SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0303/2024-S4

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0303/2024-S4

Sucre, 9 de julio de 2024

SALA CUARTA ESPECIALIZADA

Magistrado Relator:    René Yván Espada Navía

Acción de cumplimiento

Expediente:                  56715-2023-114-ACU

Departamento:            La Paz

En revisión la Resolución 68/2023 de 20 de marzo, cursante de fs. 229 a 231, pronunciada dentro de la acción de cumplimiento interpuesta por Santiago Ticona Yupari, Nely Verónica Gallo Soruco, Lily Gladys Fernández Vargas y Silvia Gilma Salame Farjat, Asambleístas del Estado Plurinacional de Bolivia contra Jeyson Marcos Auza Pinto, Ministro de Salud y Deportes.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 14 de febrero de 2023, cursante de fs. 1; y, 19 a 29 vta., la parte accionante manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 5 de septiembre de 2019, el Presidente del Estado Plurinacional de Bolivia promulgó la Ley 1223 de 5 de septiembre de 2019 –Ley del Cáncer–, la misma que tiene por objeto garantizar el acceso universal e integral de las personas con cáncer, mediante la prestación de servicios de vigilancia epidemiológica, promoción, prevención, detección temprana, atención, tratamiento y cuidados paliativos, incluyendo acciones intersectoriales y transdiciplinarias, de manera progresiva y paulatina, de acuerdo al perfil epidemiológico y al financiamiento existente en el marco del Sistema Único de Salud  (SUS) y los principios establecidos en la Ley 1152 de 20 de febrero de 2019, “Hacia el Sistema Único de Salud Universal y Gratuito”.

La Disposición Transitoria Única de la mencionada Ley, establece una instrucción expresa al Ministro de Salud y Deportes, referido a la elaboración y reglamentación de la misma, señalando a dicho efecto el plazo perentorio de ciento veinte días hábiles a partir de la publicación; mandato que no fue cumplido por la autoridad ahora demandada, habiendo transcurrido más de tres años de su vigencia, lo que motivó que Lily Gladys Fernández Vargas, diputada nacional, a través de Minuta de Comunicación 123/2021-2022 de 14 de octubre de 2022, reclame a la autoridad hoy demandada su falta de cumplimiento, habiendo recibido respuesta el 22 de noviembre de igual año, dándose  a conocer que, mediante el Programa de Lucha contra el Cáncer se elaboró el proyecto de Decreto Supremo (DS) que reglamenta la Ley citada ley, el que estaría en fase de socialización con las organizaciones científicas involucradas en el tema de cáncer, así como la sociedad civil organizada, a fin de consensuar el mismo y continuar con su aprobación, y que los derechos de las personas con cáncer se encontraban garantizados por la atención que recibían.

Las respuestas de las autoridades deben estar revestidas de un carácter de efectividad, según el cual no pueden burlar las obligaciones que son impuestas mediante una ley; en ese sentido, la respuesta recibida no llegó a garantizar el cumplimiento de lo solicitado, como tampoco un real acceso al derecho impetrado, por cuanto la respuesta recibida no permite conocer cuándo o cómo la indicada normativa nace a la vida, pues dio a entender un plazo indeterminado para realizar las funciones asignadas, contrario a la disposición accionada, que señala un plazo de ciento veinte días hábiles para la elaboración del reglamento, cuyo accionar provoca una indefensión en todos los usuarios de la Ley 1223, que requieren de manera urgente del reglamento.

La respuesta otorgada por la autoridad demandada no incluye una demostración del trabajo que viene realizando para materializar lo afirmado, puesto que no se indicó con qué organizaciones se viene realizando la socialización del reglamento presuntamente elaborado, no se indicaron los plazos, como tampoco las causales para el incumplimiento por más de tres años; lo que hace concluir que la señalada autoridad expresó su voluntad de no cumplir con su deber, otorgando una respuesta vacía, indeterminada y no fundamentada.

Las consecuencias pasadas y actuales de incumplimiento de la normativa son varias, considerando principalmente que los derechos que se encuentran en juego son del más alto cuidado y cautela. La Ley 1223 señala un gran número de garantías y obligaciones, establece instrumentos de vigilancia, fiscalización, lineamientos de atención, promoción, prevención y detección de enfermedad, las cuales lamentablemente no son materializadas en la práctica por la ausencia de un reglamento que permita a la indicada ley, activar instancias de la administración estatal, para la ejecución de lo que esta promete.

La reglamentación de una norma posibilita y torna de efectividad el contenido normativo de la ley; un reglamento define los medios para llegar a una solución, los órganos jurisdiccionales competentes, las formas de acudir a ellos y las disposiciones referentes a los sujetos que integran una relación procesal. La existencia de ambas ramas se complementa y su existencia depende una de la otra. El derecho sustantivo dispone lo que es justo y el derecho adjetivo el modo de hacer justicia. La protección del primero radica en la efectividad del segundo; por lo tanto, no basta que se señalen los derechos y obligaciones, sino también es menester crear los dispositivos necesarios que contengan los procedimientos requeridos para darle efectividad. De la dimensión procedimental surge la organización de toda su estructura y funcionamiento; pero más importante, procede el poder de acción, por el cual cualquier persona puede lograr la activación de los derechos garantizados en el cuerpo sustantivo que reglamenta.

I.1.2. Norma Constitucional legal presuntamente incumplida

Los accionantes señalaron como norma legal incumplida, la Disposición Transitoria Única de la Ley 1223.

