SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0376/2024-S3

El accionante denuncia la vulneración de su derecho y garantía de inamovilidad laboral; puesto que, el Consejo de la Magistratura a pesar de conocer su condición de progenitor, lo desvinculó de su fuente laboral mediante Memorando CM-DIR.NAL RRHH 1662/2021 de 8 de noviembre, situación que subsistió no obstante de activar la etapa de impugnación en la vía administrativa y sin recibir respuesta alguna al recurso jerárquico planteado.

En consecuencia, corresponde determinar en revisión, si los hechos demandados son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. De la garantía reforzada de la inamovilidad laboral de mujeres embarazadas y progenitores no reconoce condicionamiento

La Constitución Política del Estado^[1], consagra la garantía de la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo y progenitores, hasta un año de edad de los hijos, disponiendo de forma expresa en el art. 48.VI de dicha norma constitucional.

Las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas o hijos. Se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad.

Concerniente a esa materia, el DS 0012, reglamentó las condiciones de esta garantía constitucional en favor de madres o progenitores que trabajen en el sector público o privado, precisando que los beneficiarios de esta garantía, no pueden ser despedidos, ni afectados en su nivel salarial ni su ubicación en su puesto de trabajo^[2].

Sin embargo, esa garantía tiene como antecedente la labor interpretativa y protectora de los derechos del extinto Tribunal Constitucional a través de sus diferentes fallos, cuyos razonamientos son vinculantes en tanto no contradigan los postulados de la CPE vigente^[3] y fueron recogidos y sistematizados por la jurisprudencia del actual Tribunal, consolidando el régimen reforzado de protección por la garantía de inamovilidad laboral en favor de mujeres embarazadas y progenitores hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o hijo. En esa comprensión, en un caso de despido injustificado de una dependiente laboral que se encontraba en estado de embarazo, el Tribunal Constitucional razonó que el derecho que se debe proteger no es solo es el derecho al trabajo, sino otros derechos primarios de la accionante y el ser en gestación, quienes necesitan protección urgente e inmediata; el retiro intempestivo de la mujer gestante, también importa la supresión del derecho a la seguridad social, que a su vez resguarda y garantiza el derecho a la salud, consiguientemente colocan en riesgo el primer derecho, la vida^[4].

Efectuando una interpretación sistemática y teleológica del art. 1 de la Ley 975 de 2 de marzo de 1988, que a la letra prescribe: “Toda mujer en periodo de gestación hasta un año de nacimiento del hijo, gozará de inamovilidad en su puesto de trabajo en Instituciones públicas o privadas”, el Tribunal Constitucional estableció que la protección a la mujer embarazada abarca a las empleadas del sector privado sujetas a la Ley General del Trabajo como a las servidoras públicas, sin exclusión, alcanza a las mujeres trabajadoras o empleadas con contratos indefinidos, contratos a plazo fijo, como a trabajadoras o funcionarias eventuales, porque la finalidad de la norma es la protección de la maternidad por parte del Estado y no se admite distinción alguna entre trabajadoras del sector público o privado, ni respecto a la naturaleza de los contratos a los que están sujetas^[5]; es decir, una protección que no reconoce condicionamiento.

Complementando el alcance de esta garantía la jurisprudencia constitucional señaló que la finalidad de la inamovilidad laboral, es otorgar a la mujer embarazada o madre de familia con un hijo menor a un año de edad, estabilidad no sólo económica sino también la consiguiente atención médica y emocional; un despido injustificado de la mujer trabajadora de su fuente laboral, indudablemente genera zozobra, incertidumbre y preocupación, lo que afectaría a la mujer embarazada y también a la adecuada formación del ser en gestación, la mujer embarazada no puede ser afectada en su nivel salarial, tampoco su condición en su puesto de trabajo, por lo que no puede reducírsele su sueldo ni postergarse el pago de sueldos adeudados^[6].

