Sea con la condenación de costas, daños y perjuicios.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública virtual y presencial el 21 de septiembre de 2023, según consta en acta cursante de fs. 74 a 81 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La parte accionante a través de sus abogados, ratificó in extenso los argumentos contenidos en la demanda tutelar y ampliándolos señaló que, conforme se evidenció en la inspección in situ realizada, el demandado construyó una represa que ocasionó la disminución de agua desde el cauce hasta el lugar en el que EMAPO extrae el líquido elemento para poder potabilizar y distribuir a las viviendas de la ciudad de Porvenir, siendo alrededor de mil trescientas familias beneficiarias; de igual manera, precisó que el hecho denunciado acaeció el 2 y 3 de septiembre de 2023, conllevando a que en forma posterior se elaboren los informes pertinentes, resultando viable la tutela requerida al no tener el demandado autorización alguna del Ministerio de Medio Ambiente y Agua, menos ficha ambiental y otros documentos que son exigibles a objeto de garantizar “…una no afectación, tanto como se está afectando ahora…” (sic).

I.2.2. Informe del demandado

Eder Pool Macías Crispín por sí y a través de su abogado, en audiencia de garantías sostuvo que: a) El término represa se halla mal utilizado, “…es un simple atajado, (…) llamamos a atajado técnicamente a la retención de las aguas del Arroyo San Pedro, si bien ha afectado en la disminución del agua en el lugar de los hechos” (sic); b) Con “toda humildad” y “respeto”, reconoció que por ignorancia en el tema procedió conforme a lo cuestionado en la acción de defensa, al “…no conocer que ese era el arroyo que se utilizaba para abastecer el líquido [elemento] a toda una población, por parte de la Empresa Pública de distribución de agua de Porvenir” (sic); manifestando por ende, su intención de “…subsanar el cauce del agua y (…) el daño…” (sic) ocasionados; y, c) En atención a la materialización del proyecto piscícola que tenía planificado “…hace mucho tiempo…” (sic), y dando cumplimiento a la difusión, prevención y reducción de riesgos de la Unidad de Gestión de Riesgos Departamentales -no indica de qué entidad-, procedió: “..de inmediato a realizar una tercera laguna, entonces se ha visto in situ, también el hecho de que dos lagunas se hayan secado, entonces esto alarmó un poco y [apeló] a la parte humanitaria, se reconoce el hecho y se lo puede subsanar…” (sic).

Por su parte, en la inspección in situ realizada el 21 de septiembre de 2023, afirmó: “…lo que (…) hice justamente porque mis dos lagunas de arriba se secaron de allá, lo único que yo hice fue poner un tubo para que de aquí justamente baje y aquí hay otro tubo, donde esta ese palo hay un tubo de 6 milímetro que (…) coloque y de ese tubo (…) estoy pasando agua all[á] justamente para criar pescado, pero en rebalse de ese hay otro tubo de salida que nuevamente va al cauce normal y el cauce normal del arroyo, no se ha perjudicado ni se está perjudicando porque (…) la empresa emapo ya debe estar a lo natural el agua (…), el caudal del arroyo ya se normaliz[ó] (…) si quieren más cause (…) puedo colocar otros tubos más de la misma magnitud y (…) lo puedo hacer otro más allá y como se podrán dar cuenta [no] sabía que se aprovisionaban de esta agua, la verdad fue de ignorancia mía, en ningún momento trate de afectar a la empresa o al municipio sino más bien trate de ver que todo vaya al mismo lugar…” (sic). Agregando: “…Yo en mi ignorancia mía, quizás no vi eso, pero como le digo el cauce era de dos metros yo lo conozco era ese mismo tamaño, yo le coloco los tubos, porque no necesito tanta agua ustedes han visto solo es para los pescados, solo quiero ese tubo de 6 milímetros que me coloque y que me caiga agua a la poza y que no me falte agua para mi pato y mi ganso, yo le abro los dos metros más si quieren con puro tubo y el caudal va a ser igual yo no necesito una cantidad bárbara de agua no es una hidroeléctrica solo es una poza para criar pescados, el agua fue de ese color, pero yo puedo hacer más tubos aparte de los tres que existen para que haya más cauce” (sic).

