SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0387/2024-S3

I.1. Contenido de la demanda

El accionante por memoriales presentados el 25 de octubre y 3 de noviembre, de 2023, cursantes de fs. 124 a 135 vta., y 139 a 140, manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Luego de adquirir un lote de terreno ubicado en la Av. Manco Kapac 494 de la ciudad de Nuestra Señora de La Paz, el 2016 realizó un proyecto de construcción de un centro comercial en dicho lote, firmando al efecto varios contratos preliminares de compra y venta futura con diferentes personas; con quienes el 2018, formaron la Asociación de Comerciantes e Importadores “‘NUEVA ALIANZA II MALL GRAN VÍA’, cuya sigla es ANALP…” (sic); que cuenta con su personería jurídica.

El 2019, la construcción del centro comercial -MALL GRAN VÍA- se paralizó por la pandemia del Coronavirus (COVID-19). El 2020, retornando a las actividades de forma gradual, después del confinamiento y restricciones por esa situación, se vieron sorprendidos por comerciantes asentados en las aceras de su predio, los cuales impedían la libre circulación e ingreso a la referida construcción y sus dependencias; pese a ello continuaron los trabajos, llegando casi a su conclusión a finales de 2022, momento en el que dichos comerciantes impedían la circulación y el ingreso de manera total a los predios, y al pedirles que den paso y dejen circular a las personas para su ingreso al señalado centro comercial, reaccionaron de manera violenta, y sin brindar paso.

El 25 de julio de 2022, se produjo un incendio en la construcción del centro comercial -MALL GRAN VÍA- cuyos escombros en llamas cayeron hacia la calle ocasionando daños en los comerciantes asentados en sus aceras, quienes exigieron una indemnización económica totalmente exagerada.

En septiembre y noviembre de 2022, se solicitó de manera escrita a las autoridades del Gobierno Autónomo Municipal de La Paz ahora accionadas, que dentro de sus facultades y atribuciones cumplan y hagan cumplir la Ordenanza Municipal 101/94 HAM - HCM 102/94 de 13 de septiembre de 1994 y promulgada el 21 de igual mes y año, elevada a rango de ley mediante Ley Municipal Autonómica 078 de 14 de mayo de 2014 y promulgada el 10 de junio del referido año, Ordenanza Municipal G.A.M.L.P. 442/2016 de 25 de octubre y promulgada el 27 del mismo mes de 2016 controlando esos asentamientos ilegales de comerciantes y procedan a su reubicación si corresponde; ya que, impiden el ingreso a su predio y la libre circulación. Dichas solicitudes no fueron atendidas “a la fecha” -se entiende de interposición de esta acción de defensa-, a pesar de haber acudido ante el Alcalde hoy accionado, como máxima autoridad del Gobierno Autónomo Municipal del referido departamento.

Estando concluida la construcción del centro comercial -MALL GRAN VÍA-, “a la fecha” -se entiende de 25 de octubre de 2023- se ve perjudicado junto a los miembros de la ANALP, de acceder e ingresar a sus instalaciones, no pudiendo realizar sus actividades; debido a que, tampoco se puede recibir a la ciudadanía para exponer su comercio; siendo difícil transitar por las aceras de la propiedad; ya que, con estas acciones o medidas de hecho se suprimen y se vulneran sus derechos al trabajo, a la propiedad privada, al comercio y a la actividad económica lícita; así como a cumplir y hacer cumplir la Constitución Política del Estado y las leyes.

Por Ordenanza Municipal 101/94 HAM - HCM 102/94 elevada a rango de ley mediante Ley Municipal Autonómica 078, se estableció la inamovilidad de puestos de venta de gremiales, comerciantes y artesanos en vía pública que cuenten con la respectiva autorización. En el marco de esa ley, mediante Ordenanza Municipal G.A.M.L.P. 442/2016, se estableció en su artículo Quinto, que será la Dirección de Mercados y Comercio en Vías Públicas, la instancia competente para la administración del comercio en vía pública; función que en la actualidad se encuentra a cargo de la Dirección de Actividades Económicas y Mercados del Gobierno Autónomo Municipal de La Paz, a través de la Unidad de Mercados y Comercio en Vías Públicas, la cual debe velar por el cumplimiento de la Ley Municipal Autonómica 078, al estar a cargo de emitir las autorizaciones para asentamiento o puestos de venta en vía pública y es quien debe ejercer el control respectivo sobre aquellos asentamientos ilegales y en caso de proceder con su retiro o reubicación si correspondiere.

