SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0221/2024-S1

I.1. Contenido de la demanda

El accionante por memoriales presentados el 28 de abril y 20 de mayo, ambos de 2022, cursantes de fs. 150 a 177 y de fs. 216 a 223, manifestó los siguientes argumentos de hecho y derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Señaló que el 27 de octubre de 2014 Marco Antonio Crespo Oropeza aperturó la Cuenta Corriente 3000164894 tal cual consta del Formulario de Apertura de Cuenta y contrato suscrito entre el cliente y el Banco Nacional Sociedad Anónima (BNB S.A.) definiéndose el manejo de esta cuenta bajo la modalidad mancomunada “conjunta” con la persona de nombre Graciela Lidia Isetta Guarnier.

Posteriormente, mediante nota CITE: CR- 036/15 de 23 de junio de 2015 presentada el 24 del mismo mes y año ante la entidad bancaria, las dos firmas habilitadas de los prenombrados, solicitaron la inclusión de una tercera firma que correspondía a Brenda Lizet Chavarría Isetta de Bazan, estableciendo que el manejo de la cuenta corriente se mantendría con la condición de firma conjunta de forma indistinta entre cualesquier dos de las tres personas habilitadas, lo que supondría el manejo libre de la cuenta en cuanto se cumpliera con la condición de firma conjunta de dos de cualquiera de los correntistas Marco Antonio Crespo Oropeza, Graciela Lidia Isetta Guarnier o Brenda Lizet Chavarría Isetta de Bazan, cumpliéndose con esta condición para el procesamiento de todas las operaciones.

El 20 de junio de 2016 ante el BNB S.A., se presentó para depósito en cuenta los cheques 6060, 6459 y 6454, girados contra una cuenta corriente abierta en el Banco Unión S.A., cheques que fueron girados en favor de Marco Antonio Crespo Oropeza y fueron endosados para abono en cuenta del propio beneficiario.

Los cheques recibidos por el BNB S.A., fueron recibidos conforme establece el
art. 1348 del Código de Comercio, bajo la modalidad “salvo buen cobro”; es decir, que una vez recibidos los cheques, la acreditación y pago de los mismos tuvo lugar con la confirmación del Banco girado; es decir del Banco Unión S.A., que recibió los cheques a través de la Cámara de Compensación y sin observación alguna aprobó el pago de dichos cheques.

El pago de los cheques no fue realizado por el BNB S.A, sino que los mismos fueron pagados por el Banco Unión S.A., siendo responsabilidad de la entidad bancaria únicamente la acreditación de los fondos pagados en la cuenta consignada en el reverso de cada cheque, cuenta en la que Marco Antonio Crespo Oropeza era titular; es decir, que los fondos se abonaron al beneficiario de los cheques.

A mayor claridad del proceso que se siguió en el cobro de los cheques, afirma que: a) Los cheques 6060, 6459 y 6454 fueron emitidos por la Corporación Minera de Bolivia (COMIBOL) - Empresa Minera Huanuni, entidad pública, razón por la que, conforme establece la normativa, necesariamente deben ser girados bajo la modalidad de cheque cruzado intransferible, siendo estos depositados a la Cuenta Corriente 3000164894 en la que Marco Antonio Crespo Oropeza era titular conjuntamente Lidia Isetta Guarnier, quien fue la persona que realizó el depósito; b) Conforme establece el art. 603 del Código de Comercio un cheque intransferible únicamente puede ser endosado para su cobro a un Banco, en ese sentido el pago procede con el depósito del cheque en la cuenta del beneficiario; c) Los tres cheques mencionados, contenían la identificación de la cuenta específica a la cual debían ser abonados habiéndose de forma previa a su recepción identificado que la cuenta de abono correspondía al beneficiario de los cheques Marco Antonio Crespo Oropeza, cumpliéndose con lo previsto en el art. 535 del Código de Comercio; d) Recibidos los cheques, estos fueron remitidos a través de Cámara de Compensación al Banco Pegador, el cual ratificó el correcto giro y abono en cuenta del titular, realizando el pago de los tres cheques sin ninguna observación ya que el cheque identificaba la cuenta de abono la cual correspondía al beneficiario de los cheques; e) Habiéndose abonado los fondos por el Banco Pagador (Banco Unión S.A.), el manejo de la cuenta continuó de forma regular con la concurrencia de las dos firmas para cada transacción tal cual a un principio se acordó, por lo que el uso de la cuenta fue de forma libre y voluntaria por el beneficiario de los cheques que mantuvo este manejo sin oposición.

