SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0303/2024-S4

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 14 de febrero de 2023, cursante de fs. 1; y, 19 a 29 vta., la parte accionante manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 5 de septiembre de 2019, el Presidente del Estado Plurinacional de Bolivia promulgó la Ley 1223 de 5 de septiembre de 2019 –Ley del Cáncer–, la misma que tiene por objeto garantizar el acceso universal e integral de las personas con cáncer, mediante la prestación de servicios de vigilancia epidemiológica, promoción, prevención, detección temprana, atención, tratamiento y cuidados paliativos, incluyendo acciones intersectoriales y transdiciplinarias, de manera progresiva y paulatina, de acuerdo al perfil epidemiológico y al financiamiento existente en el marco del Sistema Único de Salud  (SUS) y los principios establecidos en la Ley 1152 de 20 de febrero de 2019, “Hacia el Sistema Único de Salud Universal y Gratuito”.

La Disposición Transitoria Única de la mencionada Ley, establece una instrucción expresa al Ministro de Salud y Deportes, referido a la elaboración y reglamentación de la misma, señalando a dicho efecto el plazo perentorio de ciento veinte días hábiles a partir de la publicación; mandato que no fue cumplido por la autoridad ahora demandada, habiendo transcurrido más de tres años de su vigencia, lo que motivó que Lily Gladys Fernández Vargas, diputada nacional, a través de Minuta de Comunicación 123/2021-2022 de 14 de octubre de 2022, reclame a la autoridad hoy demandada su falta de cumplimiento, habiendo recibido respuesta el 22 de noviembre de igual año, dándose  a conocer que, mediante el Programa de Lucha contra el Cáncer se elaboró el proyecto de Decreto Supremo (DS) que reglamenta la Ley citada ley, el que estaría en fase de socialización con las organizaciones científicas involucradas en el tema de cáncer, así como la sociedad civil organizada, a fin de consensuar el mismo y continuar con su aprobación, y que los derechos de las personas con cáncer se encontraban garantizados por la atención que recibían.

Las respuestas de las autoridades deben estar revestidas de un carácter de efectividad, según el cual no pueden burlar las obligaciones que son impuestas mediante una ley; en ese sentido, la respuesta recibida no llegó a garantizar el cumplimiento de lo solicitado, como tampoco un real acceso al derecho impetrado, por cuanto la respuesta recibida no permite conocer cuándo o cómo la indicada normativa nace a la vida, pues dio a entender un plazo indeterminado para realizar las funciones asignadas, contrario a la disposición accionada, que señala un plazo de ciento veinte días hábiles para la elaboración del reglamento, cuyo accionar provoca una indefensión en todos los usuarios de la Ley 1223, que requieren de manera urgente del reglamento.

La respuesta otorgada por la autoridad demandada no incluye una demostración del trabajo que viene realizando para materializar lo afirmado, puesto que no se indicó con qué organizaciones se viene realizando la socialización del reglamento presuntamente elaborado, no se indicaron los plazos, como tampoco las causales para el incumplimiento por más de tres años; lo que hace concluir que la señalada autoridad expresó su voluntad de no cumplir con su deber, otorgando una respuesta vacía, indeterminada y no fundamentada.

Las consecuencias pasadas y actuales de incumplimiento de la normativa son varias, considerando principalmente que los derechos que se encuentran en juego son del más alto cuidado y cautela. La Ley 1223 señala un gran número de garantías y obligaciones, establece instrumentos de vigilancia, fiscalización, lineamientos de atención, promoción, prevención y detección de enfermedad, las cuales lamentablemente no son materializadas en la práctica por la ausencia de un reglamento que permita a la indicada ley, activar instancias de la administración estatal, para la ejecución de lo que esta promete.

La reglamentación de una norma posibilita y torna de efectividad el contenido normativo de la ley; un reglamento define los medios para llegar a una solución, los órganos jurisdiccionales competentes, las formas de acudir a ellos y las disposiciones referentes a los sujetos que integran una relación procesal. La existencia de ambas ramas se complementa y su existencia depende una de la otra. El derecho sustantivo dispone lo que es justo y el derecho adjetivo el modo de hacer justicia. La protección del primero radica en la efectividad del segundo; por lo tanto, no basta que se señalen los derechos y obligaciones, sino también es menester crear los dispositivos necesarios que contengan los procedimientos requeridos para darle efectividad. De la dimensión procedimental surge la organización de toda su estructura y funcionamiento; pero más importante, procede el poder de acción, por el cual cualquier persona puede lograr la activación de los derechos garantizados en el cuerpo sustantivo que reglamenta.