Toda vez que, a la fecha la Dirección de Actividades Económicas y Mercados del Gobierno Autónomo Municipal de La Paz, a través de la Unidad de Mercados y Comercio en Vías Públicas, no está cumpliendo sus funciones, pese a los reclamos realizados por su persona y los asociados del centro comercial; ya que, los puestos de venta y kioscos que se encuentran en la acera alrededor de su bien inmueble, no cuentan con autorización alguna; no habiendo asumido acciones legales para el retiro o control de dichos puestos, omitiendo indebidamente sus atribuciones, respecto al cumplimiento de la Ley Municipal Autonómica 078, y la Ordenanza Municipal G.A.M.L.P. 442/2016.

I.1.2. Normas legales supuestamente incumplidas

El accionante denuncia el incumplimiento de la Ordenanza Municipal 101/94 HAM - HCM 102/94 elevada a rango de ley mediante Ley Municipal Autonómica 078, y la Ordenanza Municipal G.A.M.L.P. 442/2016.

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela y en consecuencia, se disponga: a) Se establezca el cumplimiento inmediato del deber omitido por los ahora accionados, y que cumplan y hagan cumplir la Ordenanza Municipal 101/94 HAM - HCM 102/94 de 13 de septiembre de 1994 y promulgada el 21 de igual mes y año, elevada a rango de ley mediante Ley Municipal Autonómica 078 de 14 de mayo de 2014 y promulgada el 10 de junio del referido año, Ordenanza Municipal G.A.M.L.P. 442/2016 de 25 de octubre y promulgada el 27 del mismo mes de 2016,debiendo controlar y reubicar si procede a las comerciantes que se encuentran en las aceras del bien inmueble ubicado en la Av. Manco Kapac 494 de la ciudad de Nuestra Señora de La Paz; y, b) En apego a lo establecido por el art. 39 del Código Procesal Constitucional (CPCo), existiendo indicios de incumplimiento de deberes instituido y sancionado por el art. 154 del Código Penal (CP), solicita se remitan antecedentes al Ministerio Público.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia virtual el 5 de diciembre de 2023, según consta en el acta cursante de fs. 173 a 178, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante a través de su abogado en audiencia, ratifico de manera íntegra el contenido del memorial de acción de cumplimiento, y ampliándolo manifestó que: 1) Existe una Ley Municipal ya identificada que ordena que el ejecutivo del Gobierno Autónomo Municipal de La Paz tiene la obligación de controlar los asentamientos ilegales de comerciantes, retirarlos o en el mejor de los casos de reubicarlos; 2) Se presentaron notas dirigidas a la entonces Presidenta del Concejo Municipal, al Alcalde Municipal y al Jefe de la Unidad de Mercados y Comercio en Vías Públicas, todos del Gobierno Autónomo Municipal de La Paz, y en reiteradas oportunidades se les pidió que cumplan la Ley Municipal Autonómica 078, y la Ordenanza Municipal G.A.M.L.P. 442/2016, quienes hicieron caso omiso; en consecuencia, generando vulneraciones a sus derechos, como representante del centro comercial -MALL GRAN VÍA-; 3) Se realizó un reclamo mediante notas, pidiendo cumplan su propia ley municipal, sin que “a la fecha” -se entiende 5 de diciembre de 2023- se advierta una respuesta, no existiendo causales de improcedencia de la acción planteada; 4) El Alcalde ahora accionado, debe ordenar a las unidades operativas, como la Unidad de Mercados y Comercio en Vías Públicas y la Dirección de Mercados, que se constituyan al citado centro comercial y retiren todos los asentamientos ilegales de comerciantes, o los reubique, siendo esa una obligación del Órgano Ejecutivo, que aún no fue cumplida; 5) Quienes están llamados a hacer cumplir la ley es el Concejo Municipal, al cual también se hizo llegar una carta y que tampoco la hizo cumplir; debiendo fiscalizar que el Alcalde hoy accionado, cumpla la “ley municipal”, habiendo identificado a la Secretaria del Concejo Municipal del Gobierno Autónomo Municipal de La Paz, quien tiene tuición para fiscalizar lo referido al desarrollo económico de la ciudad de Nuestra Señora de La Paz en todas sus actividades y los asentamientos ilegales; y, 6) Por lo expuesto, pide se conceda la tutela solicitada: i) Ordenando de manera inmediata al Alcalde ahora accionado y a sus unidades operativas, como la señalada Dirección de Mercados y al Jefe de la Unidad de Mercados y Comercio en Vías Públicas ahora accionados, cumplan la Ordenanza Municipal 101/94 HAM - HCM 102/94 elevada a rango de ley mediante Ley Municipal Autonómica 078, y que se constituye en la Ordenanza Municipal G.A.M.L.P. 442/2016; debiendo en atención a la “ley”, controlar y reubicar, si procede a los comerciantes que se encuentran en las aceras de su bien inmueble; ii) Se ordene a la Secretaria ahora coaccionada, fiscalice al Alcalde hoy accionado, para que cumpla las leyes municipales que son de cumplimiento obligatorio; y, iii) Se deje a consideración del Tribunal de garantías, el escenario de responsabilidades -a imponerse- de acuerdo a la magnitud de los hechos fácticos expuestos.