I.1.3. Petitorio

Solicitaron se conceda la tutela objetiva y en consecuencia, se fije un plazo razonable y perentorio para que la autoridad demandada dé cumplimiento al deber normativo previsto en la Ley 1223.

I.2.  Audiencia y resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia virtual el 20 de marzo de 2023, según consta en el acta cursante de fs. 222 a 228 vta., presentes la parte accionante, asistidos de sus abogados patrocinantes, ausente la autoridad demanda, presentes sus abogados apoderados, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

Silvia Gilma Salame Farjat, en audiencia ratificó los términos expuestos en su memorial de acción de cumplimiento y ampliándolo señaló que: a) Si bien el Ministerio de Salud y Deportes emitió el Decreto Supremo (DS) 4881 de 22 de febrero de 2023, el mismo resulta extemporáneo, dado que el plazo otorgado por la Ley 1223 era de ciento veinte días, habiéndose previsto en el art. 9 de la mencionada Ley, la conformación de una comisión para ello, cuya demora generó un perjuicio para las personas, de manera que la emisión del citado reglamento no salva la responsabilidad de la autoridad demandada; y, b) EL señalado Decreto Supremo no es suficiente para materializar el espíritu de la Ley del Cáncer. Sobre esa base solicitó se conceda la tutela y se imponga la sanción a la autoridad demandada.

Lily Gladys Fernández Vargas, en audiencia indicó que: 1) Como miembro del Comité de Salud de la Cámara de Diputados, en el ámbito legislativo se trabajó escuchando principalmente a las organizaciones sociales, habiéndose realizado el 2022 un foro con la participación de las instancias médicas científicas de cancerología a nivel nacional, como con las organizaciones de pacientes y familiares que veían con esperanza la Ley 1223 que, si bien es una norma general, no era aún efectiva por la falta de reglamentación, y a pesar de habérsele invitado a la autoridad –ahora demandada– para participar del indicado evento, este no se hizo presente, lo que demuestra que no le interesa la salud pública, en este caso, los pacientes con cáncer, razón por la que se emitió una minuta de comunicación para poder contar con una respuesta, la cual fue ambigua, sin nada de lo que se pretendía lograr en cuanto a lo dispuesto en la citada Ley, pese a haber transcurrido más de tres años sin existir un reglamento; 2) Si bien con posterioridad a la interposición de la acción de cumplimiento tomaron conocimiento de la emisión del DS 4881, ello no subsana el incumplimiento denunciado, así como la desigualdad que existe en la aplicación de la Ley 1223, cuando se refiere en forma discriminatoria entre pacientes que son de salud pública mediante el Ministerio de Salud a nivel nacional, en los departamentos a través del Servicio Departamental de Salud (SEDES), que están aplicando inclusive el Sistema Único de Salud (SUS), así como a los entes gestores a corto plazo, discriminando así a los pacientes con cáncer; y, 3) De la misma manera, otros hospitales oncológicos son creados por las universidades, los que también se encuentran discriminados de la aplicación del SUS, de manera que, debería contemplarse en dicha reglamentación como un trabajo participativo, lo que no ocurrió con el reglamento emitido, que no mereció la participación de los mencionados sectores, habiéndose emitido el reglamento solo para salvar la situación. Con base en los señalados argumentos, solicitó que se imponga una sanción a la autoridad demandada.

Santiago Ticona Yupari, en audiencia manifestó que: i) Hay un descontento generalizado debido a que luego de más de tres años de haberse publicado la Ley 1223, recién fue reglamentada la misma, sin considerar que debió ser en el plazo de ciento veinte días, lamentablemente la autoridad demandada tuvo que esperar a que se interponga esta acción de defensa constitucional; y, ii) El reglamento emitido fue realizado entre cuatro paredes, es más, han existido marchas y no dieron a conocer la forma de trabajo del reglamento, sin tomar en cuenta que por mandato constitucional las normas deben ser elaboradas de manera participativa, sobre todo con las personas a quienes afectan, razón por la cual se debe disponer que el reglamento sea trabajado con la participación de las personas involucradas, así como las organizaciones de la sociedad civil, de manera que sea una norma que solucione los problemas.

Nely Verónica Gallo Soruco, refirió en audiencia que: a) Desde la celebración del foro con la población el año 2021, se ha reclamado la falta de reglamentación de la precitada Ley del Cáncer, pero lamentablemente, pese a las distintas ocasiones que fue convocado el Ministerio de Salud para que brinde un informe oral al respecto, este no se hizo presente; la autoridad demandada no tiene la voluntad de responder a la población del porqué tanta demora en la emisión del reglamento de la Ley 1223; y, b) El reglamento emitido no refleja y no cubre las necesidades que deben estar plasmadas en dicha norma para resolver los problemas de las personas con cáncer, de manera que, se pretende que la autoridad demandada no solo emita un reglamento, sino que el mismo debe ser participativo como ordena la Constitución Política del Estado. Solicitó se imponga sanción a la autoridad demandada.

