SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0230/2024-S3

I.1. Contenido de la demanda

La parte accionante a través de su representante sin mandato, por memorial presentado el 1 de noviembre de 2023, cursante de fs. 11 a 12, manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

En el proceso penal seguido por el Ministerio Público contra Marín Alvi Guardia, por la presunta comisión del delito de violación de infante, niña, niño o adolescente, previsto y sancionado por el art. 308 bis del Código Penal (CP), el menor de edad AA- en su condición de víctima-, se encuentra en el municipio de La Guardia del departamento de Santa Cruz, a la espera de una audiencia de declaración anticipada en Cámara Gesell, fijada para el 3 de noviembre de 2023, para dicho acto procesal solicitó el acompañamiento de personal especializado y la valoración psicológica, dirigiendo una nota a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del referido municipio, la cual no quiso ser recibida por falta de abogado; puesto que, no consideraron que su defensa se encuentra en Trinidad del departamento de Beni y no en dicho municipio; sin embargo, esa situación se presentó a raíz del incumplimiento del deber de la debida diligencia de la DNA del Gobierno Autónomo Municipal de Ascensión de Guarayos del departamento de Santa Cruz, quien sabía y conocía del acto procesal, y que su persona como madre del menor de edad AA, ya no vivían en el municipio de La Guardia del citado departamento.

El Ministerio Público de Ascención de Guarayos del departamento de Santa Cruz, le dio un mal trato a la víctima -menor de edad AA-, razón por la cual su persona -madre del referido menor- se trasladó de Rurrenabaque del departamento de Beni a La Guardia del departamento de Santa Cruz, con el objeto de presentar el reclamo ante el Fiscal Departamental de Santa Cruz, donde llegó el 31 de octubre de 2023, debido a que no se le habilitó a la madre representante del menor de edad AA y a su abogado al Gestor de Solicitudes Electrónicas.

Se tuvo conocimiento que el Juez Público Mixto Civil y Comercial, de Familia, de la Niñez y Adolescencia e Instrucción Penal Primero de Ascención de Guarayos del departamento de Santa Cruz, señaló una audiencia para el 1 de noviembre de 2023 de declaración anticipada en Cámara Gesell, a llevarse a cabo en la Oficina de la Fiscalía Especializada para Víctimas de Atención Prioritaria (FEVAP) del Ministerio Público de Santa Cruz, a las 9:00 horas, para la cual la Oficial de Diligencias -ahora coaccionada- no procedió a notificarles -víctima y abogada-, incumpliendo sus funciones y generando retardo en el trámite, como tampoco “será” conducido a Marín Alvi Guardia a dicha audiencia, por falta de notificación al Centro Penitenciario Palmasola de Santa Cruz; por lo que, pidió al Juez de la causa oficie a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de La Guardia del Gobierno Autónomo Municipal del citado departamento; empero, no fue recibido su memorial a pesar de contar con “medio tecnológico”.

I.1.2. Derecho supuestamente vulnerado

La parte accionante a través de su representante sin mandato denuncia la vulneración de su derecho a la defensa, sin citar norma constitucional alguna.

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela; y, en consecuencia, se ordene: a) A la DNA “…AL ESTAR LA ACCIONANTE AFECTADA POR SER PERSONA CON CAPACIDADES DIFERENTES LA VALORACIÓN PSICOLÓGICA A LA ACCIONANTE Y ASISTENCIA SOCIAL AL MENOR EL DÍA 3 DE NOVIEMBRE DE 2023 DE HORAS 08:00 AM PARA EL ACOMPAÑAMIENTO CON PERSONAL ESPECIALIZADO DE LA DEFENSORÍA NNA PARA QUE PUEDA SER TRASLADADO DE LA GUARDIA A SANTA CRUZ Y PARTICIPE EN EL REFERIDO ACTO PROCESAL DE DECLARACIÓN DE ANTICIPO DE PRUEBA EN CÁMARA GESEL A LA HORA SEÑALADA” (sic); y, b) Que la Oficial de Diligencia -hoy coaccionada- notifique de manera inmediata con todos los actuados procesales y pase a despacho el memorial enviado vía buzón judicial.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia virtual el 16 de noviembre de 2023, según consta en el acta cursante de fs. 23 a 31 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La parte accionante a través de su abogado en audiencia, ratificó y reiteró de manera íntegra el contenido del memorial de acción de libertad, y ampliándolo, manifestó que el derecho a la defensa es el que considera vulnerado, ya que por un incumplimiento del deber de la debida diligencia de las ahora accionadas no se llevó a cabo una audiencia de declaración anticipada en Cámara Gesell; por lo que, solicita se conceda la tutela para que se efectué una ficha de coordinación con la DNA del Gobierno Autónomo Municipal de Riberalta del departamento de Beni y se efectúe el referido acto procesal.