No obstante aquello, Marco Antonio Crespo Oropeza presentó un reclamo en segunda instancia ante la Autoridad de Supervisión del Sistema Financiero (ASFI), solicitando que el BNB S.A., informe sobre los extremos reclamados por el cliente, no obstante la información proporcionada la entidad fiscalizadora emitió la nota ASFI/DCF/R-91487/2018 de 3 de mayo, notificada el 24 del mismo mes y año, refiriendo un presunto incumplimiento al art. 603 del Código de Comercio, bajo el argumento que la recepción de los tres cheques (ajenos), se realizó sin considerar que el endoso había sido realizado por Graciela Lidia Isetta Guarnier, aun cuando los mismos llevaban la leyenda “intransferible”, señalándose además que los cheques habían sido depositados en la cuenta de “Isetta Guarnier”, otorgando un plazo de siete días a fin de que el banco efectuara los correspondientes descargos.

En los descargos presentados a la Autoridad de Supervisión del Sistema Financiero (ASFI), mediante carta VAJ 088/2018 de 5 de junio, refirieron, que los fondos fueron depositados en cuenta del beneficiario Marco Antonio Crespo Oropeza y no así en una cuenta de “Lidia Isetta”, aclarando que la cuenta del cliente mantenía habilitada como firma conjunta a la de “Lidia Isetta”, sin perjuicio de lo cual el cliente mantenía acceso a su cuenta y el movimiento de los fondos de la misma. No obstante lo referido la ASFI, emitió la Resolución ASFI/904/2018 de 19 de junio, a través de la cual sancionó al BNB S.A., con una multa de UFV’s3 000.- (tres mil unidades de fomento a la vivienda) por supuesto incumplimiento al art. 603 del Código de Comercio, sin considerar que existía una responsabilidad de pago que correspondía al Banco Unión S.A., y que los fondos fueron efectivamente depositados a cuentas del beneficiario de los cheques; por lo que, considera que se cumplió la limitante a la transferencia del título valor, porque los fondos fueron depositados a una cuenta de titularidad de Marco Antonio Crespo Oropeza.

La ASFI en ningún momento analizó que hubo una transferencia de fondos a un tercero, ya que los cheques fueron expresamente endosados para abono en cuenta de Marco Antonio Crespo Oropeza; por lo que, no existió un incumplimiento al
art. 603 del Código de Comercio y no correspondía la sanción; asimismo, la ASFI, desestimó el reclamo de daños y perjuicios del cliente por exceder el monto pretendido al límite legal previsto en el art. 45 de la Ley de Servicios Financieros
-Ley 393 de 21 de agosto de 2013-.

El 2 de julio de 2018, el BNB S.A., presentó memorial de complementación y enmienda mismo que fue aclarado por la ASFI, mediante Resolución ASFI/1008/2018 de 11 de julio, notificada al BNB S.A., el 13 del mismo mes y año, determinación que fue recurrida en recurso de revocatoria mediante memorial de 24 de ese mes y año, impugnación que fue resuelta mediante Resolución ASFI/1183/2018 de 22 de agosto, a través de la cual la ASFI, confirmó en su totalidad las Resoluciones ASFI/904/2018 de 19 de junio y ASFI/1008/2018 de
11 de julio.

Ante tal determinación el BNB S.A., presentó recurso jerárquico, mismo que fue resuelto por el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas mediante Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI 003/2019 de 17 de enero, a través del cual resolvió anular el procedimiento administrativo hasta la Nota de Cargo ASFI/DCF/R-91487/2018, por lo que la ASFI, debía emitir una nueva nota de cargo realizando un nuevo análisis sobre el reclamo planteado en la que se incluya al Banco Unión S.A., como parte del proceso al ser el Banco pagador.

En la gestión 2021, la ASFI, solicitó previo informe de auditoría datos sobre el cobro de los cheques reclamados por Marco Antonio Crespo Oropeza, solicitando adicionalmente documentación e información que ya fue proporcionada en la gestión 2018, este nuevo proceso de la ASFI, concluyó con la emisión de la Nota ASFI/DCF/R-210623/2021 de 3 de noviembre, correspondiente a una nota de cargo sobre un presunto incumplimiento del art. 523 del Código de Comercio, sin observar en esta segunda oportunidad el cumplimiento del art. 603 de la misma norma, respecto a la calidad de intransferible del cheque sino del art. 523 en lo que se refiere al endoso, siendo evidente que el cambio se dio porque en el proceso llevado adelante en las gestiones 2018 y 2019 la ASFI, evidenció el error cometido en la identificación del supuesto artículo vulnerado, verificándose que los fondos en ningún momento fueron transferidos a terceros manteniendo la condición de intransferibilidad al depositarse el cheque a la cuenta del beneficiario de los mismos, pretendiendo encajar la acción en otro artículo que pueda adaptarse a la conducta del BNB S.A., incurriendo también en un análisis sesgado; toda vez que, no se analizó las demás normas comerciales que hacen al endoso de los títulos valor.   

Ante la nueva postura de la ASFI, se presentó descargos en sentido que: 1) Existía una condición de prescripción al tratarse de un hecho que se había suscitado en la gestión 2016; 2) El cheque se encontraba endosado con la identificación de la cuenta de abono de los fondos, misma que correspondía al beneficiario Marco Antonio Crespo Oropeza; 3) El BNB S.A., únicamente tenía la responsabilidad de recibir los cheques y remitirlos para cobro al Banco girado (Banco Unión S.A.);
4) Es el Banco Unión S.A., quien conforme al Código de Comercio y reglamento del Banco Central de Bolivia, debía de revisar que todos los requisitos del cheque estuvieran correctos, siendo de su responsabilidad aprobar o rechazar el pago.

