SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0330/2024-S4

         Lo señalado no significa que la acción de cumplimiento, de manera directa o indirecta, no tutele derechos y garantías; sino que su propósito concreto es garantizar el cumplimiento de deberes previstos en la Constitución y las leyes, sin perjuicio que, la omisión del deber -constitucional o legal- se encuentre indisolublemente ligado al ejercicio -y por ende lesión- de derechos.

         Si se asume dicha afirmación, corresponde establecer cuál es la diferencia existente entre el amparo constitucional por omisión y la acción de cumplimiento, considerando que la primera, de acuerdo al art. 128 de la CPE, procede contra actos ilegales u omisiones ilegales o indebidas y la segunda, procede ante el incumplimiento de disposiciones constitucionales o legales, que constituyen precisamente una omisión.

         Para establecer una diferenciación, debe partirse del ámbito de protección de la acción de cumplimiento, cual es garantizar la materialización de un deber omitido; que tiene que estar de manera expresa y en forma específica previsto en la norma constitucional o legal. En ese entendido, el deber al que hace referencia la norma constitucional, no es genérico -como el cumplimiento de la ley-  sino un deber concreto, que pueda ser exigido de manera cierta e indubitable a los servidores públicos; es decir, el deber tiene que derivar de un mandato específico y determinado y debe predicarse de una entidad concreta competente; ese es el sentido que, por otra parte, le ha otorgado al deber omitido la Corte Constitucional de Colombia en la Sentencia C-651/03 y el Tribunal Constitucional peruano que ha establecido determinados requisitos para que se ordene el cumplimiento del deber omitido: mandato vigente, cierto y claro, no estar sujeto a controversia compleja ni a interpretaciones dispares, deber ser ineludible, de obligatorio cumplimiento y ser incondicional.

         Conforme a lo anotado, ante la omisión en el cumplimiento de un deber claro, expreso y exigible, que puede estar directa o indirectamente vinculado a la lesión de derechos fundamentales o garantías constitucionales, corresponde invocar la acción de cumplimiento; en tanto que si el deber omitido no reúne las características anotadas, sino que se trata de un deber genérico, pero vinculado a la lesión de derechos o garantías fundamentales -como por ejemplo el deber de motivación de las resoluciones cuyo incumplimiento general lesiona al debido proceso- corresponde la formulación de la acción de amparo constitucional por omisión” (las negrillas nos corresponden).

         Por su parte, la SC 1312/2011 de 26 de septiembre, refiriéndose a esta acción de defensa y su ingeniería dogmática a la luz del nuevo orden constitucional, en el Fundamento Jurídico III.2, precisó que: “…esta garantía jurisdiccional, responde precisamente a una visión de ‘construcción colectiva del Estado’, ya que un eventual incumplimiento a un mandato expreso, no sujeto a condición y vigente tanto de preceptos constitucionales como de la ley en su sentido formal o material, tal como ya se dijo, no solamente afecta un derecho individual, como es el derecho a la igualdad entre otros, sino que también, considerando que la Norma Suprema y la ley se caracterizan por su generalidad, este supuesto incumplimiento, podría también irradiar negativamente en una colectividad, por tanto, frente a esta circunstancia, este medio específico garantiza un efectivo respeto a ‘derechos individuales no aislados de una colectividad’” (las negrillas son nuestras).

         Más adelante, la Sentencia Constitucional citada en el párrafo precedente, al referirse a la naturaleza procesal de la acción de cumplimiento, en cuanto a sus principios estructurales, concretamente al de no supletoriedad, señaló lo siguiente: “Así también, el principio de no supletoriedad, implica que la jurisdicción constitucional a través de la acción de cumplimiento, solamente puede ser activada siempre y cuando la autoridad que omite el cumplimento de un mandato expreso, no sujeto a condición y vigente, plasmado en una norma constitucional o legal, haya tenido la posibilidad de dar estricta observancia a este mandato, a cuyo efecto, antes de activarse la justicia constitucional, debe previamente solicitarse a ésta, el cumplimiento del deber omitido; sin embargo, es preciso aclarar que en la acción de cumplimiento, este principio no puede equipararse al principio de subsidiaridad aplicable a la acción de amparo constitucional, ya que de acuerdo a la esencia de este mecanismo de defensa, como se dijo, la apertura de un procedimiento administrativo o uno judicial, dentro de los cuales debería agotarse las instancias existentes, constituye una causal de exclusión de tutela a través de la acción de cumplimiento, por tanto, la petición previa, especialmente en materia administrativa y también en vía judicial, debe ser realizada especificándose la no apertura de una causa concreta que resuelva la problemática, aspecto con el cual, podrá establecerse una diferencia perceptible entre ambas acciones tutelares.