A través de sus abogados, el impetrante de tutela, en audiencia señaló igualmente que: 1) La acción de cumplimiento fue interpuesta también porqué existió una vulneración indirecta de los derechos de todas aquellas personas enfermas de cáncer, los que son de alta vulnerabilidad; y, 2) Si bien la autoridad demandada ya presentó un reglamento de la Ley 1223; empero el mismo es insuficiente dado que, no cumple con las prerrogativas, mandatos y objetivos previstos en la ley citada, pues debería perseguir la materialización no solo formal de la norma, sino su plena materialización, lo que implica la operativización y efectivización de la norma sustantiva; pues el señalado reglamento no fue elaborado y aprobado conforme manda la Constitución Política del Estado, es decir, no fue socializada con los sectores más afectados; por lo tanto, no fue elaborado de manera correcta, a ello obedecen las manifestaciones al respecto. Con base en esos argumentos solicitaron  se ordene la modificación del DS 4881, con la participación de todos los actores involucrados, así como el control social.  

I.2.2..Informe de la autoridad demandada

Heber Luis Lamas Cuarita y Yamil Pericon Vidovic, abogados apoderados de Jeyson Marcos Auza Pinto, Ministro de Salud y Deportes, mediante memorial presentado el 17 de marzo de 2023, cursante de fs. 214 a 221, y en audiencia, informaron que: i) Si bien los accionantes señalan que habría efectuado un reclamo previo para el cumplimiento del deber acusado como omitido, a través de la Minuta de Comunicación 123/2021-2022, la misma no se constituye en un reclamo previo, toda vez que, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 127 del Reglamento General de la Cámara de Diputados de la Asamblea Legislativa Plurinacional, dichos instrumentos constituyen recomendaciones, de manera que, los solicitantes de tutela no cumplieron con los presupuestos de activación de esta acción de defensa, ya que no plantearon un reclamo previo, el cual es la condición sine quanon para la procedencia de la acción de cumplimiento, de modo que corresponde denegar la tutela por este argumento; ii) Conforme a lo señalado en la SCP 0003/2020-S4 de 9 de enero, una de las características de esta acción de defensa es el cumplimiento de la finalidad de la norma reclamada, no solo el cumplimiento formal, aspecto sobre el cual se señala que las prestaciones descritas en la norma prevista en el art. 1 de la Ley 1223, se vienen desarrollando en el marco del Sistema Único de Salud, ello porque se han desplegado políticas y acciones tendientes al cumplimiento de esa finalidad de la ley, a través del Programa Nacional de Lucha Contra el Cáncer, dependiente del Ministerio de Salud y Deportes, así como en la gestión del SUS en relación a la problemática en análisis, conforme se tiene establecido en el Informe Técnico MSyD/VGSS/DGRSS/PNLCC/IT/57/2023; iii) En cuanto a las funciones relacionadas con la promoción respecto al cáncer, el Programa Nacional de Lucha Contra el Cáncer realiza trabajos conjuntos con el Programa de Salud Familiar Comunitaria Intercultural (SAFCI), habiéndose desarrollado así “Ferias por la salud y la vida  el SUS en tu comunidad y barrio”, programadas a nivel nacional en la gestión 2022, brindando el apoyo logístico para la organización, coordinación y ejecución como parte del equipo de trabajo, con la atención de pacientes en la toma y lectura de  prueba del Papanicolaou (PAP), virus del papiloma humano (VPH) y Colposcopía, en coordinación con el Programa de TELESALUD y del Instituto Nacional de Laboratorios de Salud (INLASA), en los departamentos de Chuquisaca, La Paz, Beni y Cochabamba, con el objetivo principal de incrementar el diagnóstico precoz y oportuno de Cáncer Cérvico Uterino y otros tipos de cáncer, incentivando la realización de las mismas pruebas a la población femenina, en edades de riesgo; iv) En las acciones de prevención y detección temprana de cáncer, el Ministerio de Salud y Deportes, a través del Programa Nacional de Lucha Contra el Cáncer, el 2019 se implantó el programa piloto de test de detección del virus de papiloma humano, en coordinación con el SEDES La Paz, el municipio de El Alto y el municipio de Cobija; v) Como otra acción enfocada a la prevención del cáncer, el Ministerio de Salud y Deportes impulsó la promulgación de la Ley 252, que tiene por objeto que todo servidor público y trabajador mayor de 18 años, gocen de tolerancia remunerada un día hábil al año, a objeto de someterse a un examen médico de Papanicolaou y/o mamografía; en esa misma línea de acción, se realizaron transferencias económicas destinadas al fortalecimiento de la atención oncológica en establecimientos de salud de tercer nivel; de la misma manera, el Programa Nacional de Lucha Contra el Cáncer implementó bajo su dependencia un albergue transitorio para personas con cáncer, el mismo que ofrece hospedaje gratuito a pacientes y familiares que proceden de diferentes zonas urbanas o rurales del país, que carecen de un espacio para habitar temporalmente en la ciudad de La Paz mientras dura su tratamiento oncológico; vi) En esa misma línea de acción, con la finalidad de coadyuvar de manera oportuna a cubrir las necesidades que demandan los pacientes con situación económica precaria, se realizan gestiones con instituciones internas del Estado y externas a este, para lograr donaciones a través del Área de Trabajo Social del Programa Nacional de Lucha Contra el Cáncer, además de haberse coordinado la obtención de donaciones que cubran las necesidades de los pacientes con escasos recursos económicos, para la realización de actividades vinculadas al fortalecimiento de la salud mental de los pacientes y acompañantes albergados; en se mismo sentido, se suscribió convenio interinstitucional de cooperación entre el Ministerio de Salud y Deportes y la Empresa Pública Nacional Estratégica “Boliviana de Aviación – BOA”, con el propósito de que se gestionen vuelos solidarios para pacientes que requerían tratamiento de braquiterapia en el Instituto Oncológico del Oriente Boliviano, vuelos de ida y vuelta desde sus lugares de residencia hasta la ciudad de Santa Cruz de la Sierra, gestionándose asimismo la dotación de ambulancias al establecimiento de salud referencial nacional, Hospital de Clínicas, a efectos de fortalecer la atención domiciliaria de cuidados paliativos y el traslado de pacientes que requieran radioterapia a establecimientos de salud privados bajo convenio; vii) La Agencia Boliviana de Energía Nuclear, junto al Ministerio de Salud y Deportes, vienen trabajando en la inversión tecnológica en el tema de cáncer, siendo que el Ministerio está implementando unidades de radioterapia, medicina nuclear y oncología en el Sistema Nacional de Salud, lo que demuestra el cumplimiento de las tareas asignadas a dicho Ministerio en la lucha contra el cáncer, de conformidad al art. 6 de la Ley 1223; viii) En cuanto a la norma denunciada como incumplida, se promulgó el DS 4881, demostrando de esa maneta que se cumplió con lo dispuesto en la misma, de manera que no existe materia justiciable en la causa, correspondiendo aplicar por ello la teoría del hecho superado; y, ix) Conforme a la exposición de la parte accionante, ahora se pretende que se modifique, se valores o se cuestione el DS 4881, señalando que existe un descontento en la sociedad, sin embargo, no existen personas que se hayan apersonado en la acciones como terceros interesados, o que estén presentes en audiencia, lo cual obedece precisamente a que hubieron reuniones previas para aprobar el señalado Reglamento, ello no quiere decir que puede haber alguna persona que no esté de acuerdo, sin embargo, ello no le resta validez a la citada norma reglamentaria. Bajo esos fundamentos, solicitaron que se deniegue la tutela impetrada.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, a través de la Resolución 68/2023 de 20 de marzo, cursante de fs. 229 a 231, denegó la tutela impetrada , bajo el fundamento que existe sustracción de materia, debido a que la autoridad demandada emitió el DS 4881, que reglamenta la Ley 1223, antes de su notificación con la presente acción de cumplimiento, no existiendo la posibilidad de que a través de este mecanismo de defensa constitucional se pueda analizar la bondad, suficiencia o insuficiencia de la norma reglamentaria emitida, lo cual en todo caso constituye una modificación del petitorio realizado en audiencia.   