La ASFI, emitió la Resolución ASFI/1131/2021 de 14 de diciembre, a través de la cual resolvió sancionar al BNB S.A., con una multa pecuniaria de UFV’s283 902.- (doscientos ochenta y tres mil novecientos dos unidades de fomento a la vivienda ) por el supuesto incumplimiento al art. 523 del Código de Comercio, porque aparentemente se dio por válidos los endosos de los cheques 6060, 6459 y 6454, sellados con las leyendas “cruzado e intransferible” mismos que contenían la firma estampada de Graciela Lidia Isetta Guarnier y no así la firma de Marco Antonio Crespo Oropeza como endosante legitimario para su cobro, en vulneración a sus derechos, ya que no se cuenta con fundamento jurídico legal que respalde restituir en favor del reclamante el monto de Bs673 626,50.- (seiscientos setenta y tres mil seiscientos veintiséis 50/100 bolivianos) por supuestos derechos conculcados, derechos que a pesar de la solicitud del Banco en cuanto a la identificación de los mismos, estos no fueron identificados por la ASFI, de forma clara y precisa. Asimismo, desestimó la prescripción presentada, sin mayor fundamento, señalando que todos los actos anulados por el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas en la gestión 2019 eran válidos a efectos de la interrupción del cómputo del plazo de la prescripción planteada.

Ante tal determinación el BNB S.A., presentó memorial de complementación y enmienda, solicitando se incluyera en el análisis realizado la normativa legal que sustente la determinación asumida en relación al cómputo del período de prescripción; no obstante, la autoridad recurrida mediante Resolución ASFI/1205/2021 de 31 de diciembre, declaró improcedente bajo el argumento de no enmarcarse la solicitud al art. 36 del DS 27113 de 23 de julio de 2003, basándose en el uso de la terminología utilizada y señalando erróneamente que se pretendía una resolución sobre el fondo, cuando en realidad únicamente se solicitó complementar la norma, vulnerando el principio de informalidad que rige en materia administrativa y su derecho como entidad bancaría, en recibir una respuesta fundamentada y motivada, valiéndose de la terminología utilizada, al referir que se había solicitado la “enmienda” cuando la normativa refiere el término “aclaración”; cuando se solicitó una complementación acerca de la normativa aplicable en relación a la prescripción.

Ante tal determinación el BNB S.A., presentó recurso de revocatoria, mismo que fue resuelto mediante Resolución ASFI/120/2022 de 11 de febrero, declarando improbada la excepción de prescripción confirmando las Resoluciones ASFI/1131/2021 y ASFI/1205/2021 y rechazando su solicitud de suspensión de cumplimiento de la instrucción de devolución de fondos al reclamante, sin considerar el daño económico que puede producir a la entidad financiera y a sus clientes, omitiendo considerar sobre el riesgo de recuperabilidad que se genera.

Contra la Resolución ASFI/120/2022, el BNB S.A., presentó recurso jerárquico mismo que una vez admitido por el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas y mediante Auto de Admisión de 14 de marzo de 2022, dispuso ilegalmente que en el plazo de cinco días hábiles se presenten elementos de análisis para revisar la solicitud de suspensión de la instrucción emitida por ASFI, en cuanto al abono de Bs673 626,50.- en favor de Marco Antonio Crespo Oropeza, sin considerar que sus argumentos ya fueron presentados exponiendo sus fundamentos de orden legal.

