SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0230/2024-S3

La parte accionante a través de su representante sin mandato denuncia la vulneración de su derecho a la defensa; puesto que, debido a la falta de diligencia de la representante de la DNA y la Oficial de Diligencias hoy accionadas, no le hubiesen notificado con el señalamiento de audiencia de anticipo de prueba en Cámara Gesell; por lo que, no pudo desarrollarse la misma.

En consecuencia, corresponde determinar en revisión, si los hechos demandados son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. El principio de subsidiariedad excepcional de la acción de libertad frente a menores de edad

           La SCP 0135/2019-S2 de 17 de abril, respecto a la aplicación del principio de subsidiariedad en acciones de libertad donde se encuentren involucrados menores de edad, señaló que: «Conforme a la uniforme jurisprudencia constitucional emitida por este órgano constitucional, se estableció la subsidiariedad excepcional de la acción de libertad, desarrollándose algunos presupuestos en los que se requiere el agotamiento de los mecanismos intraprocesales instituidos en la vía ordinaria, a fin de evitar resoluciones contradictorias y no desnaturalizar las facultades otorgadas por el legislador a las autoridades judiciales con carácter previo a la activación de esta acción de defensa; sin embargo, en los casos que se encuentran involucrados menores de edad, por la protección reforzada que merecen las niñas, niños y/o adolescentes, la subsidiariedad excepcional de la acción de libertad no puede ser aplicada, encontrándose constreñidas las autoridades a conocer y resolver cualquier denuncia interpuesta; en ese entendido, la SCP 0208/2014 de 5 de febrero, refiere que: “La jurisprudencia constitucional, contenida en la SC 0818/2006-R de 21 de agosto, reiterada por la SC 0497/2011-R, entre otras, estableció que: ʽ…la subsidiariedad con carácter excepcional del recurso de hábeas corpus, instituida en la SC 0160/2005-R, de 23 de febrero, cuando existen medios de defensa eficaces y oportunos para resguardar el derecho a la libertad supuestamente lesionado, a los cuales el afectado deberá acudir en forma previa y solamente agotados tales medios de defensa y ante la persistencia de la lesión, se podrá acudir a la jurisdicción constitucional, invocando la tutela que brinda el hábeas corpus, no es aplicable a los supuestos en los que menores de 16 años, considerados menores infractores, se vean involucrados en la presunta comisión de delitos, por cuanto en correspondencia con el régimen especial de protección y atención que el Estado y la sociedad deben garantizar a todo niño, niña y adolescente, éstos se hallan bajo la protección y regulación de las disposiciones del Código Niño, Niña y Adolescencia, cuyas normas son de orden público y de aplicación preferente; que a diferencia de las normas previstas por el Código de Procedimiento Penal…’”» (el resaltado es nuestro).

III.2.   La prioridad de los derechos de las niñas, niños y adolescentes

Respecto al régimen de especial protección de los derechos de las niñas, niños y adolescentes, el art. 60 de la Constitución Política del Estado (CPE), expresa: “Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado” (las negrillas nos corresponden).

Por su parte, el art. 64.I de la Norma Suprema, establece que los cónyuges o convivientes tienen el deber de atender, en igualdad de condiciones y mediante el esfuerzo común, el mantenimiento y responsabilidad del hogar, la educación y formación integral de las hijas e hijos mientras sean menores o tengan alguna discapacidad. En concordancia con esa disposición constitucional, el art. 6 inc. i) del Código de las Familias y del Proceso Familiar (CFPF) establece como principio rector, el interés superior de la niña, niño y adolescente, señalando que es deber del Estado, las familias y la sociedad, garantizar la prioridad de dicho principio que: “…comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad de atención de los servicios públicos y privados. Los derechos de niñas, niños y adolescentes prevalecerán frente a cualquier otro interés que les puede afectar”.

Al respecto, la SCP 0100/2015-S3 de 4 de febrero, determinó que: «Nuestra Norma Suprema (art. 60) establece el deber del Estado y de la sociedad, en general, de garantizar la prioridad del interés superior del menor, estableciendo el alcance de ello: a) Preeminencia de sus derechos; b) Primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia; c) Prioridad en la atención de los servicios públicos y privados; d) Acceso a una administración de justicia pronta oportuna y con asistencia de personal especializado.