I.2.2. Informe de la autoridad y funcionaria de apoyo jurisdiccional accionadas

Rocío Peredo Vaca, representante de la DNA del Gobierno Autónomo Municipal de Ascensión de Guarayos del departamento de Santa Cruz, en audiencia señaló que: 1) La parte accionante manifestó que hubo una vulneración a sus derechos justamente debido a la falta de notificación a XX, madre del menor AA de ocho años de edad; 2) Desde el momento que se llevó a cabo una “cautelar” por el delito de violación de infante, niña, niño o adolescente, no se fijó audiencia en Ascensión de Guarayos del citado departamento; ya que “…la tía del municipio de Rurrenabaque se habría trasladado hasta Guarayos al tener conocimiento de que el niño había sido víctima (…) de violación en la cual mi persona como asesora legal en ese momento procede a realizar una denuncia de oficio, por lo que se lleva la cautelar y mi persona hace un acta de entrega a la tía la Señora (…) entonces quien es tía materna del niño ya que justamente como defensoría nosotros vimos de que el menor ha sido víctima por parte del padrastro y siendo que la madre estaba presente, entonces es por eso que la defensoría (…) coordinó con la señora (…) para ponerle en conocimiento de que mi persona iba a coordinar con ella para que (…) lo que es la audiencia de cámaras Gesell ya que en ese momento no se fijó una fecha en la cautelar por lo que yo le dije que iba a coordinar con ella…” (sic); 3) Desde el inicio la DNA del Gobierno Autónomo Municipal de Ascensión de Guarayos del departamento de Santa Cruz, coordinó con la DNA del Gobierno Autónomo Municipal de Rurrenabaque del departamento de Beni, incluso su persona fue notificada para la audiencia de declaración anticipada en Cámara Gesell el “27 o 28 de octubre”; por lo que, inmediatamente se comunicó con la DNA del Gobierno Autónomo Municipal de Rurrenabaque del departamento de Beni, para que fuese ubicada la familia del menor de edad AA; sin embargo, el “31”, “…la señora sale huyendo del municipio de Rurrenabaque” (sic); es decir, había escapado “con los dos niños”; 4) Es así que el 1 de noviembre de 2023, se trasladó a la ciudad de Santa Cruz, para asistir a la referida audiencia de 3 de ese mes y año; empero, cuando se encontraba en carretera se comunicó un abogado indicándole “…que era representante o asistente de la abogada Judith…” (sic), sin decirle el apellido; y que ésa última nombrada era abogada de XX -madre del menor de edad AA-; por lo que, le consultó el motivo de no haberse comunicado directamente con la DNA del Gobierno Autónomo Municipal de Ascensión de Guarayos del departamento Santa Cruz para coordinar y llegar a la verdad histórica de los hechos; advirtiéndose que se está tratando de obstaculizar la investigación; 5) Supuestamente en la referida fecha, el menor de edad AA, ya se encontraba en la DNA del Gobierno Autónomo Municipal de La Guardia del departamento de Santa Cruz, donde habrían manifestado que “…la señora con el niño…” (sic) llegaron a las 8:00 horas, con una nota, cuando la audiencia de declaración anticipada en Cámara Gesell era a las 9:00 horas en la FEVAP; por lo que, el Juez de la causa preguntó a la abogada como es que había llegado el menor de edad AA, quien indicó que estuvo ya dos días en la referida DNA, lo cual era totalmente falso según manifestó la DNA del Gobierno Autónomo Municipal de La Guardia del departamento de Santa Cruz, motivo por el cual se suspendió la citada audiencia, porque en el transcurso que fueron llevados a la citada DNA al menor de edad AA y a la mamá del citado menor la FEVAP, esa última se encontraba con una asistente de Judith Scarleth Álvarez Mercado -abogada-, con quien se conectaron vía virtual en un café; empero, a la referida DNA le habrían comunicado que tenían que ir al cajero porque no tenían plata, y ante la demora que hubo; puesto que, ya iban a ser las 10:00 horas; y tenían que ingresar a otra audiencia, es que se suspendió la audiencia de declaración anticipada en Cámara Gesell; empero, fue en ese momento que la nombrada profesional se conectó vía virtual, en la que se le informó que la audiencia se estaría suspendiendo, reprogramándose la misma para el 10 de noviembre de 2023, a las 9:00 horas; por lo que, todos ya se encontraban notificados para esa audiencia, habiéndose coincidido a la salida de la audiencia en Cámara Gesell -suspendida- de la FEVAP con XX -madre del menor de edad AA-, a quien se le reiteró que se suspendió la audiencia y que el “día viernes” tenían que estar para la misma; 6) Es así que el 9 de noviembre de 2023, nuevamente su persona se trasladó del Ascensión de Guarayos del departamento de Santa Cruz, para asistir a la audiencia de declaración anticipada en Cámara Gesell, comunicándose con la prima de XX -madre del menor de edad AA- para darle a conocer que tenían audiencia y que debían estar media hora antes en sala, quien le respondió que se comunique con Judith Scarleth Álvarez Mercado -su abogada-; empero, dicha audiencia también fue suspendida debido a que ninguna de la partes se encontraban, habiéndose presentado solo la abogada vía virtual; y, 7) De todo lo informado se puede advertir que no se vulneró ningún derecho, más al contrario si son abogados de la madre del menor de edad AA -víctima-, por qué no coordinaron con esa DNA ya que el hecho sucedió en el municipio de Guarayos del departamento de Santa Cruz y por jurisdicción corresponde al mismo; además, que la DNA del Gobierno Autónomo Municipal de Rurrenabaque del departamento de Beni -reiteró- que fue a buscar a la madre, informándose que se habían escapado, incluso se trasladaron hasta la terminal y no la encontraron.