Aclara que sus fundamentos estuvieron concentrados a los siguientes puntos:
i) Con la instrucción de la ASFI, involucra una atribución de responsabilidad al
BNB S.A.; toda vez que, el exigir se cancele un monto equivalente a los cheques reclamados, prácticamente implicaba establecer de antemano la responsabilidad, cuando en los hechos quien es enteramente responsable fue el Banco pagador;
 ii) Con la instrucción de pago dispuesta por la ASFI, prácticamente se considera un derecho conculcado; empero, en ningún momento ha identificado cual sería ese derecho conculcado con la actuación de dicha entidad bancaria; iii) El BNB S.A., en ningún momento ocasionó un daño al cuenta correntista, por lo que no puede obligársele a un pago del daño; toda vez que, el pago realizó una tercera entidad y los fondos se acreditaron a cuentas del reclamante, por lo que la entidad no puede asumir acciones reparadoras por acciones de un tercero, cuando los dineros fueron depositados en su cuenta para su libre disponibilidad; iv) La Ley de Servicios Financieros, dispuso de forma expresa el límite bajo el cual la ASFI, puede actuar en la imposición de acciones tendientes a reparar un daño, empero en el caso particular no hay un daño identificado ya que los titulares de la cuenta donde se depositó los tres cheques, usufructuaron libremente dicho dinero; por lo que, se pretende que los titulares se beneficien con el doble de lo recibido en desmedro de la entidad bancaria; v) el monto definido por la ASFI, supera en casi el doble el máximo definido por Ley, para una figura análoga que es la reposición de daños, [el límite es de UFV’s150 000.- (ciento cincuenta mil unidades de fomento a la vivienda) o su equivalente en Bs356 721.- (trescientos cincuenta seis mil setecientos veintiún 00/100 bolivianos)], excediendo el ejercicio de la facultad que la propia norma le atribuyó en flagrante vulneración al art. 45 de la Ley de Servicios Financieros y sus derechos y garantías constitucionales; vi) Existe un evidente riesgo de irrecuperabilidad de los fondos que se instruye otorgar a Marco Antonio Crespo Oropeza, en tanto no se cuente con una determinación ejecutoriada que identifique sin lugar a duda la responsabilidad del Banco; vi.a) El monto asciende a Bs673 626,50.- si se determina que no existió daño, será de difícil recuperabilidad de dicho monto con alto riesgo de pago; por el contrario si resulta de responsabilidad de una tercera entidad bancaria, se generará un menoscabo a dicha entidad; asimismo, manteniendo la línea decisoria de la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI 003/2019, que estableció que el banco girado correspondía tenerlo como tercero interesado; sin embargo, no se cumplió en la tramitación de este proceso, si se da el caso de que se identifique la responsabilidad del Banco pagador, la reposición generaría una afectación a intereses de otra entidad financiera; y, vi.b) No obstante los argumentos expuestos que demuestran que no hubo responsabilidad del BNB S.A., la autoridad jerárquica pronunció la Resolución de 31 de marzo de 2022, por medio de la cual declaró no ha lugar a la solicitud de suspensión de la instrucción contenida en el art. 4 de la Resolución Administrativa ASFI/1131/2021 presentada por el BNB S.A., sin considerar el riesgo que significa un pago en un supuesto incumplimiento que a la fecha no fue demostrado y no se sustenta en una determinación ejecutoriada, vulnerando de esa manera el acceso a la doble instancia, toda vez que ya se les condena sin ser oídos en justa causa, máxime si los dineros depositados fueron de libre disposición de los titulares de dicha cuenta, por lo que mientras no exista una resolución pasada en autoridad de cosa juzgada que obligue a ello, caso contrario se vulnera su derecho a la defensa.

Al negarse el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas de suspender el pago que atenta contra sus intereses económicos y derechos constitucionales, se constituye como una sanción anticipada, máxime si no existe una resolución definitiva pasada en autoridad de cosa juzgada que identifique un incumplimiento de la entidad, se procedió a solicitar a la autoridad jerárquica copia legalizada de todo el expediente, resultando esta diligencia en una ingrata sorpresa para el Banco al tomar conocimiento que dentro del proceso se generaron distintas actuaciones, informes y memoriales que no fueron puestos a conocimiento del Banco Nacional de Bolivia S.A., vulnerando consigo su derecho a la defensa, ya que la ASFI recabó información que no fue remitida al BNB S.A., mucho menos expuesta en su resolución, actuación ilegal también incurrida por el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas.

De ninguna manera pretenden abstraerse de sanciones; sin embargo, rechazan tener que cancelar cualquier suma de dinero en favor de un cliente que mantiene un proceso judicial en curso precisamente sobre la titularidad y derecho sobre los fondos que ahora son reclamados. A ello, señala que a la fecha el proceso se encuentra en curso; sin embargo, la observación realizada sobre el cumplimiento de la Resolución ASFI 1139/2021, no tiene recurso ulterior, no obstante que el proceso fue anulado inicialmente refiriendo que se debió incluir al Banco Unión S.A., sin que la ASFI hubiere considerado tal recomendación.

La obligación de un pago en favor de un cliente a quien se le abonó a su cuenta para su libre manejo peor aún sin que exista una determinación definitiva que encuentre responsabilidad en nuestra entidad, implica una flagrante vulneración al debido proceso previsto en el art. 117 de la Constitución Política del Estado (CPE). La ASFI actuó como juez y parte en lo que refiere al Banco Unión S.A., y sin emplazarlo de manera expresa dentro del proceso, decidió excluirlo de toda responsabilidad señalando que esta determinación se basaría en informes y normas internas remitidos por esta entidad directamente a la ASFI, informes y documentación de respaldo que nunca fue de conocimiento del BNB S.A.

La ASFI sustenta la instrucción de pago de Bs673 626,50.- en la supuesta existencia de derechos conculcados; sin embargo, a pesar de las continuas solicitudes respecto a cuál sería el derecho conculcado que se pretende reponer, la entidad fiscalizadora nombrada, vulnerando su derecho de petición, no brinda una respuesta clara y expresa que defina cual resultaría el derecho conculcado, conforme al art. 76 de la Ley de Servicios Financieros, aspecto de suma importancia, toda vez que tomando conocimiento del derecho conculcado, recién podrán asumir defensa presentando las pruebas pertinentes que rebatan la posición de sanción, afirmando encontrarse sancionados sin que aún exista una resolución firme; más aún, si al presente se encuentra en curso un recurso jerárquico.