Así, nuestro ordenamiento jurídico interno apunta a garantizar la prioridad del interés superior del menor y, lo anterior, se fundamenta en el proceso de desarrollo en que se encuentran los menores de edad, con miras a la satisfacción de sus necesidades, intereses y aspiraciones (art. 58 de la CPE).

Ligado con el principio del interés superior del menor, el art. 59.I y II de la CPE, establece lo siguiente: “I. Toda niña, niño y adolescente tiene derecho a su desarrollo integral. II. Toda niña, niño y adolescente tiene derecho a vivir y a crecer en el seno de su familia de origen o adoptiva. Cuando ello no sea posible, o sea contrario a su interés superior, tendrá derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley”.

En el marco de las normas internacionales, que forman parte de nuestro bloque de constitucionalidad, cabe referir que la Convención sobre los Derechos del Niño (Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en su Resolución 44/25, de 20 de noviembre de 1989) en el art. 3.1 señala que: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”; ello además ligado a que en su preámbulo establece que: “…como se indica en la Declaración de los Derechos del Niño, 'el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimientoʼ”.

De igual manera, el art. 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos señala que: “Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”.

A partir de la normativa internacional antes glosada y respecto a la garantía del interés superior del menor, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido que: “Este principio regulador de la normativa de los derechos del niño se funda en la dignidad misma del ser humano (…), en las características propias de los niños, y en la necesidad de propiciar el desarrollo de éstos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades así como en la naturaleza y alcances de la Convención sobre los Derechos del Niño”; y, en ese mismo sentido observó que: “…para asegurar, en la mayor medida posible, la prevalencia del interés superior del niño, el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño (…) establece que éste requiere 'cuidados especiales', y el artículo 19 de la Convención Americana señala que debe recibir 'medidas especiales de protección'. En ambos casos, la necesidad de adoptar esas medidas o cuidados proviene de la situación específica en la que se encuentran los niños, tomando en cuenta su debilidad, inmadurez o inexperiencia” (Corte IDH. Opinión Consultiva OC-17/2002 de 28 de agosto)» (las negrillas nos corresponden).

III.3.  Análisis del caso concreto

La parte accionante a través de su representante sin mandato denuncia la vulneración de su derecho a la defensa; puesto que, debido a la falta de diligencia de la representante de la DNA y la Oficial de Diligencias hoy accionadas, no le hubiesen notificado con el señalamiento de audiencia de anticipo de prueba en Cámara Gesell; por lo que, no pudo desarrollarse la misma.

           Ahora bien, de la revisión de antecedentes, se tiene que, por memorial presentado el 30 de octubre de 2023, ante el Fiscal Departamental de Santa Cruz, la parte accionante, solicitó la inmediata intervención de dicho Fiscal como superior jerárquico, en el proceso penal seguido por el Ministerio Público contra Marín Alvi Guardia -“imputado”-, por la presunta comisión del delito de violación de infante, niña, niño o adolescente, previsto y sancionado por el art. 308 bis del CP, ordenando la habilitación del Sistema JL2 tanto para Judith Scarleth Álvarez Mercado -abogada- como para su persona (Conclusión II.1.).

           Asimismo, mediante Buzón Judicial 282285 y memorial de 31 de octubre de 2023, dirigido al Juez Público Mixto Civil y Comercial, de Familia, de la Niñez y Adolescencia e Instrucción Penal Primero de Ascención de Guarayos del departamento de Santa Cruz, la parte accionante solicitó la Resolución a la excepción de declinatoria de jurisdicción en razón de territorio, debiendo ser remitido el proceso penal más el “DETENIDO” -Marín Alvi Guardia- a Riberalta del departamento de Beni (Conclusión II.2.).