En respuesta a las preguntas efectuadas por los Vocales de la Sala Constitucional, señaló que: i) La DNA del Gobierno Autónomo Municipal de Rurrenabaque del departamento de Beni, tenía conocimiento del caso del menor de edad AA, porque fueron ellos mismos quienes mandaron a XY -tía del referido menor- para que se presente de manera inmediata y ponga en conocimiento lo que estaba pasando con dicho menor; por lo que, a la llegada de esa tía, se procedió a realizar la denuncia, procediéndose a efectuar el acta de entrega, antes de la audiencia de medida cautelar, poniéndose a conocimiento del Juez de la causa, que la nombrada tía se haría cargo de dicho menor, quien vivía sola en Rurrenabaque del citado departamento, ya que cuando se comunicaron con el padre del menor, este indicó que no podía hacerse cargo, extremo que también se hizo conocer a la citada DNA, como también que el menor de edad AA se estaba yendo a “vivir allá”, y que colaboren para que dicho menor ingrese a una unidad educativa; ii) Es falso que la “señora” se hubiese apersonado en el municipio de Guarayos a presentar documentos o algún informe, menos sus abogados; por lo que, desconocen cual el motivo por el que la “señora” se haya trasladado al municipio de La Guardia; iii) Según el informe del Secretario del Juzgado Público Mixto Civil y Comercial, de Familia, de la Niñez y Adolescencia e Instrucción Penal Primero de Ascención de Guarayos del departamento de Santa Cruz, el día de la audiencia fueron y dejaron a la “señora” en el municipio de La Guardia, en la entrada de la DNA en un móvil y con una nota, y cuando llegó a la FEVAP con su abogada, estas se fueron porque tenían que sacar plata del cajero, y se conectaron desde un punto; iv) Aclarar que el hecho de violación de infante, niña, niño o adolescente, investigado se dio cuando el menor de edad AA estaba al cuidado de la madre, no en su presencia; y, v) No existe una revocatoria del acta de entrega que se realizó a la tía materna del referido menor de edad.