I.2.2. Informe de las autoridades accionadas

Hernán Iván Arias Durán, Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de La Paz, a través de sus representantes legales por informe presentado el 5 de diciembre de 2023, cursante de fs. 167 a 171 vta., así como en audiencia manifestaron que: a) No es evidente que no existan terceros interesados; ya que, se solicita la reubicación de los comerciantes que ocupan la acera de ingreso al bien inmueble del accionante; pretensión que en caso de ser acogida, afectará a varias personas de ejercer el comercio en vía pública, ya sea que cuenten o no con las autorizaciones requeridas; por lo que, corresponde se incluyan a dichas personas, al estar vinculadas con la determinación que se asuma; b) El accionante no acreditó que la supuesta omisión municipal generó afectación a algún derecho propio o personal, aspecto que determina su falta de legitimación activa; y si considera que el asentamiento de vendedores afecta su derecho a la propiedad debe acudir a la jurisdicción ordinaria; c) Conforme lo informado por la Dirección de Mercados y Comercio en Vías Públicas, el Gobierno Autónomo Municipal de La Paz, dio cumplimiento a la normativa municipal que se acusa como incumplida a través de las gestiones de control y verificación in situ, y que determinan, en cumplimiento a la obligación de garantizar la inamovilidad de puestos de venta de gremiales, artesanos, comerciantes y minoristas que cuenten con las autorizaciones conforme a lo previsto por la Ley Municipal Autonómica 078 la obligación de ingresar a un proceso de consulta previa antes de proceder con la reubicación solicitada; por lo que, al no existir ese incumplimiento se debe denegar la tutela solicitada; d) El accionante identifica a la Ordenanza Municipal 101/94 HAM - HCM 102/94 como incumplida, la misma que tiene dos artículos y que fue elevada a rango de ley mediante Ley Autonómica Municipal 078; asimismo, se identifica como incumplida la Ordenanza Municipal G.A.M.L.P. 442/2016; sin embargo, no se detalla que artículo el Gobierno Autónomo Municipal de La Paz, a través de la Dirección de Mercados y Comercio en Vías Públicas estaría incumpliendo; e) De la lectura de las normas que se acusan de incumplidas, ninguna establece el retiro o reubicación de ninguna persona que ejerce el comercio en vía pública; por lo que, no existe una omisión o un deber incumplido a partir de una norma vigente atribuible al Órgano Ejecutivo Municipal. Esas normas garantizan la inamovilidad de las personas que tengan permisos y patentes correspondientes; f) Si bien es cierto que existen comerciantes que no cuentan con autorización; empero, no están sujetas a este régimen ni a un régimen de reubicación, sino de retiro; debido a que, no cuentan con autorización para el comercio en vía pública; sin embargo, son personas que necesitan un medio de vida para subsistir, por ello el Gobierno Autónomo Municipal implementó la Ordenanza Municipal 308/2021 de 18 de diciembre y promulgada el 31 de igual mes de 2001, que establece el procedimiento para la carnetización y regularización de la situación de esas