De manera análoga, el Tribunal Constitucional Plurinacional, aplicando una interpretación sistemática y teleológica, además de la aplicación del principio pro homine por el que debe entenderse la norma, en el sentido más amplio y no así en el sentido restringido^[7], también estableció que la garantía de la inamovilidad laboral de una mujer en estado de embarazo o un progenitor cuya esposa o conviviente está en el mismo estado, corresponde a todas las personas sin discriminación alguna -incluyendo servidores públicos de libre nombramiento-; puesto que, lo que se precautela en todos estos casos, no es el trabajo simple y llano del trabajador, sino los derechos del nasciturus (interpretación finalista) que se encuentra en el vientre materno o del hijo-hija recién nacido, entre los que se encuentra el derecho primordial a la vida, como también el derecho a la salud, ya que el trabajo, al ser el medio por el cual se procura de los medios de subsistencia para uno mismo y su familia, entendiendo a esta última, no solo a las personas ya nacidas, sino también a las que están por nacer, pues si bien se encuentran aún en el vientre materno, ya llegan a ser miembros integrantes de la familia, la cual de igual manera, debe ser protegida por parte del Estado, siendo por ende una obligación insoslayable la de proteger a la familia, no pudiendo por ella dejarle en desamparo^[8]; razonamientos que pueden ser aplicables a los servidores públicos provisorios en cuanto a la protección de la garantía de la inamovilidad laboral de las mujeres embarazadas y progenitores hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o hijo y los derechos involucrados, aplicando una interpretación sistemática y teleológica, además de la aplicación del principio pro homine.

III.1.1    En caso de mujeres embarazadas o padres progenitores se activa la excepción de la subsidiariedad

Siguiendo la línea de razonamiento, es preciso enfatizar también que, sin bien la acción de amparo constitucional se encuentra regida por el principio de subsidiariedad, que exige el agotamiento previo de los medios o recursos intraprocesales judiciales o administrativos; sin embargo, tratándose de la salvaguarda de los derechos primarios de la mujer trabajadora embarazada y del ser en gestación, cuya protección es urgente e inmediata, ante el retiro intempestivo de su fuente laboral que provoca la supresión del derecho a la seguridad social que a su vez resguarda y garantiza el derecho a la salud, poniendo en riesgo el derecho a la vida que no puede estar condicionado al agotamiento previo de otras vías o instancias legales, es decir, no se sujeta al principio de subsidiariedad, con el fin de tutelar en forma prioritaria e inmediata los derechos a la vida y a la salud como parte de la maternidad^[9].

III.1.2    La comunicación del estado de embarazo no es condición para la protección de la inamovilidad laboral

La jurisprudencia constitucional también estableció que la comunicación oportuna del estado de embarazo no es condición para la protección que brinda esta garantía reconocida por la Constitución, en otros términos, no es necesario dar aviso al empleador sobre la situación de embarazo de la mujer trabajadora para acceder a la protección que brinda la Constitución Política del Estado en su condición de gestante y con niño menor a un año^[10].

Ahora bien, un derecho vinculado a la garantía de la inamovilidad laboral, es el derecho fundamental de las mujeres a la maternidad segura, reconocido expresamente por el art. 45.V de la CPE, cuyo texto expresa: “Las mujeres tienen derecho a la maternidad segura, con una visión y práctica intercultural; gozarán de especial asistencia y protección del Estado durante el embarazo, parto y en los periodos prenatal y posnatal” (las negrillas nos corresponden).

III.2. Análisis del caso concreto

El accionante denuncia la vulneración de su derecho y garantía de inamovilidad laboral; puesto que, el Consejo de la Magistratura, a pesar de conocer su condición de progenitor, lo desvinculó de su fuente laboral mediante Memorando CM-DIR.NAL RRHH 1662/2021 de 8 de noviembre, situación que subsistió no obstante de activar la etapa de impugnación en la vía administrativa y sin recibir respuesta alguna al recurso jerárquico planteado.

De los antecedentes que cursan en obrados se tiene que, al accionante se le asignó provisionalmente en el cargo de Técnico III, Chofer Mensajero con Ítem 1716, mediante Memorando CM-DIR.NAL RRHH 0719/2018, suscrito por Vicente Remberto Cuellar Tellez, Director Nacional de RR.HH. del Consejo de la Magistratura (Conclusión II.1.).

El accionante durante el cumplimiento de sus funciones, por Nota presentada el 21 de enero de 2021 dirigida a Neda Flores Rodríguez, encargada de la Unidad de RR.HH. de la Oficina Departamental de La Paz del Consejo de la Magistratura, comunicó que su esposa Dania Beba Valdez Cerruto, se encontraba con once semanas de gestación, por lo que, en calidad de progenitor pidió la protección de la inamovilidad laboral (fs. 4); asimismo, mediante Certificado de Nacimiento expedido por la Oficialía de Registro Civil 20101049 de 7 de agosto del mismo año, de la ciudad de Nuestra Señora de La Paz, se acreditó el nacimiento del menor de edad AA, hijo del accionante y de Dania Beba Valdez Cerruto (Conclusión II.2.).