En el primer análisis de ASFI, claramente se identificó que el monto exigido sobrepasaba sus atribuciones considerando que se trataba de la reposición de un daño, pero en esta ocasión ASFI, elude el límite normativo señalando que no se trata de reposición de daños, sino de restitución de un derecho conculcado, sin identificar qué derecho se vulneró y que no existe un derecho restringido, ya que el denunciante tuvo libre disposición del dinero depositado en su cuenta.

El denunciante en ningún momento de su reclamo, solicitó la aplicación del art. 76 de la Ley de Servicios Financieros, por lo que la disposición de sanción va más allá de lo pedido por la parte interesada, resultando ser ultra petita; asimismo, a pesar de la solicitud expresa a un pronunciamiento de la ASFI en el que de forma inequívoca se identifique el supuesto derecho conculcado que se busca restituir, la entidad reguladora únicamente respondió señalando que la instrucción de pago de Bs673 626,50.- en favor de Marco Antonio Crespo Oropeza, se enmarca en el
art. 76 de la precitada Ley.

Ante una solicitud de fundamentación respecto al daño ocasionado a Marco Antonio Crespo Oropeza, la ASFI, sin mayor análisis o exposición de argumentos, refirió que el derecho supuestamente conculcado y que pretende ser restituido es el reconocido en el inciso b) del art. 74 de la Ley de Servicios Financieros; sin embargo, del análisis de dicha norma, no resulta ser suficiente para aseverar que existe un derecho conculcado en virtud al cual procedería una instrucción de reposición de fondos, no existe un análisis de la forma en que los derechos reconocidos por la norma hubieran sido vulnerados, más aún se demuestra que se cumplió los estándares de calidad, cuantía, oportunidad disponibilidad; por lo que, considera que no hubo una conculcación a sus derechos del usuario cuenta correntista.

La instrucción emitida por la ASFI, supera el límite legal de la Ley de Servicios Financieros, que estableció como máximo para la determinación de daños en sede administrativa; asimismo, que en aplicación del art. 45 de la misma ley mencionada, el consumidor financiero puede solicitar el pago de gastos, perdidas, daños y perjuicios únicamente cuando el daño no supere el 0,5%, del capital mínimo requerido para la entidad financiera, para el caso en particular sin emitir consentimiento en la sanción, el supuesto daño reclamado no debería superar el monto de UFV’s150 000.- o su equivalente en bolivianos, que al tipo de cambio equivale a Bs339 559,50.- (trescientos treinta y nueve mil quinientos cincuenta y nueve 50/100 bolivianos) monto que se encuentra muy por debajo del que se pretende el cual asciende a Bs673 626,50.- 

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

Denuncia la lesión de sus derechos al debido proceso, a la defensa, presunción de inocencia, acceso a la justicia y la doble instancia, citando al efecto los arts. 115, 116, 117.I, 180 de la CPE.

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela y se disponga: 1) Dejar sin efecto el Auto de 31 de marzo de 2022, emitido por el Viceministerio de Pensiones y Servicios Financieros perteneciente al Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, a través del cual se denegó su solicitud de suspensión de la instrucción de pago establecida en el artículo cuarto de la Resolución Administrativa ASFI/1131/2021; y, 2) Se emita una nueva resolución conforme a los lineamientos de la presente acción de amparo constitucional que ordene la suspensión del pago de Bs673 626, 50.- en favor de Marco Antonio Crespo Oropeza, hasta que se emita una resolución de fondo dentro del proceso administrativo y que la misma se encuentre firme y sea con costas y costos procesales además de la responsabilidad civil.  

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública virtual el 24 de junio de 2022, según consta en el acta cursante de fs. 750 a 760 vta., se produjeron los siguientes actuados: 