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados se establece lo siguiente:

II.1.  Mediante Minuta de Comunicación (sin fecha ni número) suscrita por Lily Gladys Fernández Vargas, diputada nacional, se recomienda al Ministro de Salud y Deportes, realizar la reglamentación de la Ley  –Ley del Cáncer–, en cumplimiento a la Disposición Transitoria Única de la mencionada Ley, que establece: “El Órgano Ejecutivo mediante Decreto Supremo, a propuesta del Ministerio de Salud, aprobará la reglamentación de la presente Ley, en el plazo máximo de ciento veinte días hábiles a partir de su publicación”, mandato que considera no fue cumplido. Documento que fue remitido por la indicada diputada nacional al Presidente de la Comisión de Educación y Salud de la Cámara de Diputados, mediante nota de 14 de octubre de 2022 (fs. 12 y 13 a 16).

II.2.  Por nota MSyD/AP/CE/346/2022 de 22 de noviembre, dirigida al Presidente del Estado Plurinacional de Bolivia, con constancia de recepción el 5 y 7 de diciembre de igual año, Jeyson Marcos Auza Pinto, Ministro de Salud y Deportes, otorgó respuesta a Minuta de Comunicación 123/2021-2022, precisando que el Ministerio a su cargo, a través del Programa Nacional de Lucha Contra el Cáncer, elaboró el proyecto de Decreto Supremo que reglamenta la Ley 1223, el mismo que se encuentra en fase de aprobación del plan de socialización con las organizaciones científicas involucradas en el tema de cáncer y la sociedad civil organizada, a fin de consensuar el documento y continuar con las vías de aprobación de la norma reglamentaria, manifestando al mismo tiempo que, dicho Ministerio viene garantizando la atención integral de los pacientes con cáncer a través de los subsectores que conforman el Sistema Nacional de Salud en el marco del SUS, de manera que, los derechos de las personas con cáncer se encuentran garantizados (fs. 17 a 18).    

II.3.  La Disposición Transitoria Única de la Ley 1223, dispone que: “El Órgano Ejecutivo mediante Decreto Supremo, a propuesta del Ministerio de Salud, aprobará la reglamentación de la presente Ley, en el plazo máximo de ciento veinte días hábiles a partir de su publicación” (fs. 36 a 43).

II.4.  Mediante DS 4881 de 22 de febrero de 2023, se reglamenta la Ley 1223, con el fin de garantizar la atención integral de las personas con cáncer en el territorio boliviano (fs. 44 a 47).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La parte accionante, denunció como norma legal incumplida, la Disposición Transitoria Única de la Ley 1223, la misma que establecía como plazo máximo para su reglamentación por el Órgano Ejecutivo, a propuesta del Ministerio de Salud, ciento veinte días hábiles a partir de su publicación, el cual no fue cumplido por la autoridad demandada, habiendo transcurrido más de tres años desde la vigencia de la norma sustantiva, sin que se apruebe su reglamentación.