         En efecto, contra esta petición previa -que no implique apertura de procedimiento administrativo o proceso jurisdiccional-, la autoridad que omitió el incumplimiento de un mandato inserto en una norma constitucional o la ley, tendrá el deber de resolverla, allanándose o no a dicha solicitud; en el primer caso, efectivamente el cumplimiento del deber omitido estará garantizado, empero, en el segundo supuesto, es decir, en caso de no allanarse la autoridad obligada a esta petición de cumplimiento, será precisamente esta decisión la que acredite el incumplimiento, momento a partir del cual, quedará expedita la tutela constitucional a través de la acción de cumplimiento.

         En este estado de cosas, es absolutamente pertinente resaltar que en caso de existir una instancia superior a aquella autoridad renuente en el cumplimiento de un mandato inserto en la Constitución Política del Estado o la ley, no será necesario impugnarla, puesto que -como ya se dijo-, el principio de no supletoriedad de la acción de cumplimiento no puede equiparse al principio de subsidiaridad aplicable a la acción de amparo constitucional, en ese contexto, con la resolución que resuelva la petición de cumplimiento, queda expedita la vía tutelar a través de la acción de cumplimiento” (las negrillas nos corresponden).

         Del marco normativo constitucional, legal y jurisprudencial desglosados anteriormente se puede concluir que, la acción de cumplimiento es un mecanismo de tutela constitucional reconocido en la Norma Suprema para garantizar el cumplimiento de un deber o mandato expreso, claro y exigible previsto en la Constitución Política del Estado o la Ley (entendiendo en el caso de esta última no solo a la ley en sentido formal sino también material), mandato que debe estar vigente y no sujeto a condición; la cual solo puede ser activada siempre que la autoridad que omite el cumplimento del mandato haya tenido la posibilidad de dar estricta observancia al mismo, a cuyo efecto, antes de activarse la justicia constitucional, debe previamente solicitarse a ésta, el cumplimiento del deber omitido, conforme se tiene previsto en el art. 66.2 del CPCo.

III.2. El deber de máxima autoridad ejecutiva de la entidad pública correspondiente para iniciar la acción coactiva fiscal en contra de los responsables

         Entre algunas de las obligaciones de los servidores públicos se encuentran, el cumplir la Constitución Política del Estado y las Leyes; así como, cumplir con sus responsabilidades, de acuerdo con los principios de la función pública, conforme se tiene dispuesto en el art. 235 de la CPE. Principios de la función pública que para el caso analizado corresponden al de legalidad y responsabilidad, previstos en el art. 232 de la Norma Suprema.

         Bajo ese marco constitucional, la Ley SAFCO tiene por objeto, entre otros, regular los sistemas de administración y de control de los recursos del Estado, con el propósito de lograr que todo servidor público o ex servidor público, sin distinción de jerarquía, o persona privada con relación contractual con el Estado, asuma plena responsabilidad por sus actos rindiendo cuenta no sólo de los objetivos a que se destinaron los recursos públicos que le fueron confiados sino también de la forma y resultado de su aplicación.

         En ese sentido, el art. 213.I de la CPE dispone que la Contraloría General del Estado es la institución técnica que ejerce la función de control de la administración de las entidades públicas y de aquéllas en las que el Estado tenga participación o interés económico. Dicha entidad está facultada para determinar indicios de responsabilidad administrativa, ejecutiva, civil y penal.

         En ese sentido, el art. 43 de la Ley SAFCO dispone que: “Sin perjuicio de las acciones judiciales que seguirán oportunamente las entidades públicas contra quienes incumplan las obligaciones contraídas, a pedido de la entidad o de oficio la Contraloría General de la República con fundamento en los informes de auditoría podrá emitir dictamen sobre las responsabilidades, de acuerdo con los siguientes preceptos:

         (…)   

         b) Con el dictamen de responsabilidad se notificará a los presuntos responsables y se remitirá a la entidad, de oficio, un ejemplar de todo lo actuado, para que cumpla lo dictaminado y, si fuera el caso, requiera el pago de la obligación determinada concediendo al deudor diez días para efectuarlo, bajo conminatoria de iniciarse en su contra la acción legal que corresponda.

     c) En caso de que la entidad pertinente no hubiese iniciado el proceso administrativo o la acción judicial dentro de los veinte días de recibido el dictamen, el Contralor General de la República o quien represente a la Contraloría en cada capital de departamento en su caso, instruirá a quien corresponda la destitución del ejecutivo y del asesor legal principal iniciándose contra ellos la acción judicial a que hubiere lugar, subsistiendo la obligación de las nuevas autoridades por los procesos que originaron la destitución de sus antecesores, bajo apercibimiento de iguales sanciones”.