          Ahora bien, considerando la problemática planteada mediante la acción de libertad en el sentido de la falta de notificación con un actuado procesal -audiencia de anticipo de prueba en Cámara Gesell-, por parte de las hoy accionadas en su condición de representante de la DNA del Gobierno Autónomo Municipal de Ascensión de Guarayos y la Oficial de Diligencias del Juzgado Público Mixto Civil y Comercial, de Familia, de la Niñez y Adolescencia e Instrucción Penal Primero de Ascención de Guarayos, ambas del departamento de Santa Cruz, si bien al existir una autoridad que se encuentra a cargo del control jurisdiccional del desarrollo del proceso penal dentro del cual el menor de edad AA es víctima, correspondía que se acuda ante dicha autoridad denunciando los mismos extremos señalados en la demanda de acción de libertad objeto de autos; sin embargo, conforme se tiene establecido por la jurisprudencia constitucional citada en el Fundamento Jurídico III.1. de este fallo constitucional, cuando en los supuestos en que la norma procesal ordinaria de manera específica prevea medios de defensa eficaces y oportunos para resguardar el derecho supuestamente vulnerado; empero, como en el presente caso esté involucrado un menor de ocho años de edad, por la protección reforzada que merecen las niñas, niños y/o adolescentes, la subsidiariedad excepcional de la acción de libertad no puede ser aplicada, encontrándose la jurisdicción constitucional obligada a conocer y resolver cualquier denuncia interpuesta.

           En ese sentido, a pesar de tenerse identificada la problemática planteada, esta Sala del Tribunal Constitucional Plurinacional no puede dejar pasar por alto varias inconsistencias advertidas a partir del informe de la representante de la DNA ahora accionada así como de la misma intervención de la parte accionante en la audiencia de consideración y resolución de esta acción tutelar, teniéndose que el menor de edad AA estaría a cargo de XY  -tía materna- desde el día de la presentación de la denuncia y que la misma radicaría en Rurrenabaque del departamento de Beni, no así bajo la custodia de la madre, existiendo un acta que acreditaría dicho extremo, según lo referido por la representante de la DNA hoy accionada y que no fue refutado por la defensa de la parte accionante; sin embargo, se indicó también que el menor de edad AA -víctima- fue llevado por su madre al municipio de La Guardia del departamento de Santa Cruz, extremo advertido por los representantes de la DNA del Gobierno Autónomo Municipal de Rurrenabaque del departamento de Beni, quienes fueron a ubicar a la familia del menor de edad AA para que se presente a la audiencia de declaración anticipada en Cámara Gesell -se entiende de 3 de noviembre de 2023-, habiéndoseles indicado que el 31 de octubre de ese año, la madre habría huido del municipio de Rurrenabaque del departamento de Beni con el referido menor, en la citada fecha, dicho menor de edad estuvo dos días en la DNA del Gobierno Autónomo Municipal de La Guardia del departamento de Santa Cruz, hecho que sostuvo la representante de la DNA ahora accionada que sería falso y que tampoco fue enervado por el abogado de la parte accionante; sin embargo, se habría suspendido dicha audiencia en razón a que se esperó por más de una hora a la madre del menor de edad AA, sosteniendo que la misma si bien se presentó junto a una persona de sexo femenino, se habría retirado -se entiende antes de haberse instalado la audiencia-, indicando que debían ir a un cajero a retirar dinero, y que posteriormente se conectó de manera virtual desde un café, lo cual permite concluir que en efecto conocía del señalamiento de dicho actuado procesal, habiéndose señalado una nueva audiencia con el mismo fin para el 10 de igual mes y año a las 9:00 horas.

           Lo precedentemente mencionado permite concluir que, se advierte una afectación de la integridad física y psicológica respecto al menor de edad AA; por cuanto, el mismo si bien estaría a cargo XY -tía materna- no obstante se tiene de los argumentos de la misma acción de libertad objeto de autos que el menor de edad AA se encontraría con la madre, siendo además trasladado de un lugar a otro, hechos que sin duda alguna generan una inseguridad física y psicológica en el desarrollo de su vida diaria y que ocasionan una revictimización en el mismo; por lo que, no se puede pasar por alto estos extremos, más aun cuando es deber del Estado y la sociedad garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado, entre otros, debiendo la DNA a través de sus equipos interdisciplinarios intervenir en el caso concreto a efectos de precautelar los derechos del menor de edad AA, a través de las actuaciones necesarias en coordinación con el Ministerio Público y el Juez del proceso penal en el cual es víctima.

           Consecuentemente, corresponde conceder la tutela a efectos de velar por el ejercicio y cumplimiento de los derechos del menor de edad AA.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al conceder la tutela solicitada, obró de manera correcta.