En consecuencia, corresponde dilucidar en revisión, si tales argumentos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. Naturaleza Jurídica y objeto de la acción de cumplimiento

         El art. 134.I de la CPE, determina la naturaleza jurídica de la acción de cumplimiento, al establecer que, ésta acción procederá en caso de incumplimiento de disposiciones constitucionales o de la ley por parte de servidores públicos, con el objeto de garantizar la ejecución de la norma omitida. Conforme a ello, el art. 64 del CPCo, prevé que dicha acción de tutela tiene por objeto garantizar la ejecución de la norma constitucional o legal cuando es omitida por servidores públicos u Órganos del Estado.

         Al respecto, la SC 0258/2011-R de 16 de marzo, señaló que: “…la acción de cumplimiento está configurada como un verdadero proceso constitucional, por las siguientes razones: i) Está configurada procesalmente por la Constitución Política del Estado; ii) Su conocimiento y resolución es de competencia de la justicia constitucional; iii) Tiene como objeto -conforme se verá- garantizar el cumplimiento de la Constitución y la ley y, en tal sentido, protege el principio de legalidad y supremacía constitucional y la seguridad jurídica; y, iv) Tutela de manera indirecta derechos fundamentales y garantías constitucionales, -como se analizará posteriormente-.

 

         La acción de cumplimiento está integrada por una serie de actos de procedimiento como la demanda, el informe, la audiencia, la resolución y posterior revisión por el Tribunal Constitucional, que configuran un proceso constitucional autónomo, de carácter extraordinario, tramitación especial y sumaria, en el que se reclama la materialización de un deber -constitucional o legal- omitido, existe en tal sentido una pretensión, partes discrepantes, un procedimiento específico conforme al cual se desarrolla la acción, y un juez o tribunal que resuelve otorgar o denegar la tutela.

 

         Cabe resaltar que esta garantía constitucional jurisdiccional está prevista en nuestra Constitución como una acción de defensa, entendiéndola como la potestad que tiene toda persona -individual o colectiva- de activar la justicia constitucional en defensa de la Constitución Política del Estado y de las normas jurídicas, ante el incumplimiento de deberes concretos contenidos en ellas. Es una acción sumaria, ágil y expedita a favor del ciudadano, cuyo conocimiento compete a la jurisdicción constitucional, que tiene por finalidad garantizar el cumplimiento de las normas constitucionales y legales, otorgando seguridad jurídica y materializando el principio de legalidad y supremacía constitucional; de ahí que también se configure como componente esencial del subsistema garantista, ampliamente mejorado debiendo invocarse ante el incumplimiento de deberes específicos previstos en la Constitución y en la Ley” (las negrillas son añadidas).

         Más adelante la misma Sentencia Constitucional anotada, refiriéndose al ámbito de protección de la acción de cumplimiento, señaló que: “…procede en caso de incumplimiento de disposiciones constitucionales o de la ley por parte de servidores públicos con el objeto de garantizar la ejecución de la norma omitida.

 

         Conforme a dicho texto, la acción de cumplimiento, tiene como objeto garantizar la materialización de la Constitución y la ley, protegiendo de esa manera el principio de legalidad y supremacía constitucional, la seguridad jurídica, y a su vez, de manera indirecta, derechos fundamentales y garantías constitucionales.

         Cuando la Ley Fundamental establece como objeto de esta acción el cumplimiento de la Constitución y la ley, hace referencia a un deber específico previsto en dichas normas, pues como señala el art. 134 parágrafo tercero de la Constitución, el juez que conozca la acción, de encontrar cierta y efectiva la demanda, debe ordenar el cumplimiento del deber omitido.

 

         Consiguientemente, conforme al texto constitucional, se concluye que el objeto de tutela de esta acción está vinculado a garantizar el cumplimiento de un deber contenido en: a) Normas constitucionales, las cuales, como se ha visto, tienen un valor normativo inmediato y directo y a cuya observancia están obligados los servidores públicos y los particulares (arts. 9.4, 108 numerales 1, 2 y 3 y 410 de la CPE); b)  La Ley, entendida no en el sentido formal -como originada en el órgano legislativo- sino material, sin importar la fuente de producción, abarcando, por tanto, a decretos supremos, resoluciones supremas, la legislación departamental y municipal, a cuyo cumplimiento también se obligan los particulares y los servidores públicos (arts. 14.V y 108.1 de la CPE).

         Lo señalado no significa que la acción de cumplimiento, de manera directa o indirecta, no tutele derechos y garantías; sino que su propósito concreto es garantizar el cumplimiento de deberes previstos en la Constitución y las leyes, sin perjuicio que, la omisión del deber -constitucional o legal- se encuentre indisolublemente ligado al ejercicio -y por ende lesión- de derechos.

 

         Si se asume dicha afirmación, corresponde establecer cuál es la diferencia existente entre el amparo constitucional por omisión y la acción de cumplimiento, considerando que la primera, de acuerdo al art. 128 de la CPE, procede contra actos ilegales u omisiones ilegales o indebidas y la segunda, procede ante el incumplimiento de disposiciones constitucionales o legales, que constituyen precisamente una omisión.