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La parte accionante a través de su abogado, en audiencia virtual, ratificó íntegramente los términos de su memorial de acción de amparo constitucional, y ampliándolo señaló que: i) Presentada la presente acción de amparo constitucional, el 2 de junio de 2022, se les notificó con la “Resolución Jerárquica 039/2022”, a través de la cual el Ministerio de Economía vulnerando el art. 124 del DS 27113, emitió su resolución después de sesenta días y sin considerar los fundamentos expuestos, confirmó las resoluciones dictadas por la ASFI, en dicha resolución llegaron recién a informarse que Graciela Lidia Isetta Guarnier y Brenda Lizet Chavarría Isetta de Bazan, quienes son las que tienen la firma conjunta con Marco Antonio Crespo Oropeza, se apersonaron como terceras interesadas dentro del proceso administrativo en la instancia del Recurso Jerárquico, en la que el Ministerio de Economía manifestó que de los alegatos de Marco Antonio Crespo Oropeza, las precitadas afirmaron que los dineros depositados en la cuenta mancomunada era de propiedad de las tres personas, porque los tres habían constituido una empresa accidental denominada “Crespo”, la cual conjuntamente con la empresa “Metal S.A.”, de propiedad de las mencionadas -ahora terceras interesadas-, cuyos cheques fueron depositados en la cuenta del BNB S.A., correspondían a un pago por un trabajo realizado a la empresa Huanuni y Colquiri por parte de COMIBOL, en la que las titulares de la cuenta mancomunada, sacaron los dineros de la referida entidad bancaria, a fin de pagar materia prima que utilizaron para dicho objetivo y demuestran que los mismos montos pagaron a sus proveedores; sin embargo, la ASFI y actualmente el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, están disponiendo la restitución de dineros que fueron beneficiados por Marco Antonio Crespo Oropeza y sus firmantes de su cuenta, por lo que a través de la participación de estas interesadas, se demostró que los dineros no han beneficiado a nadie más que a los titulares de la cuenta mancomunada; ii) La Resolución Jerárquica que se puso en conocimiento del BNB S.A., después que se presentó la presente acción de defensa, donde determina que esta entidad bancaria debe restituir en el plazo de cinco días la suma de “Bs600 000.-“ (seiscientos mil 00/100 bolivianos) en favor de Marco Antonio Crespo Oropeza, cuando se demostró que los dineros fueron de beneficio de las tres personas; a ello se suma que cuando activen los recursos que les permite la ley, por existir vulneraciones a sus derechos, es posible que se anule el proceso y se disponga que no corresponde el pago de la restitución nunca reclamada; por lo que, surge la interrogante como hace el BNB S.A., para recuperar dichos montos económicos, además de sentar la terrible jurisprudencia en sentido que cualquier persona mañana podrá alegar el no pago, pese a que los dineros fueron endosados conforme establece la normativa legal, conforme prevé el art. 626 del Código de Comercio; razón por la que se activó la complementación y enmienda, cuya respuesta se declaró improcedente el 14 de junio de 2022; iii) Si se pretende imponerse la sanción sin que se hubiera agotado la Demanda Contencioso Administrativa, se llegaría a vulnerar su derecho a la defensa; iv) Solicitan se conceda la tutela y se deje sin efecto las órdenes de restitución de los supuestos derechos conculcados a Marco Antonio Crespo Oropeza, en la suma de
Bs673 626,50.- hasta que se tenga una resolución pasada en autoridad de cosa juzgada emitida por el Tribunal Supremo de Justicia una vez planteada la demanda contencioso administrativa; y, en el hipotético caso que se denegará la presente acción de amparo constitucional, se disponga sobre la base del art. 34 del Código Procesal Civil (CPC) como medida cautelar a fin de evitar la consumación de la restricción de derechos.     