I.1.2. Norma Constitucional legal presuntamente incumplida

Los accionantes señalaron como norma legal incumplida, la Disposición Transitoria Única de la Ley 1223.

I.1.3. Petitorio

Solicitaron se conceda la tutela objetiva y en consecuencia, se fije un plazo razonable y perentorio para que la autoridad demandada dé cumplimiento al deber normativo previsto en la Ley 1223.

I.2.  Audiencia y resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia virtual el 20 de marzo de 2023, según consta en el acta cursante de fs. 222 a 228 vta., presentes la parte accionante, asistidos de sus abogados patrocinantes, ausente la autoridad demanda, presentes sus abogados apoderados, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

Silvia Gilma Salame Farjat, en audiencia ratificó los términos expuestos en su memorial de acción de cumplimiento y ampliándolo señaló que: a) Si bien el Ministerio de Salud y Deportes emitió el Decreto Supremo (DS) 4881 de 22 de febrero de 2023, el mismo resulta extemporáneo, dado que el plazo otorgado por la Ley 1223 era de ciento veinte días, habiéndose previsto en el art. 9 de la mencionada Ley, la conformación de una comisión para ello, cuya demora generó un perjuicio para las personas, de manera que la emisión del citado reglamento no salva la responsabilidad de la autoridad demandada; y, b) EL señalado Decreto Supremo no es suficiente para materializar el espíritu de la Ley del Cáncer. Sobre esa base solicitó se conceda la tutela y se imponga la sanción a la autoridad demandada.

Lily Gladys Fernández Vargas, en audiencia indicó que: 1) Como miembro del Comité de Salud de la Cámara de Diputados, en el ámbito legislativo se trabajó escuchando principalmente a las organizaciones sociales, habiéndose realizado el 2022 un foro con la participación de las instancias médicas científicas de cancerología a nivel nacional, como con las organizaciones de pacientes y familiares que veían con esperanza la Ley 1223 que, si bien es una norma general, no era aún efectiva por la falta de reglamentación, y a pesar de habérsele invitado a la autoridad –ahora demandada– para participar del indicado evento, este no se hizo presente, lo que demuestra que no le interesa la salud pública, en este caso, los pacientes con cáncer, razón por la que se emitió una minuta de comunicación para poder contar con una respuesta, la cual fue ambigua, sin nada de lo que se pretendía lograr en cuanto a lo dispuesto en la citada Ley, pese a haber transcurrido más de tres años sin existir un reglamento; 2) Si bien con posterioridad a la interposición de la acción de cumplimiento tomaron conocimiento de la emisión del DS 4881, ello no subsana el incumplimiento denunciado, así como la desigualdad que existe en la aplicación de la Ley 1223, cuando se refiere en forma discriminatoria entre pacientes que son de salud pública mediante el Ministerio de Salud a nivel nacional, en los departamentos a través del Servicio Departamental de Salud (SEDES), que están aplicando inclusive el Sistema Único de Salud (SUS), así como a los entes gestores a corto plazo, discriminando así a los pacientes con cáncer; y, 3) De la misma manera, otros hospitales oncológicos son creados por las universidades, los que también se encuentran discriminados de la aplicación del SUS, de manera que, debería contemplarse en dicha reglamentación como un trabajo participativo, lo que no ocurrió con el reglamento emitido, que no mereció la participación de los mencionados sectores, habiéndose emitido el reglamento solo para salvar la situación. Con base en los señalados argumentos, solicitó que se imponga una sanción a la autoridad demandada.

Santiago Ticona Yupari, en audiencia manifestó que: i) Hay un descontento generalizado debido a que luego de más de tres años de haberse publicado la Ley 1223, recién fue reglamentada la misma, sin considerar que debió ser en el plazo de ciento veinte días, lamentablemente la autoridad demandada tuvo que esperar a que se interponga esta acción de defensa constitucional; y, ii) El reglamento emitido fue realizado entre cuatro paredes, es más, han existido marchas y no dieron a conocer la forma de trabajo del reglamento, sin tomar en cuenta que por mandato constitucional las normas deben ser elaboradas de manera participativa, sobre todo con las personas a quienes afectan, razón por la cual se debe disponer que el reglamento sea trabajado con la participación de las personas involucradas, así como las organizaciones de la sociedad civil, de manera que sea una norma que solucione los problemas.