         Para establecer una diferenciación, debe partirse del ámbito de protección de la acción de cumplimiento, cual es garantizar la materialización de un deber omitido; que tiene que estar de manera expresa y en forma específica previsto en la norma constitucional o legal. En ese entendido, el deber al que hace referencia la norma constitucional, no es genérico -como el cumplimiento de la ley-  sino un deber concreto, que pueda ser exigido de manera cierta e indubitable a los servidores públicos; es decir, el deber tiene que derivar de un mandato específico y determinado y debe predicarse de una entidad concreta competente; ese es el sentido que, por otra parte, le ha otorgado al deber omitido la Corte Constitucional de Colombia en la Sentencia C-651/03 y el Tribunal Constitucional peruano que ha establecido determinados requisitos para que se ordene el cumplimiento del deber omitido: mandato vigente, cierto y claro, no estar sujeto a controversia compleja ni a interpretaciones dispares, deber ser ineludible, de obligatorio cumplimiento y ser incondicional.

         Conforme a lo anotado, ante la omisión en el cumplimiento de un deber claro, expreso y exigible, que puede estar directa o indirectamente vinculado a la lesión de derechos fundamentales o garantías constitucionales, corresponde invocar la acción de cumplimiento; en tanto que si el deber omitido no reúne las características anotadas, sino que se trata de un deber genérico, pero vinculado a la lesión de derechos o garantías fundamentales -como por ejemplo el deber de motivación de las resoluciones cuyo incumplimiento general lesiona al debido proceso- corresponde la formulación de la acción de amparo constitucional por omisión” (las negrillas son añadidas).

         Por su parte, la SC 1312/2011 de 26 de septiembre, refiriéndose a esta acción de defensa y su ingeniería dogmática a la luz del nuevo orden constitucional, en el Fundamento Jurídico III.2, precisó que: “…esta garantía jurisdiccional, responde precisamente a una visión de ‘construcción colectiva del Estado’, ya que un eventual incumplimiento a un mandato expreso, no sujeto a condición y vigente tanto de preceptos constitucionales como de la ley en su sentido formal o material, tal como ya se dijo, no solamente afecta un derecho individual, como es el derecho a la igualdad entre otros, sino que también, considerando que la Norma Suprema y la ley se caracterizan por su generalidad, este supuesto incumplimiento, podría también irradiar negativamente en una colectividad, por tanto, frente a esta circunstancia, este medio específico garantiza un efectivo respeto a ‘derechos individuales no aislados de una colectividad’” (las negrillas son nuestras).

         Más adelante, la Sentencia Constitucional citada en el párrafo precedente, al referirse a la naturaleza procesal de la acción de cumplimiento, en cuanto a sus principios estructurales, concretamente al de no supletoriedad, señaló lo siguiente: “Así también, el principio de no supletoriedad, implica que la jurisdicción constitucional a través de la acción de cumplimiento, solamente puede ser activada siempre y cuando la autoridad que omite el cumplimento de un mandato expreso, no sujeto a condición y vigente, plasmado en una norma constitucional o legal, haya tenido la posibilidad de dar estricta observancia a este mandato, a cuyo efecto, antes de activarse la justicia constitucional, debe previamente solicitarse a ésta, el cumplimiento del deber omitido; sin embargo, es preciso aclarar que en la acción de cumplimiento, este principio no puede equipararse al principio de subsidiaridad aplicable a la acción de amparo constitucional, ya que de acuerdo a la esencia de este mecanismo de defensa, como se dijo, la apertura de un procedimiento administrativo o uno judicial, dentro de los cuales debería agotarse las instancias existentes, constituye una causal de exclusión de tutela a través de la acción de cumplimiento, por tanto, la petición previa, especialmente en materia administrativa y también en vía judicial, debe ser realizada especificándose la no apertura de una causa concreta que resuelva la problemática, aspecto con el cual, podrá establecerse una diferencia perceptible entre ambas acciones tutelares.

         En efecto, contra esta petición previa -que no implique apertura de procedimiento administrativo o proceso jurisdiccional-, la autoridad que omitió el incumplimiento de un mandato inserto en una norma constitucional o la ley, tendrá el deber de resolverla, allanándose o no a dicha solicitud; en el primer caso, efectivamente el cumplimiento del deber omitido estará garantizado, empero, en el segundo supuesto, es decir, en caso de no allanarse la autoridad obligada a esta petición de cumplimiento, será precisamente esta decisión la que acredite el incumplimiento, momento a partir del cual, quedará expedita la tutela constitucional a través de la acción de cumplimiento.

         En este estado de cosas, es absolutamente pertinente resaltar que en caso de existir una instancia superior a aquella autoridad renuente en el cumplimiento de un mandato inserto en la Constitución Política del Estado o la ley, no será necesario impugnarla, puesto que -como ya se dijo-, el principio de no supletoriedad de la acción de cumplimiento no puede equiparse al principio de subsidiaridad aplicable a la acción de amparo constitucional, en ese contexto, con la resolución que resuelva la petición de cumplimiento, queda expedita la vía tutelar a través de la acción de cumplimiento” (las negrillas son añadidas).

         Del marco normativo constitucional, legal y jurisprudencial desglosados anteriormente se puede concluir que, la acción de cumplimiento es un mecanismo de tutela constitucional reconocido en la Norma Suprema para garantizar el cumplimiento de un deber o mandato expreso, claro y exigible previsto en la Constitución o la Ley (entendiendo en el caso de esta última no solo a la ley en sentido formal sino también material), mandato que debe estar vigente y no sujeto a condición; la cual solo puede ser activada siempre que la autoridad que omite el cumplimento del mandato haya tenido la posibilidad de dar estricta observancia al mismo, a cuyo efecto, antes de activarse la justicia constitucional, debe previamente solicitarse a ésta, el cumplimiento del deber omitido, conforme se tiene previsto en el art. 66.2 del Código Procesal Constitucional (CPCo).