Mediante Memorando CM-DIR.NAL RRHH 1662/2021, de agradecimiento de servicios, el accionante fue desvinculado laboralmente del cargo de Técnico III, Chofer Mensajero, con Item 1716, correspondiente a la Oficina Departamental de La Paz del Consejo de la Magistratura, contra el cual solicitó su revocatoria promoviendo impugnación mediante memorial presentado el 8 de noviembre de 2021, en la que solicitó se deje sin efecto el referido Memorando, mereciendo pronunciamiento de Manuel Limbert Rojas Cavero, Director Nacional de RR.HH. del Consejo de la Magistratura, mediante la Resolución RR/DNR 40/2021, que confirmó el Memorando CM-DIR.NAL RRHH 1662/2021. Contra esa última Resolución, el accionante presentó memorial el 7 de diciembre de igual año, dirigido a la misma autoridad administrativa, cuestionándola y reclamando la protección constitucional que otorga la garantía de la inamovilidad laboral (Conclusión II.3.).

En ese contexto se revisará el problema jurídico identificado por el accionante, para ese cometido es necesario señalar que los hechos de relevancia jurídico-constitucional están vinculados a funcionarios provisorios y al ámbito de la garantía constitucional de la inamovilidad laboral de mujeres embarazadas o de progenitores, hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad; empero, a efectos de ingresar al análisis de fondo de la problemática planteada, corresponde pronunciarse a aspectos de orden procesal presentados por la autoridad hoy accionada, así como, por los Vocales Constitucionales que resolvieron el problema jurídico planteado.

Respecto al presunto incumplimiento del principio de inmediatez y subsidiariedad. Estas cuestiones fueron planteadas por la autoridad hoy accionada a tiempo de presentar su informe y por los Vocales Constitucionales que resolvieron la causa, no obstante, es necesario resaltar que el accionante en forma sucesiva cuestionó el primer acto lesivo, consistente en el Memorando CM-DIR.NAL RRHH 1662/2021 de agradecimiento de servicios, presentando el memorial de impugnación el 8 de noviembre de 2021, no obstante, pese al reclamo, no logró el cumplimiento de la garantía constitucional de inamovilidad laboral, tampoco la restitución a su fuente laboral, ya que se emitió la Resolución RR/DNR 40/2021, que confirmó el Memorando CM-DIR.NAL RRHH 1662/2021; y, posteriormente con la presentación del memorial de 7 de diciembre de igual año, cuestionando y reclamando la protección constitucional que otorga la garantía de la inamovilidad laboral. Datos que permiten identificar que la interposición de la presente acción de amparo constitucional de 6 de mayo de 2022, se encuentra dentro los seis meses exigidos por mandato constitucional, cumpliendo el accionante el principio de inmediatez.

Respecto al presunto incumplimiento del principio de subsidiariedad, se debe resaltar que es uniforme la jurisprudencia constitucional, al señalar que, tratándose de mujeres embarazadas cuya protección merece atención inmediata y el retiro injustificado en estado de gestación, puede significar ponerlas en riesgo para su salud y vida, y la del hijo por nacer -colocándola en grupos de personas vulnerables de atención prioritaria-, en consecuencia, en esos casos se aplica la excepción del principio de subsidiariedad como se tiene señalado en el Fundamento Jurídico III.1. de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional; por lo que, no es exigible al accionante agotar los medios o recursos en sede administrativa con el objeto de buscar la restitución de sus derechos, habida cuenta que la solicitud presentada por el accionante a la Dirección General de Trabajo, Higiene y Seguridad Ocupacional del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, el mismo que fue respondido por CITE: METPS-VESCyCOOP-DGSC-URLeI-KNTM-0083-CAR/22 de 31 de marzo de 2022, suscrita por Bernardo Abath Vargas Rivera, Director General de Servicio Civil del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, quien refirió que su caso no mereció ningún trámite por parte del Consejo de la Magistratura, al contrario le comunicaron que acuda a la jurisdicción constitucional en los siguientes términos “…el interesado podrá acudir interponer las acciones constitucionales que correspondan…” (sic [Conclusión II.4.]). En ese entendido el accionante tiene la facultad acudir directamente a la jurisdicción constitucional para salvaguardar sus derechos y los de su hijo menor de edad AA.