         En ese mismo sentido, el art. 52 inc. b) del DS 23318-A de 3 de noviembre de 1992, estatuye que: “El dictamen de responsabilidad civil es un instrumento legal que sirve para:

         (…)

          b. Que la entidad inicie la acción legal que corresponda contra el o los responsables en el plazo señalado por ley”.

         Finalmente, el punto 4.2 del Reglamento para el Seguimiento de la Tramitación de Procesos para Determinación de Responsabilidades CI/05/2, aprobado por el Contralor General de la República, mediante Resolución CGR-1/028/2001 de 16 de mayo, refiriéndose a la responsabilidad civil, establece que: “Cuando se hubiera determinado la existencia de indicios de responsabilidad civil y los montos adeudados hubieran sido pagados por uno o varios involucrados correspondientes a procesos judiciales concluidos, requerimientos a dictamen y recuperación por mecanismos internos, el asesor legal principal de la entidad procederá al llenado de los datos del formulario N° RA-S1 (F-6000) Reporte sobre procesos concluidos y montos recuperados por indicios de responsabilidad civil y remitirlo a la Subcontraloría de Servicios Legales o a las Gerencias Departamentales de la CGR, cumplido el plazo de 20 días de efectuada la notificación con el dictamen.

         Inicio de acciones

         En los casos en que no se hubiera procedido al pago de la obligación, o esta hubiera sido pagada parcialmente, procederá el inicio de la acción pertinente (coactiva o civil) en el plazo de veinte días hábiles de recibido el dictamen o el Informe de Auditoría que establezca indicios de responsabilidad civil, aprobado por el Contralor General de la República” (las negrillas son nuestras).

         Del análisis de las normas constitucionales y legales descritas se establece que, una vez concluido el procedimiento de control externo posterior, con el hallazgo de indicios de responsabilidad por la función pública, con fundamento en los Informes Preliminar y Complementario de auditoría, se emite el Dictamen de Responsabilidad por la Contralora o el Contralor General del Estado; el mismo que, una vez notificados a los presuntos responsables, es remitido a la entidad correspondiente, de oficio, para que esta cumpla lo dictaminado por la entidad de control gubernamental, y si fuera el caso, requiera a los presuntos responsables el pago de la obligación establecida, otorgando un plazo de diez días para ello, bajo conminatoria de iniciar las acciones legales correspondientes en caso de incumplimiento; cumplido dicho plazo, y de no haberse efectivizado el pago adeudado, la entidad, a través de su máxima autoridad ejecutiva, está en la obligación de iniciar la acción coactiva fiscal si el dictamen contiene indicios de responsabilidad civil. Cabe señalar que la máxima autoridad ejecutiva de la entidad correspondiente, tiene el plazo de veinte días de recibido el Dictamen para el inicio de las acciones legales correspondientes, bajo apercibimiento de ley, conforme se tiene dispuesto en el punto 4.2 del Reglamento para el Seguimiento de la Tramitación de Procesos para Determinación de Responsabilidades CI/05/2, aprobado por Resolución CGR-1/028/2001 de 16 de mayo, disposición que guarda coherencia con lo previsto en el art. 43 incisos b) y c) de la Ley SAFCO.

III.3. Análisis del caso concreto

         En el caso de análisis, el accionante denunció que la autoridad demandada incumplió lo dispuesto en los arts. 43 incisos b) y c) de la Ley SAFCO; y 52 inc. b) del Decreto Supremo (DS) 23318-A; y, punto 4.2 del Reglamento para el Seguimiento de la Tramitación de Procesos para Determinación de Responsabilidades CI/05/2, aprobado por el Contralor General de la República (Estado), mediante Resolución CGR-1/028/2001 de 16 de mayo; indicando que, a pesar de habérsele remitido a través de oficio CGE/SCGM-905/2022, y nota CGE/SCGM-906/2022, el Dictamen de Responsabilidad Civil CGE/DRC-006/2022, emitido por el Contralor General del Estado, conjuntamente las notificaciones y los documentos de respaldo del mismo, este no inició la acción coactiva fiscal contra las personas involucradas, pese a la reiterada solicitud realizada al respecto.