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional del Tribunal Departamental de Justicia de Pando, por Resolución 003/2023 de 21 de septiembre, cursante de fs. 82 a 84 vta., concedió la tutela impetrada, ordenando que el demandado, en el plazo de diez días, proceda a abrir o aperturar la laguna a fin que el agua del arroyo siga su cauce normal, entretanto el nombrado efectúe el trámite para la autorización de uso y aprovechamiento del agua para el manejo de lagunas o atajados; sin embargo, puede tener acceso al agua sin alterar el cause normal del arroyo. Decisión asumida con base en los siguientes fundamentos: 1) De la documental presentada, consistente en el Informe 7 de la Unidad Forestal y Vivero del Gobierno Autónomo Municipal de Porvenir; Informe -C 44/EMAPO-PORVENIR- de 4 igual mes y año, expedida por la Gerente General de EMAPO, “…sobre el represado que se hizo del arroyo San Pedro…” (sic); e, inspección realizada al citado arroyo el 21 del referido mes y año, se evidenció que el mismo pasa por la propiedad del demandado “La Pascana”, en la que se construyeron dos nuevas lagunas recientes -existiendo tierra removida  fresca-, “…una de las cuales llega a retener el curso normal del agua a fin de llenar la otra laguna -donde el propietario cría peces-; no obstante, el agua retenida produce un olor nauseabundo, y ese rebalse de agua continua su recorrido solamente mediante tubos para continuar su recorrido hasta la planta de agua potable…” (sic); 2) Las mencionadas lagunas fueron construidas en atención a que las otras dos lagunas que tenía el demandado en la parte de arriba del río, se habrían secado “…ya que se obtenía el agua de manera natural de un ojo de agua que se ha habría llegado a secar, por el fenómeno del niño según el abogado del accionado; por otro lado de la inspección del ingreso del r[í]o a la laguna donde se retiene el agua se advierte que el agua corre a poca cantidad y de la revisión de la salida del agua por las tuberías y que llegan hasta la plata de agua potable, se advierte que también llega en poca cantidad de agua el color del agua es el mismo en al ingreso, en el laguna y la salida de la laguna” (sic); 3) Conforme a lo expuesto, se acreditó que el demandado construyó dos lagunas, una que impediría el curso normal del agua, quedándose retenida, causando un olor nauseabundo y contaminante que podría afectar la salud de los pobladores del municipio de Porvenir del mismo departamento, quienes la consumen. Al efecto, se identificó que el nombrado no obtuvo ninguna autorización de la indicada Unidad Forestal y Vivero del referido ente municipal, de “Medio Ambiente de la Gobernación” de Pando o del Ministerio de Medio Ambiente y Agua, o de otra instancia encargada a efectos de la autorización de uso y aprovechamiento de agua, o del proyecto de piscicultura; por cuanto, debió haber tramitado “mínimamente” la licencia ambiental. Tampoco coordinó previamente para la retención de aguas y cría de pescados, con los beneficiarios del agua del arroyo San Pedro, que son los pobladores de la señalada localidad, “…ya que el rebalse de esas aguas son para el consumo humano de toda una población, siendo la planta de agua potable que posteriormente trata dichas aguas para uso y consumo; por lo que al hacer el atajado o lagua para el case arroyo y evitar el recorrido normal, está privando el uso de este líquido elemento…” (sic); y, 4) Se concluyó que el demandado asumió actos ilegales y/o arbitrarios ejerciendo vías de hecho con abuso de poder, no siendo aquello aceptable en un Estado de Derecho, en el que los derechos de cada persona están limitados por los derechos de otros; constando riesgo que toda la población de Porvenir se quede sin agua, líquido elemento que sirve para su consumo, aseo personal y otros. En ese sentido, “…precautelando siempre el bien mayor corresponde velar para que no exista restricción alguna para los beneficiarios…” (sic); añadiendo que: “…el accionado también tiene el derecho al agua, puede realizar el correspondiente uso y consumo sin limitar o afectar el derecho de los demás” (sic).