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Marcelo Alejandro Montenegro Gómez García, Ministro de Economía y Finanzas Públicas e Ivette Espinoza Vásquez, Viceministra de Pensiones y Servicios Financieros respectivamente; a través de sus abogados apoderados, mediante informe presentado el 24 de junio de 2022, cursante de fs. 742 a 749 vta., manifestaron lo siguiente: a) El 16 de junio de 2020, COMIBOL por medio de sus dos empresas Huanuni y Colquiri, emitió tres cheques del Banco Unión S.A., con la característica de ser intransferibles por la suma total de Bs673 626,50.- a nombre de Marco Antonio Crespo Oropeza; sin embargo, fueron endosados por otra persona de nombre Graciela Lidia Isetta Guarnier y abonados a la cuenta corriente 3000164894 del BNB S.A.; b) Lo anterior, motivó al reclamo por parte de Marco Antonio Crespo Oropeza por ante la ASFI, la que por su efecto, sancionó al BNB S.A., con la multa de UFV’s283 902.- además de restituir Bs673 626,50.- al reclamante mediante Resolución Administrativa ASFI/120/2022, contra la que el BNB S.A., presentó recurso jerárquico y dentro del cual solicitó la suspensión de la ordenada restitución, transitoriamente, mientras dure el trámite de impugnación; solicitando se deje sin efecto el Auto de 31 de marzo de 2021, emitido por el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas dentro del trámite de recurso jerárquico contra la mencionada Resolución; dicho auto tiene por objeto exclusivo atender la solicitud incidental del Banco, relacionado a la suspensión del cumplimiento de la instrucción contenida en la Resolución ASFI/1131/2021 en cuanto a la restitución de Bs673 626,50.-. en favor de Marco Antonio Crespo Oropeza hasta contar con una resolución ejecutoriada definitiva; aspecto que tiene que ver con que mediante el artículo cuarto de la resolución sancionatoria, que forma parte del mismo proceso administrativo, la autoridad señalada instruyó al BNB S.A., restituir en favor de Marco Antonio Crespo Oropeza, la suma antes mencionada; c) Al existir un recurso jerárquico en la que con llevaba responder a dicho pedido de suspensión, por lo que se emitió el Auto de 31 de marzo de 2021, mediante el cual se declaró no ha lugar a dicha suspensión de aquella instrucción controvertida; toda vez que, no se demostró a su respecto, la posibilidad de irrogar al recurrente, daños más graves o que la suspensión no derive en una grave perturbación del interés general o de los derechos de terceros conforme al art. 40 del Reglamento aprobado por DS 27175, concordante con el art. 59 de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA) -Ley 2341 de 23 de abril de 2002-; d) Lo determinado en la resolución sancionatoria, debe ser cumplida en mérito al art. 69 del Reglamento aprobado por DS 27175; ya que, el proceso tiene efecto devolutivo y que en el tema de suspensiones el art. 40 del mencionado Reglamento establece que la autoridad supervisora se encuentra en el deber de cumplir y hacer cumplir la determinación sancionatoria, inmediatamente adoptando las medidas necesarias y emitiendo las resoluciones administrativas pertinentes para su ejecución, tomando en cuenta que la presentación de una demanda contencioso administrativa no suspende la ejecución de las resoluciones emitidas en el SIREFI, por su efecto devolutivo; sin embargo, es posible la suspensión de la ejecución del acto en tanto dure la fase administrativa y con la exposición de argumentos y justificativos razonados tal cual refiere el art. 40.I del Reglamento del DS 27175; sin embargo, una vez agotada la vía administrativa conforme al art. 60 del mismo Reglamento, la suspensión caduca automáticamente; como en el presente caso la impugnación fue resuelta mediante Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI 036/2022 de 2 de junio, notificada al ahora accionante el 3 de junio (no precisa año), por lo que la pretensión a través de la acción cuyo objeto sea suspender la decisión sancionatoria en tanto se agote la vía administrativa, se extinguió automáticamente con el pronunciamiento de la resolución respectiva al recurso jerárquico, por lo que determina la improcedencia de la acción de amparo constitucional, por sustracción de materia o pérdida del objeto procesal; e) Al reclamar una cuestión que quedó caduca de pleno derecho, no existe al presente los hechos, respecto a los derechos injustamente reclamados por la entidad financiera en razón de la desaparición de los hechos facticos que motivaron la activación de la justicia constitucional a efectos de denegar la tutela solicitada; f) La ampulosa acción de amparo constitucional, se centra en pretender la suspensión pretendida, -de naturaleza incidental- en función al proceso administrativo sancionatorio, empero también expone cuestiones que tiene que ver con relaciones interpersonales privadas o comerciales entre determinadas personas y que desconociendo la autonomía propia de los cheques como títulos valores, que hace a su naturaleza comercial, intenta imponer a la fuerza efectos de su pretensión de suspensión con una actuación incoherente; además, de referir a actos que no tiene relación con el Ministerio ahora demandado, sino con la ASFI y a quien no obstante de su notoria mención impertinente, deberá consultarse a su respecto;
g) La norma exige para una suspensión de efectos, se considere la existencia eventual de daños y perjuicios graves, o una grave perturbación del interés general o de los derechos de terceros conforme al art. 40.II del Reglamento antes referido, que en el caso únicamente se expuso el daño grave; a ello se suma que no es lo mismo el daño grave o el grave perjuicio al que se refiere el requisito impuesto por la norma, por lo que no existe vulneración alguna a los derechos y garantías constitucionales del ahora accionante; y, h) La pretensión de suspender el Auto de 31 de marzo de 2022, pierde relevancia ya que el 2 de junio del mismo año, el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas emitió la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI 036/2022 a través del cual se tramitó el procedimiento administrativo, por lo que la instancia constitucional se ve impedida de ingresar al campo de la actividad administrativa; razones por las cuales solicitan se deniegue la tutela.