personas, siendo ese un proceso complejo; ya que, el levantamiento y relevamiento de información supone mucho esfuerzo y tiempo; y que se está efectuando por la Dirección de Mercados y Comercio en Vías Públicas; g) El centro comercial -MALL GRAN VÍA- no está funcionando y recién abrirá sus puertas en los siguientes meses, y mientras ello no ocurra y no se sepa la situación de accesibilidad al mismo, no se puede alegar afectación de algún derecho; h) El derecho propietario del accionante no se extiende a aceras ni calles, los que están bajo el control y fiscalización del Gobierno Autónomo Municipal de La Paz; i) Las dos Ordenanzas Municipales denunciadas de incumplidas elevadas a rango de ley, versan sobre la inamovilidad y la carnetización; por lo que, no existe un nexo de causalidad que permita al municipio de La Paz cumplir una normativa que tiene que ver con esos aspectos; j) De acuerdo a la SCP 0905/2019 de 16 de octubre, no puede activarse esta acción tutelar para exigir el cumplimiento de actos administrativos que son propios de la administración del Estado y deben ser tutelados por la acción de amparo constitucional; k) En el lugar, objeto de la presente acción de cumplimiento, existen veintiséis permisos de autorización mediante una patente única municipal, que tiene un asentamiento que data de más de veinte años y pertenecen a una Federación, quienes solicitaron se consideren sus derechos y propusieron soluciones por la vía conciliatoria a través de la Dirección de Mercados y Comercio en Vías Públicas u otra vía legal; l) La acción de cumplimiento no es la vía a efectos de que como municipio y como ejecutivo Municipal tengan que fiscalizarse sus propios actos, como consignó en su petitorio el accionante; y, m) De acuerdo al último censo y la última fiscalización realizada en el mes de noviembre de 2023, existen cuarenta y seis puestos identificados que se mezclan con los puestos autorizados, siendo un problema para el accionante, otros comerciantes y el propio municipio, el cual, a través de la Dirección de Mercados y Comercio en Vías Públicas, realiza los procedimientos de fiscalización sacando a las personas ilegalmente asentadas en las veredas o que no cuenten con autorización.

Ante la consulta de la Sala Constitucional respecto a cuál es la situación legal de los asentamientos de comerciantes en diferentes calles y avenidas de la ciudad; señaló que, existen comerciantes en vía pública que tienen autorizaciones, quienes gozan de inamovilidad de acuerdo a la normativa que el accionante acusa de incumplida; y los que no tienen autorización no pueden ser reubicados sino que deben ser retiradas del lugar al no cumplir con los requisitos para ejercer el comercio en vía pública. La Dirección de Mercados y Comercio en Vías Públicas realiza la fiscalización semanalmente de esas actividades.

Rolando Cristóbal Gutiérrez Belzu, -actual- Jefe de la Unidad de Mercados y Comercio en Vías Públicas del Gobierno Autónomo Municipal de La Paz, no intervino en audiencia de consideración de la presente acción de cumplimiento, ni remitió informe alguno pese a encontrarse presente.