Respecto al acto lesivo relacionado a la desvinculación laboral y la garantía de inamovilidad laboral. Efectuado el pronunciamiento sobre las cuestiones procesales planteadas por el accionante y la misma Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, corresponde ingresar al análisis de fondo de la problemática planteada, en esa comprensión es necesario enfatizar que la garantía reforzada de la inamovilidad laboral de mujeres embarazadas o de progenitores, hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad, a partir de una interpretación desde y conforme a la Constitución Política del Estado, no reconoce condicionamiento o criterio de discriminación, cualquiera sea la modalidad de trabajo, la naturaleza del contrato, condición laboral o calidad de funcionario o trabajador, en todo caso incluyendo a los funcionarios provisorios; puesto que la finalidad de dicha garantía no solo tiene un carácter protector para la madre, sino también para el hijo o hija por nacer o hasta el año de nacimiento, precautelando su bienestar económico, psicológico, con las prestaciones debidas correspondientes a la seguridad social, salud; ésta garantía incluye la prohibición de afectar el nivel salarial o la ubicación del puesto de trabajo, como se tiene expuesto ampliamente en el Fundamento Jurídico III.1. de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional.

En esa comprensión, cuando la parte hoy accionada le comunicó al accionante su desvinculación laboral mediante el Memorando CM-DIR.NAL RRHH 1662/2021, ya conocía que Dania Beba Valdez Cerruto -esposa del accionante-, se encontraba con once semanas de gestación, situación que fue comunicada mediante Nota presentada el 21 de enero de igual año, en la que solicitó la protección constitucional de la garantía de inamovilidad laboral; circunstancia afianzada con el nacimiento de su hijo el 15 de julio de ese año, por lo que el indicado Memorando vulneró la garantía de la inamovilidad laboral, extremo que no cambia aún en el supuesto de que no se hubiese comunicado a la parte ahora accionada, el estado de embarazo de la esposa del accionante, la protección de la garantía de inamovilidad laboral subsiste con todo su vigor.

En el presente caso, el accionante tampoco queda excluido de la protección de la garantía de inamovilidad laboral por el hecho de ser asignado provisionalmente -funcionario provisorio- en el cargo de Técnico III Chofer Mensajero, con Ítem 1716, de la Oficina Departamental de La Paz del Consejo de la Magistratura; puesto que, la garantía constitucional de la inamovilidad laboral no excluye a servidores públicos eventuales o provisorios, ya que, tiene la finalidad de otorgar protección a la mujer embarazada o madre o progenitor de un hijo menor a un año de edad, brindando estabilidad económica, certidumbre emocional, atención médica y a las prestaciones en salud y las asignaciones familiares que corresponden al accionante, en su calidad de progenitor y padre de un menor de edad, hasta que su hijo cumpla un año de edad; empero, también corresponde al hijo por nacer y una vez nacido, hasta que cumpla un año de edad, con las prestaciones en salud y las que comprenden a la seguridad social, necesarias en ese periodo de tiempo; lo contrario implicaría, aceptar una desvinculación que genere incertidumbre y preocupación que pueda comprometer su salud y por consiguiente la vida de la madre, beneficiaria y el ser en gestación o el hijo o hija hasta que cumpla un año de edad.

Sin embargo, para la resolución del presente caso es preciso tomar en cuenta los siguientes aspectos: 1) La inamovilidad laboral es una garantía constitucional que brinda protección laboral a las mujeres en estado de embarazo y los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad; es decir, por un lapso de tiempo de un año de edad después de nacido el hijo o hija; 2) En el caso en análisis, como se tiene explicado resulta evidente la vulneración de la garantía de inamovilidad laboral del accionante, por la emisión del Memorando CM-DIR.NAL RRHH 1662/2021, y la Resolución RR/DNR 40/2021; 3) Específicamente, la pretensión de reincorporación laboral, sería de imposible cumplimiento por el transcurso del tiempo, puesto que el hijo del accionante nació el 15 de julio de 2021 y a la fecha de interposición de esta acción de defensa superó el año de edad, consiguientemente excede el tiempo de protección de la garantía constitucional; y, 4) En atención a los razonamientos precedentes, corresponde el pago de sus salarios devengados y el cumplimiento de las asignaciones familiares en dinero, hasta que el hijo del accionante cumpla un año de edad, consiguientemente, corresponde diferir los efectos del Memorando CM-DIR.NAL RRHH 1662/2021 y la Resolución RR/DNR 40/2021, por el periodo que corresponde a la garantía constitucional de inamovilidad laboral.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al denegar la tutela solicitada, obró de manera parcialmente incorrecta.