I.2.3. Informe del tercero interesado

Massiel Riveros Espinoza en representación del Banco Unión S.A., mediante informe escrito presentado el 24 de junio de 2022, conforme cursa de fs. 740 a 741 vta., y en audiencia, adhiriéndose a los argumentos expuestos por los demandados, manifestó: 1) Al emitirse la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI 036/2022, misma que resuelve el fondo de la problemática en cuestión, ya no tiene efecto la presente acción de amparo constitucional, máxime si no se encuentra en revisión la mencionada Resolución Jerárquica, además que pretende trasladar la responsabilidad a un tercero como es el Banco Unión S.A., lo que carece de lógica; toda vez que, los tres cheques fueron presentados para su cobro en oficinas del BNB S.A., por lo que ellos debieron revisar que tanto el cheque como quien pretende endosarlo o cobrarlo cumpla con los requisitos de orden legal, ya que la Cámara de Compensaciones no tiene como finalidad el verificar los requisitos de admisibilidad de un cheque sino está para un tema de verificación de los fondos que se pretende usar a través del cheque; 2) El art. 603 del Código de Comercio establece que los cheques que tengan la leyenda intransferible, solo pueden ser endosados para su cobro a un Banco, lógicamente si se tratan de instrumentos intransferibles, el endoso para el cobro debe ser realizado por el beneficiario del mismo, en este caso por Marco Antonio Crespo Oropeza; en ese sentido, el reglamento del cheque del Banco Central de Bolivia aprobado por Resolución de Directorio 188/2012 de 6 de noviembre, prevé el su art. 16 que el cheque no negociable es aquel que no puede ser endosado, salvo a una entidad financiera para su cobro en efectivo o para abono en la cuenta del beneficiario, aspecto que debió ser cumplido a cabalidad por el BNB S.A., no teniendo responsabilidad el
Banco Unión S.A., el art. 22.5 de dicho Reglamento establece los requisitos para que un endoso sea válido, norma que fue incumplida por el Banco accionante, en la que el Banco Unión S.A., no tuvo ni la obligación ni la oportunidad de revisar el endoso realizado en oficinas BNB S.A., además que el endoso en un acto jurídico unilateral que implica una declaración de voluntad del titular del derecho; en el presente caso, al tratarse de cheques intransferibles quien tenía que realizar la declaración de voluntad era el mismo beneficiario y no terceros, como permitió el Banco demandante de tutela, a ello se tiene que por determinación del art. 522.4 del Código de Comercio, concordante con el art. 523 de la misma norma, que es inexistente el endoso cuando falta la firma del endosante y siendo en el caso de autos el beneficiario Marco Antonio Crespo Oropeza, únicamente este era quien tenía que endosar y ante la falta de su firma el BNB S.A., debió rechazar; y,
3) Señala que el Banco Unión S.A., sí participó en el procedimiento administrativo conforme cursa en obrados mediante la presentación de distintos documentos como ser la Nota CA-BUSAGG-0383-2022 de 29 de marzo de 2021, presentada ante el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas y que cursa en autos, razones por las cuales solicita se deniegue la tutela.

I.2.4. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del departamento de La Paz, mediante Resolución 143/2022 de 24 de junio, cursante de fs. 761 a 766 vta., denegó la tutela impetrada, con base a los siguientes fundamentos: i) Es importante referirse a la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI 036/2022 de 2 de junio, que fue emitida por el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, tomando conocimiento el Banco ahora accionante el 3 de junio de 2022, es aplicable la teoría del hecho superado; toda vez que, el impetrante de tutela presentó la tutela según el Sistema Integrado de Registro Judicial (SIREJ) el 28 de abril de 2022, cuando aún no se tenía conocimiento del fallo emitido del recurso jerárquico presentado el
14 de marzo, a través del cual solicitaba se deje sin efecto el Auto de 31 de marzo de 2022, emitida por el Viceministerio de Pensiones y Servicios Financieros mediante el cual denegó la solicitud de suspensión contenida en la Resolución ASFI/1131/2021; ii) Para ese momento el acto lesivo se constituía en el Auto de 31 de marzo de 2022, a través del cual la parte solicitaba en su contenido la suspensión en cuanto a la Resolución ASFI/1131/2021, que posteriormente el Ministerio del ramo emitió la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI 036/2022 de 2 de junio, mediante la cual declaró improbada la excepción de prescripción interpuesta por el BNB S.A., y confirmó en su integridad la Resolución ASFI/120/2022, que en recurso de revocatoria declaró improbada dicha excepción de prescripción confirmando totalmente las Resoluciones ASFI/1131/2021 y ASFI/1205/2021 del 14 y 31 de diciembre de 2021 respectivamente, emitidas por la Autoridad de Supervisión del Sistema Financiero que fue notificado al ahora accionante el 3 de junio de 2022; iii) Con este antecedente que tiene directa relación con la teoría del hecho superado y su diseño jurisprudencial, toda vez que desapareció en cuanto al acto impugnado por esta vía constitucional, es decir la Resolución ASFI/1131/2021; iv) Por otra parte se debe considerar que la parte accionante contra la Resolución Jerárquica cuenta con las vías legales para poder cuestionarla si considera pertinente, no teniéndose aún una Resolución Jerárquica ejecutoriada; v) Conforme al principio de legalidad y el procedimiento aplicable al caso, es pertinente acoger la medida cautelar solicitada por la ahora accionante, en aplicación del art. 34 del Código Procesal Constitucional (CPCo), que ante los presupuestos del daño irremediable e irreparable que pudiera generar la Institución Financiera y que al no existir un fallo firme, “pudiendo la parte ocurrir a instancias que la Ley le faculta por lo que considera esta Sala que al tener previsto por la norma constitucional no se aplique multa alguna, menos la sanción mientras el Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia se pronuncie sobre el presente fallo, correspondiendo a la ASFI deferir la disposición que emana esta Sala, velando en particular por una correcta administración de justicia y que en su momento se deba establecer la existencia o no de sanción alguna cuando se tenga una sentencia que adquiera calidad de cosa juzgada, sea por los fundamentos expuestos.” (sic).