Nely Verónica Gallo Soruco, refirió en audiencia que: a) Desde la celebración del foro con la población el año 2021, se ha reclamado la falta de reglamentación de la precitada Ley del Cáncer, pero lamentablemente, pese a las distintas ocasiones que fue convocado el Ministerio de Salud para que brinde un informe oral al respecto, este no se hizo presente; la autoridad demandada no tiene la voluntad de responder a la población del porqué tanta demora en la emisión del reglamento de la Ley 1223; y, b) El reglamento emitido no refleja y no cubre las necesidades que deben estar plasmadas en dicha norma para resolver los problemas de las personas con cáncer, de manera que, se pretende que la autoridad demandada no solo emita un reglamento, sino que el mismo debe ser participativo como ordena la Constitución Política del Estado. Solicitó se imponga sanción a la autoridad demandada.

A través de sus abogados, el impetrante de tutela, en audiencia señaló igualmente que: 1) La acción de cumplimiento fue interpuesta también porqué existió una vulneración indirecta de los derechos de todas aquellas personas enfermas de cáncer, los que son de alta vulnerabilidad; y, 2) Si bien la autoridad demandada ya presentó un reglamento de la Ley 1223; empero el mismo es insuficiente dado que, no cumple con las prerrogativas, mandatos y objetivos previstos en la ley citada, pues debería perseguir la materialización no solo formal de la norma, sino su plena materialización, lo que implica la operativización y efectivización de la norma sustantiva; pues el señalado reglamento no fue elaborado y aprobado conforme manda la Constitución Política del Estado, es decir, no fue socializada con los sectores más afectados; por lo tanto, no fue elaborado de manera correcta, a ello obedecen las manifestaciones al respecto. Con base en esos argumentos solicitaron  se ordene la modificación del DS 4881, con la participación de todos los actores involucrados, así como el control social.  