         De la revisión de los antecedentes que se adjuntan al legajo constitucional y conforme a las conclusiones del presente fallo constitucional, se establece como hechos que, mediante Dictamen de Responsabilidad Civil CGE/DRC-006/2022, el Contralor General del Estado, estableció la existencia de indicios de responsabilidad civil contra la empresa unipersonal “Consultora CUTA y Servicios CONCUSER”, de propiedad de Walter Hurtado Peñarrieta, en la persona de sus herederos legales: Marlene López Melgar, Walter Osvaldo Hurtado López, Ángel Andrés Hurtado López y Xarlene Hurtado López, por apropiación arbitraria de bienes patrimoniales del Estado, por la suma de Bs483 216.95.-, disponiéndose, entre otros, que una vez practicadas las notificaciones a los herederos legales, se remita al Gobierno Autónomo Municipal de Santa Rosa de Yacuma del departamento de Beni, para el inicio de la acción coactiva fiscal. Dictamen que, junto a los Informes Preliminar y Complementario, con sus respectos documentos de respaldo, fueron remitidos a la autoridad ahora demandada para el inicio de las acciones legales correspondientes, mediante nota CGE/SCGM-905/2022; asimismo, se remitió un ejemplar al Presidente de Concejo Municipal de la referida entidad municipal, a través de nota CGE/SCGM-907/2022, para fines de fiscalización.

         El 1 de septiembre de 2022 y 13 de octubre de igual año, fueron notificados los presuntos responsables con el Dictamen de Responsabilidad Civil CGE/DRC-006/2022; con lo cual, el ahora accionante, mediante nota CGE/SCGM-906/2022, remitió copias de las notificaciones a la autoridad ahora demandada; así como, los formularios de seguimiento para su llenado y correspondiente devolución a la Contraloría General del Estado, en el marco del Reglamento para el Seguimiento de la Tramitación de Procesos para Determinación de Responsabilidades CI/05/2.

         Debido a la falta de informe del Alcalde de la citada entidad edil, sobre el inicio de la acción coactiva fiscal y la devolución de los formularios debidamente llenados a dicho efecto, el Gerente Departamental de la Contraloría General del Estado Beni, mediante nota CGE/GDB/GSL/OF/290/2022, solicitó informe sobre el inicio de las acciones legales, adjuntando la documentación respaldatoria que acredite aquello; aspecto que, mereció respuesta de la autoridad municipal, que a través de notas: CITE GAMSRY/DESPACHO/JNJ-326, con constancia de recepción el 3 de enero de 2023, y CITE GAMSRY/DESPACHO/JNJ-16/2023, con constancia de recepción el 10 de febrero de 2023, informó que si bien la referida entidad municipal recibió los Informes Preliminar y Complementario del proyecto “Construcción de la Unidad Educativa 16 de julio” en la comunidad de “El Triunfo”; sin embargo, no contaban con asesor legal de planta permanente o eventual que pueda conocer los asuntos.

         A partir de lo indicado, la autoridad hoy demandada, mediante notas: CGE/GDB/GSL/OF/039/2023 de 13 de enero, CGE/GDB/GSL/OF/0107/2023 de 15 de febrero, CGE/GDB/GSL/OF/0374/2023 de 19 de mayo, CGE/GDB/GSL/OF/0556/2023 de 14 de septiembre todas dirigidas al Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Santa Rosa de Yacuma del departamento de Beni; y, CGE/GDB/GSL/OF/0557/2023 de 14 de septiembre, a la Presidenta del Concejo Municipal de la referida entidad edil –todas sin constancia de recepción–, solicitó a la autoridad ahora demandada, informe sobre el inicio de las acciones legales adjuntando documentación respaldatoria que acredite lo impetrado; y a la Presidencia del citado Concejo Municipal, tomar las medidas que correspondan como ente fiscalizador debido al incumplimiento de la normativa, sin mayor respuesta del ahora demandado.