III.2. Improcedencia de la acción de cumplimiento por sustracción de materia

         Un proceso debe ser entendido como una serie de actos desarrollados a manera de secuencia lógica, el cual tiene un inicio y un final, que regularmente concluye con una sentencia o resolución definitiva que pone fin al proceso y a la controversia suscitada, siendo esa la forma usual de conclusión de cualquier proceso.

         No obstante, también es evidente que existen otros modos extraordinarios de conclusión del proceso, entre los que se tienen a la sustracción de materia, que consiste básicamente en la desaparición de los supuestos de hecho o normativos que sustentan una determinada acción, de manera que, cuando esto ocurre, la autoridad competente no puede decidir o pronunciarse sobre algo que ya no tiene hechos o normas que las sustenten.

         Aplicando dicho razonamiento en la acción de cumplimiento, regulada en los arts. 134 de la CPE y 67 del CPCo, se tiene que, si el Tribunal o Juez de garantías, o la Sala Constitucional, determina el incumplimiento o la omisión de una norma constitucional o legal, la resolución constitucional a ser emitida debería disponer el cumplimiento del deber omitido, o en su caso, otorgar un plazo perentorio para tal efecto; empero, si desaparece el hecho o las normas que sustentan la acción de cumplimiento, dicho propósito será de imposible cumplimiento.

         En ese sentido, la citada doctrina constitucional resulta plenamente aplicable a la acción de cumplimiento, conforme al entendimiento asumido en la SC 1467/2011-R de 10 de octubre, en la que, la parte impetrante de tutela pretendía, mediante la acción de cumplimiento, anular un instructivo por el cual se suspendía la tramitación de la aprobación de planos en un municipio; sin embargo, al haber advertido, de la revisión de los datos del proceso, que dicho instructivo quedó sin efecto con anterioridad a la presentación y notificación a la autoridad demandada con la acción de tutela constitucional formulada, se concluyó que el objeto de la tutela desapareció, aplicando en consecuencia la teoría de la sustracción de la materia.

         Lo señalado precedentemente tiene coherencia si se tiene en cuenta que, si los elementos principales de toda acción de tutela constitucional, entre ellas, la acción de cumplimiento, son: a) La causa de pedir, determinada por el incumplimiento o la omisión de una norma constitucional o legal, a través de un acto omisivo, de no hacer; y, b) La petición, que involucra la solicitud de cumplimiento inmediato del deber omitido o la otorgación de un plazo perentorio para dicho efecto. Elementos que procesalmente configuran el objeto de la tutela que debe ser brindada por los órganos de protección constitucional; pues no resultaría razonable que, ante la desaparición de la situación de hecho que configura uno de los elementos esenciales de la pretensión de la acción de cumplimiento, el órgano de tutela constitucional deba decidir o pronunciarse sobre el fondo, ordenando el cumplimiento del deber omitido cuando este ya fue cumplido, por lo que se entiende que desapareció el objeto de la tutela, en consecuencia la pretensión debe ser denegada.

III.3. Análisis del caso concreto

        

         En el caso de análisis, la parte solicitante de tutela denunció como norma legal incumplida, la Disposición Transitoria Única de la Ley 1223; la misma que establecía como plazo máximo para su reglamentación por el Órgano Ejecutivo, a propuesta del Ministerio de Salud, ciento veinte días hábiles a partir de su publicación, el cual no fue cumplido por la autoridad demandada, habiendo transcurrido más de tres años desde la vigencia de la norma sustantiva, sin que se apruebe su reglamentación.

         De la revisión de los antecedentes que se adjuntan al legajo constitucional y conforme a las conclusiones del presente fallo, se tiene que, el 5 de septiembre de 2019, se publicó en la Gaceta Oficial de Bolivia la Ley 1223 –Ley del Cáncer–, la misma que, de acuerdo a lo dispuesto en su art. 1, tiene como objeto garantizar el acceso universal e integral de las personas con cáncer, mediante la prestación de servicios de vigilancia epidemiológica, promoción, prevención, detección temprana, atención, tratamiento y cuidados paliativos, incluyendo acciones intersectoriales y transdiciplinarias, de manera progresiva y paulatina, de acuerdo al perfil epidemiológico y al financiamiento existente en el marco del SUS y los principios establecidos en la Ley 1152 de 20 de febrero de 2019, “Hacia el Sistema Único de Salud Universal y Gratuito”.

         La Disposición Transitoria Única de la señalada Ley, dispuso que, el Órgano Ejecutivo, mediante Decreto Supremo, a propuesta del Ministerio de Salud, debía aprobar la reglamentación de la misma, en el plazo máximo de ciento veinte días hábiles a partir de su publicación.

         Ante la falta de aprobación del reglamento ordenado en la precitada ley,  mediante minuta de comunicación (sin fecha ni número), suscrita por Lily Gladys Fernández Vargas, diputada nacional, se recomendó a la autoridad ahora demanda, realizar la reglamentación de la Ley del Cáncer, en cumplimiento a la Disposición Transitoria Única, cuyo mandato consideró que no fue cumplido; documento que fue remitido por la indicada diputada nacional al Presidente de la Comisión de Educación y Salud de la Cámara de Diputados, mediante nota de 14 de octubre de 2022.