I.2.2..Informe de la autoridad demandada

Heber Luis Lamas Cuarita y Yamil Pericon Vidovic, abogados apoderados de Jeyson Marcos Auza Pinto, Ministro de Salud y Deportes, mediante memorial presentado el 17 de marzo de 2023, cursante de fs. 214 a 221, y en audiencia, informaron que: i) Si bien los accionantes señalan que habría efectuado un reclamo previo para el cumplimiento del deber acusado como omitido, a través de la Minuta de Comunicación 123/2021-2022, la misma no se constituye en un reclamo previo, toda vez que, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 127 del Reglamento General de la Cámara de Diputados de la Asamblea Legislativa Plurinacional, dichos instrumentos constituyen recomendaciones, de manera que, los solicitantes de tutela no cumplieron con los presupuestos de activación de esta acción de defensa, ya que no plantearon un reclamo previo, el cual es la condición sine quanon para la procedencia de la acción de cumplimiento, de modo que corresponde denegar la tutela por este argumento; ii) Conforme a lo señalado en la SCP 0003/2020-S4 de 9 de enero, una de las características de esta acción de defensa es el cumplimiento de la finalidad de la norma reclamada, no solo el cumplimiento formal, aspecto sobre el cual se señala que las prestaciones descritas en la norma prevista en el art. 1 de la Ley 1223, se vienen desarrollando en el marco del Sistema Único de Salud, ello porque se han desplegado políticas y acciones tendientes al cumplimiento de esa finalidad de la ley, a través del Programa Nacional de Lucha Contra el Cáncer, dependiente del Ministerio de Salud y Deportes, así como en la gestión del SUS en relación a la problemática en análisis, conforme se tiene establecido en el Informe Técnico MSyD/VGSS/DGRSS/PNLCC/IT/57/2023; iii) En cuanto a las funciones relacionadas con la promoción respecto al cáncer, el Programa Nacional de Lucha Contra el Cáncer realiza trabajos conjuntos con el Programa de Salud Familiar Comunitaria Intercultural (SAFCI), habiéndose desarrollado así “Ferias por la salud y la vida  el SUS en tu comunidad y barrio”, programadas a nivel nacional en la gestión 2022, brindando el apoyo logístico para la organización, coordinación y ejecución como parte del equipo de trabajo, con la atención de pacientes en la toma y lectura de  prueba del Papanicolaou (PAP), virus del papiloma humano (VPH) y Colposcopía, en coordinación con el Programa de TELESALUD y del Instituto Nacional de Laboratorios de Salud (INLASA), en los departamentos de Chuquisaca, La Paz, Beni y Cochabamba, con el objetivo principal de incrementar el diagnóstico precoz y oportuno de Cáncer Cérvico Uterino y otros tipos de cáncer, incentivando la realización de las mismas pruebas a la población femenina, en edades de riesgo; iv) En las acciones de prevención y detección temprana de cáncer, el Ministerio de Salud y Deportes, a través del Programa Nacional de Lucha Contra el Cáncer, el 2019 se implantó el programa piloto de test de detección del virus de papiloma humano, en coordinación con el SEDES La Paz, el municipio de El Alto y el municipio de Cobija; v) Como otra acción enfocada a la prevención del cáncer, el Ministerio de Salud y Deportes impulsó la promulgación de la Ley 252, que tiene por objeto que todo servidor público y trabajador mayor de 18 años, gocen de tolerancia remunerada un día hábil al año, a objeto de someterse a un examen médico de Papanicolaou y/o mamografía; en esa misma línea de acción, se realizaron transferencias económicas destinadas al fortalecimiento de la atención oncológica en establecimientos de salud de tercer nivel; de la misma manera, el Programa Nacional de Lucha Contra el Cáncer implementó bajo su dependencia un albergue transitorio para personas con cáncer, el mismo que ofrece hospedaje gratuito a pacientes y familiares que proceden de diferentes zonas urbanas o rurales del país, que carecen de un espacio para habitar temporalmente en la ciudad de La Paz mientras dura su tratamiento oncológico; vi) En esa misma línea de acción, con la finalidad de coadyuvar de manera oportuna a cubrir las necesidades que demandan los pacientes con situación económica precaria, se realizan gestiones con instituciones internas del Estado y externas a este, para lograr donaciones a través del Área de Trabajo Social del Programa Nacional de Lucha Contra el Cáncer, además de haberse coordinado la obtención de donaciones que cubran las necesidades de los pacientes con escasos recursos económicos, para la realización de actividades vinculadas al fortalecimiento de la salud mental de los pacientes y acompañantes albergados; en se mismo sentido, se suscribió convenio interinstitucional de cooperación entre el Ministerio de Salud y Deportes y la Empresa Pública Nacional Estratégica “Boliviana de Aviación – BOA”, con el propósito de que se gestionen vuelos solidarios para pacientes que requerían tratamiento de braquiterapia en el Instituto Oncológico del Oriente Boliviano, vuelos de ida y vuelta desde sus lugares de residencia hasta la ciudad de Santa Cruz de la Sierra, gestionándose asimismo la dotación de ambulancias al establecimiento de salud referencial nacional, Hospital de Clínicas, a efectos de fortalecer la atención domiciliaria de cuidados paliativos y el traslado de pacientes que requieran radioterapia a establecimientos de salud privados bajo convenio; vii) La Agencia Boliviana de Energía Nuclear, junto al Ministerio de Salud y Deportes, vienen trabajando en la inversión tecnológica en el tema de cáncer, siendo que el Ministerio está implementando unidades de radioterapia, medicina nuclear y oncología en el Sistema Nacional de Salud, lo que demuestra el cumplimiento de las tareas asignadas a dicho Ministerio en la lucha contra el cáncer, de conformidad al art. 6 de la Ley 1223; viii) En cuanto a la norma denunciada como incumplida, se promulgó el DS 4881, demostrando de esa maneta que se cumplió con lo dispuesto en la misma, de manera que no existe materia justiciable en la causa, correspondiendo aplicar por ello la teoría del hecho superado; y, ix) Conforme a la exposición de la parte accionante, ahora se pretende que se modifique, se valores o se cuestione el DS 4881, señalando que existe un descontento en la sociedad, sin embargo, no existen personas que se hayan apersonado en la acciones como terceros interesados, o que estén presentes en audiencia, lo cual obedece precisamente a que hubieron reuniones previas para aprobar el señalado Reglamento, ello no quiere decir que puede haber alguna persona que no esté de acuerdo, sin embargo, ello no le resta validez a la citada norma reglamentaria. Bajo esos fundamentos, solicitaron que se deniegue la tutela impetrada.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, a través de la Resolución 68/2023 de 20 de marzo, cursante de fs. 229 a 231, denegó la tutela impetrada , bajo el fundamento que existe sustracción de materia, debido a que la autoridad demandada emitió el DS 4881, que reglamenta la Ley 1223, antes de su notificación con la presente acción de cumplimiento, no existiendo la posibilidad de que a través de este mecanismo de defensa constitucional se pueda analizar la bondad, suficiencia o insuficiencia de la norma reglamentaria emitida, lo cual en todo caso constituye una modificación del petitorio realizado en audiencia.