Elba Jhoana Mamani Terrazas, Oficial de Diligencias del Juzgado Público Mixto Civil y Comercial, de Familia, de la Niñez y Adolescencia e Instrucción Penal Primero de Ascención de Guarayos del departamento de Santa Cruz, pese a su citación cursante a fs. 20, no asistió a la audiencia ni presentó informe alguno.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, mediante Resolución 26/2023 de 16 de noviembre, cursante de fs. 31 vta. a 34, concedió la tutela solicitada, ordenando que: a) La DNA de manera inmediata y en el marco de la debida diligencia coordine con el Ministerio Público y la Policía Boliviana, así como también el abogado que se encuentra presente en la audiencia de manera virtual, puedan resguardar al menor de edad AA a efectos de que se realicen, vía equipo interdisciplinario, las acciones pertinentes para precautelar el interés superior del menor de edad; y, b) El Juez de la causa a través del Secretario que se encuentra en la audiencia, se realicen las acciones necesarias y pertinentes en el marco de la debida diligencia para la continuidad y la averiguación de la verdad de los hechos considerando el interés superior del menor; bajo los siguientes fundamentos: 1) De lo referido por las partes en la audiencia se advirtieron varias inconsistencias, entre ellas, que si el hecho ocurrió en el municipio de Guarayos cuando el menor de edad AA se encontraba bajo custodia de la madre y existe posteriormente un acta de entrega por las autoridades a la tía -XY-, “…¿Cómo es posible que la madre se lo hubiera llevado al menor de edad y lo haya dejado en el municipio de La Guardia a cargo de la Defensoría de la niñez y adolescencia de ese municipio?...” (sic) según lo referido por la DNA; 2) También se tiene que la madre lo hubiese llevado al menor de edad AA al municipio de Rurrenabaque del departamento de Beni y cuando fueron los funcionarios de la DNA a efectos de tomar actos procesales, les habrían manifestado que se escaparon; 3) En ese sentido, nos encontramos ante una afectación de la integridad física y psicológica del menor de edad AA, ya que es un hecho que debe ser investigado de oficio en el marco de la debida diligencia y a la luz de los tratados y convenios internacionales, a efectos de averiguar la verdad histórica de los hechos, lo que genera una convicción suficiente para otorgar la tutela al menor de edad AA a efectos de precautelar su integridad psicológica; por lo que, se debe conceder la tutela a efectos de que la DNA realice todas las actuaciones necesarias en coordinación con el Ministerio Público y la Policía Boliviana a efectos de rescatar al menor de edad AA y posteriormente realizar todo lo necesario a través de un equipo interdisciplinario, precautelando la integridad del referido menor, teniendo en cuenta que según lo expresado por la DNA se habría entregado al menor de edad AA a la tía -XY- en custodia y no a la madre; de igual manera para tal efecto el abogado patrocinante de la acción de libertad tiene el deber de coadyuvar a la DNA en coordinación con la Policía Boliviana y el Ministerio Público para ubicar el paradero del menor de edad, y se realicen las acciones pertinentes a efectos de precautelar su integridad; y, 4) Se conmina al Juez y Secretario de la causa que de manera inmediata tomen acciones en el marco de la debida diligencia para que se precautelen los derechos del menor de edad AA y se realicen las actuaciones procesales necesarias.

I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional

Asimismo, mediante acuerdo jurisdiccional TCP-AJ-SP-005/2021 de 22 de julio, se dispuso la priorización en el sorteo de casos de niñas, niños y adolescentes a efectos de hacer efectiva su atención prioritaria y eficaz protección; en cumplimiento a dicha determinación, la Comisión de Admisión de este Tribunal, sin aguardar el orden cronológico respectivo, procedió al sorteo de la presente causa.