         La indicada minuta de comunicación fue respondida mediante nota MSyD/AP/CE/346/2022 de 22 de noviembre, dirigida al Presidente del Estado Plurinacional de Bolivia, con constancia de recepción el 5 y 7 de diciembre de igual año, por la cual, Jeyson Marcos Auza Pinto, Ministro de Salud y Deportes, otorgó respuesta, precisando que el Ministerio a su cargo, a través del Programa Nacional de Lucha Contra el Cáncer, elaboró el proyecto de Decreto Supremo que reglamenta la Ley 1223, el mismo que se encuentra en fase de aprobación del plan de socialización con las organizaciones científicas involucradas en el tema de cáncer y la sociedad civil organizada, a fin de consensuar el documento y continuar con las vías de aprobación de la norma reglamentaria, manifestando al mismo tiempo que, dicho Ministerio viene garantizando la atención integral de los pacientes con cáncer a través de los subsectores que conforman el Sistema Nacional de Salud en el marco del SUS; por lo que, los derechos de las personas con cáncer se encontraban garantizados.

         Con base en esos antecedentes, los ahora accionantes consideraron que el Ministro de Salud y Deportes no había cumplido con lo dispuesto en la Disposición Transitoria Única de la Ley 1223, toda vez que, el plazo dispuesto para aprobar el reglamento de la mencionada ley, era de ciento veinte días hábiles desde su publicación, señalando que habían trascurrido más de tres años desde aquel momento y no se contaba con dicha norma reglamentaria que operativice lo dispuesto en la norma sustantiva; sin embargo, cursa en antecedentes el DS 4881 de 22 de febrero de 2023, por el cual se reglamenta la Ley tantas veces citada, con la finalidad de garantizar la atención integral de las personas con cáncer en el territorio boliviano.

         Conforme fue señalado en el Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional, el art. 134.I de la CPE, determina que la acción de cumplimiento procede ante el incumplimiento de disposiciones constitucionales o de la ley por parte de servidores públicos, con el objeto de garantizar la ejecución de la norma omitida; característica última que debe guiar, entre otros, al Juez constitucional para conceder o denegar la tutela impetrada, debido a que, como se anotó anteriormente, esta acción de defensa constitucional busca garantizar el cumplimiento del deber contenido en la Constitución Política del Estado o la Ley, ésta última entendida en sentido material, es decir, independientemente de la fuente normativa; de manera que, solo es posible otorgar tutela si el deber contenido en la norma alegada como no cumplida es evidente, lo cual resulta coherente con lo dispuesto en la parte final del art. 134.III de la CPE, que refiriéndose a las formas de resolución de la acción de cumplimiento, señala: “La autoridad judicial examinará los antecedentes y, si encuentra cierta y efectiva la demanda, declarará procedente la acción y ordenará el cumplimiento inmediato del deber omitido” (las negrillas son agregadas).

         En la causa de análisis, como se señaló anteriormente, cursa en el legajo constitucional el DS 4881 de 22 de febrero de 2023, que reglamenta la Ley 1223, con el fin de garantizar la atención integral de las personas con cáncer en el territorio boliviano; y como se advertirá, dicha norma reglamentaria fue emitida antes de la citación a la autoridad demandada con la presente acción de defensa (17 de marzo de 2023), lo que conlleva a la improcedencia de la presente acción de defensa, por sustracción de la material constitucional, que conforme fue señalado en el Fundamento Jurídico III.2 de este fallo, consiste en la desaparición de los supuestos de hecho o normativos que sustentan una determinada acción, de manera que, cuando esto ocurre, la autoridad competente no puede decidir o pronunciarse sobre algo que ya no tiene hechos o normas que las sustenten, lo que ocurre en el caso de análisis, dado que el deber denunciado por los ahora accionantes como omitido por la autoridad demandada, más allá de la inobservancia del plazo otorgado para ello, fue cumplido efectivamente por esta última, de manera que, remitiéndonos a lo indicado en el párrafo precedente, carecería de sentido conceder la tutela cuando el deber denunciado como omitido, en los hechos fue cumplido, desapareciendo de esa manera el supuesto de hecho que sustenta esa acción de defensa constitucional.

         Es importante dejar establecido que la insuficiencia de la norma reglamentaria o la falta del consenso previo de la misma, como argumentó la parte accionante en audiencia respecto al DS 4881, no pueden ser objeto de la acción de cumplimiento presentada, que como fue señalado en el Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional, tiene como objeto únicamente ordenar el cumplimiento de la norma legal o constitucional omitida, que en el caso concreto tiene que ver con el deber de emitir el citado reglamento; lo cual, como se anotó precedentemente; ya fue cumplido. 

En consecuencia, la Sala Constitucional, al denegar la tutela impetrada, efectuó un correcto análisis de los antecedentes.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Cuarta Especializada; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión resuelve: CONFIRMAR la Resolución 68/2023 de 20 de marzo, cursante de fs. 229 a 231, pronunciada por la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz; y en consecuencia, DENEGAR la tutela solicitada, conforme a los Fundamentos Jurídicos del presente fallo constitucional.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

René Yván Espada Navía	Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano
MAGISTRADO	MAGISTRADO