Roxana Pérez del Castillo, Secretaria de la Comisión de Desarrollo Económico Financiero del Gobierno Autónomo Municipal de La Paz, a través de su abogado en audiencia, manifestó que: 1) Ya no funge en el citado cargo; ya que, es Vicepresidenta del Concejo Municipal del referido Gobierno Autónomo Municipal, y entre sus funciones no le compete ni le competía en su anterior cargo, asumir conocimiento o tomar acciones en cuanto a la reubicación de gremiales o comerciantes y asentamientos en vía pública, ni el cumplimiento de las ordenanzas municipales mencionadas por el accionante; 2) Quien tiene la obligación de dar cumplimiento a lo reclamado, son el Alcalde ahora accionado y el Jefe de la Unidad de Mercados y Comercio en Vías Públicas del GAM de La Paz -hoy coaccionado-, en virtud a sus atribuciones previstas en los arts. 26. 10 y 11 y 28 de la Ley de Gobiernos Autónomos Municipales (LGAM) -Ley 482 de 9 de enero de 2014-; 3) El cumplimiento de lo peticionado no le corresponde al Concejo Municipal, ni a su persona; y, 4) Se iniciarán las acciones de control y fiscalización desde el Concejo Municipal del Gobierno Autónomo Municipal de La Paz para velar por el correcto cumplimiento de la normativa municipal y no vulnerar derechos de los ciudadanos; por lo expuesto, pidió se deniegue la tutela solicitada.

Fernando Ruiz Saldías Pericón, Director de Actividades Económicas y Mercados, del Gobierno Autónomo Municipal de La Paz, no asistió a la audiencia de consideración de la presente acción de cumplimiento, ni remitió informe alguno pese a su citación a fs. 148.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, mediante Resolución 245/2023 de 5 de diciembre, cursante de fs. 179 a 182 vta., denegó la tutela solicitada, exhortando al Gobierno Autónomo Municipal de La Paz, a través de las unidades organizacionales competentes, para que realice una fiscalización de los comerciantes y de los asentamientos que existen en el sector; también al accionante, a que pueda llegar a un acuerdo entre partes, decisión asumida; bajo los siguientes fundamentos: i) En la presente acción de cumplimiento, el accionante denuncia que se habría incumplido la Ordenanza Municipal 101/94 HAM - HCM 102/94 que fue elevada a rango de ley a través de la Ley Municipal Autonómica 078; además, de la Ordenanza Municipal 442/2016; por lo que, corresponde verificar si las mismas tienen en su alcance un mandato expreso y específico que se relacione con el petitorio expuesto en la acción de cumplimiento, referido a que se deba controlar y reubicar si procede, a los comerciantes que se encuentran en las aceras del bien inmueble ubicado en la Av. Manco Kapac 494 de la ciudad de Nuestra Señora de La Paz; ii) La Ley Municipal Autonómica 078 que eleva a rango de ley la Ordenanza Municipal 101/94 HAM - HCM 102/94, tiene un único artículo. Por su parte, la Ordenanza Municipal 442/2016 que abroga la Ordenanza Municipal 509/2014 de 12 de marzo y deja sin efecto legal alguno la suspensión del proceso de carnetización gremial, tiene seis artículos, relacionados a ese proceso de carnetización de comerciantes que deben ser realizados a través de la Dirección de Mercado y Comercio en Vías Públicas; en ese sentido, es evidente que las normas que el accionante considera dan lugar a su petitorio, no tienen un mandato expreso respecto al mismo, y es cierto que no existe una relación de causalidad entre las normas que se denuncian de incumplidas por parte del Gobierno Autónomo Municipal de La Paz, y el petitorio que plantea en la acción de defensa el accionante, referido a controlar y reubicar si procede a los comerciantes que se encuentran en las aceras de su bien inmueble; iii) No es posible conceder la tutela solicitada; debido a que, las normas denunciadas de incumplidas no establecen un deber expreso y específico respecto al petitorio o pretensión del accionante; y, iv) En la presente acción tutelar se realizaron varias denuncias, sobre la vulneración de derechos debido a la falta de fiscalización en el lugar, respecto a los comerciantes que ejercen su actividad, aclarando que se tutelan derechos de manera indirecta cuando se advierta el incumplimiento o la omisión de una norma específica, lo cual no ocurre en el presente caso; el Gobierno Autónomo Municipal de La Paz y el accionante, reconocen que en el lugar existe un conflicto; por lo que, considera necesario realizar una exhortación.