         Ahora bien, como se tiene señalado en el Fundamento Jurídico III.1 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, el art. 134.I de la CPE determina que la acción de cumplimiento procede ante el incumplimiento de disposiciones constitucionales o de la Ley por parte de servidores públicos, con el objeto de garantizar la ejecución de la norma omitida; característica última que debe guiar, entre otros, al Juez constitucional para conceder o denegar la tutela impetrada, debido a que, como se anotó anteriormente, esta acción de defensa constitucional busca garantizar el cumplimiento del deber contenido en la Constitución Política del Estado o la Ley, esta última entendida en sentido material; es decir, independientemente de la fuente normativa; de manera que, solo es posible otorgar tutela si el deber contenido en la norma fue incumplido, conforme se tiene dispuesto en el art. 134.III de la Ley Fundamental.

         En la causa de análisis, como se señaló anteriormente, el ahora accionante tomó efectivo conocimiento, en diciembre de 2022, del Dictamen de Responsabilidad Civil CGE/DRC-006/2022; así como, de los Informes Preliminar y Complementario que forman parte del legajo administrativo que dio lugar al primer documento ya nombrado, lo que se encuentra demostrado con las notas CITE GAMSRY/DESPACHO/JNJ-326 y CITE GAMSRY/DESPACHO/JNJ-16/2023 (remitidos por el Alcalde Municipal a la Contraloría General del Estado Beni); pues, no existe constancia de recepción de las notas anteriores que la autoridad hoy demandada indica haber remitido, cuyas copias si bien cursan en el expediente constitucional, pero no cuentan con cargo de recepción; aun ello, es claro que la autoridad ahora demandada, desde el 2 de enero de 2023, estaba en la obligación de iniciar la acción coactiva fiscal en contra de los presuntos responsables identificados en el Dictamen de Responsabilidad Civil ya citado; ello tomando en cuenta que, de acuerdo a lo indicado en el Fundamento Jurídico III.2 de este fallo constitucional, remitido por la Contraloría General del Estado, el dictamen de responsabilidad a la entidad pública correspondiente, esta tiene el plazo de veinte días de recibido dicho Dictamen, para el inicio de las acciones legales correspondientes, en este caso, la acción coactiva fiscal, conforme se tiene dispuesto en el art. 43 incisos b) y c) de la Ley SAFCO, y punto 4.2 del Reglamento para el Seguimiento de la Tramitación de Procesos para Determinación de Responsabilidades CI/05/2, aprobado por Resolución CGR-1/028/2001 de 16 de mayo.

         Siendo que hasta la presentación de la presente acción de cumplimiento (27 de octubre de 2023) han transcurrido más de siete meses sin que la autoridad demandada hubiese iniciado la acción coactiva fiscal en contra de los presuntos responsables identificados en el Dictamen de Responsabilidad Civil CGE/DRC-006/2022, se concluye que la misma ha incumplido lo dispuesto en el punto 4.2 del Reglamento para el Seguimiento de la Tramitación de Procesos para Determinación de Responsabilidades CI/05/2, aprobado por Resolución CGR-1/028/2001 de 16 de mayo, cuyo texto normativo establece: “En los casos en que no se hubiera procedido al pago de la obligación, o esta hubiera sido pagada parcialmente, procederá el inicio de la acción pertinente (coactiva o civil) en el plazo de veinte días hábiles de recibido el dictamen o el Informe de Auditoría que establezca indicios de responsabilidad civil, aprobado por el Contralor General de la República” (las negrillas son añadidas); por lo que, corresponde conceder la tutela y disponer el cumplimiento inmediato del deber omitido.

         Es importante dejar establecido que, si bien la autoridad demandada expresa también como normas legales incumplidas, los arts. 43 incisos b) y c) de la Ley SAFCO, y 52 inc. b) del DS 23318-A de 3 de noviembre de 1992; corresponde sin embargo precisar que, las mismas no establecen en sí el deber o mandato expreso, claro y exigible para el inicio de la acción coactiva fiscal por parte de la autoridad ejecutiva de la entidad pública correspondiente, sino otras previsiones normativas vinculadas a la responsabilidad por la función pública, a la acción de requerimiento de cobro directo y el objeto del Dictamen de Responsabilidad Civil.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al conceder la tutela impetrada, efectuó un análisis correcto de los antecedentes.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Cuarta Especializada; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 001/2024 de 25 de enero, cursante de fs. 107 a 111 vta., pronunciada por la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Beni; y, en consecuencia, CONCEDER la tutela solicitada, en los términos dispuestos por la Sala Constitucional mencionada. Todo conforme a los Fundamentos Jurídicos expuestos en el presente fallo constitucional.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

René Yván Espada Navía

Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano

MAGISTRADO

MAGISTRADO