SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0404/2024-S2

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 4 de octubre de 2022, cursante de fs. 59 a 63, el accionante manifiesta lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 18 de noviembre de 2021, ingresó a trabajar al GAM de Santa Cruz de la Sierra, en el cargo de profesional B, ítem 10430 y nivel 13, dependiente de la Sub Alcaldía del Distrito Municipal 4, perteneciente a la Subdirección de Coordinación Distrital, trabajando de forma continua e ininterrumpida demostrando honestidad, responsabilidad y eficiencia, lamentablemente el 1 de abril de 2022, le hicieron entrega del Memorándum 00488re/2022 de “marzo”, por el que le informaron la conclusión de la relación laboral; en respuesta a ello, presentó una Nota -el 24 de mayo de 2022-, comunicando el estado de gestación de su concubina Itka Milena Lijerón Moreno, quien en ese entonces se encontraba con trece semanas y cinco días de embarazo; sin embargo, la entidad accionada hizo caso omiso a esta dejándole en total estado de indefensión.

Ante su despido injustificado, el 2 de junio de 2022, acudió -a la Jefatura Departamental de Trabajo de Santa Cruz- dependiente del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, presentando su denuncia y solicitando su reincorporación laboral por inamovilidad, anexando documentación respaldatoria consistente en examen de laboratorio de 5 de abril de ese año, la ecografía obstétrica, certificado médico de 23 de mayo de igual año y acta de reconocimiento de hijo emitido por la Oficialía de Registro Civil 4226 del Servicio de Registro Cívico (SERECI), a cargo de Claudia Erika Rojas Roug.

Manifiesta que, el 17 de junio de 2022, a horas 15:00, se llevó a cabo la audiencia de consideración de su solicitud de reincorporación laboral, en la que el GAM de Santa Cruz de la Sierra, en total contradicción argumentó que su desvinculación se debió a que su cargo estaría excluido de la Ley General del Trabajo; empero, el motivo real es el embarazo de su pareja, y dicha entidad edil rechazó su pretensión de reincorporación laboral sin considerar su situación de progenitor.

Refiere que, el 5 de julio de 2022, el Jefe Departamental de Trabajo de Santa Cruz, después de considerar los argumentos y la documentación presentada, resolvió declarar ilegal su despido emitiendo la Conminatoria de Reincorporación Laboral - por Inamovilidad Laboral - Padre Progenitor JDTSC/JCCHS/CONM. 123/2022 de 5 de igual mes, conminando al GAM de Santa Cruz de la Sierra, para que proceda a su inmediata reincorporación en el mismo puesto que ocupaba, reponiendo los sueldos devengados desde el despido injustificado en aplicación del Decreto Supremo (DS) 0496 de 1 de mayo de 2010, manteniendo su antigüedad y demás derechos que le corresponden. La mencionada Conminatoria fue notificada a su empleador el 3 de agosto de 2022; sin embargo, al momento de constituirse con esa Conminatoria a esa entidad edil, le manifestaron que impugnarían la misma y no le reincorporarían, situación que denunció ante la indicada Jefatura de Trabajo. Los hechos mencionados fueron constatados, tal como se tiene del Informe MEMORÁNDUM JDTSC/I/VER REINC/LAB. 125/2022 de “12” -siendo lo correcto 27- de septiembre, que determina que no se dio cumplimiento a la antedicha Conminatoria de Reincorporación Laboral.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El impetrante de tutela denuncia la lesión de sus derechos al trabajo y al empleo, a la inamovilidad laboral, -y de sus hijos por nacer y familia- a la salud, a la alimentación, a la vida y a la seguridad social, citando al efecto los arts. 15, 16, 18, 46, 48 y 62 de la Constitución Política del Estado (CPE); 3 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH); y, 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela impetrada; y en consecuencia, se ordene: a) El cumplimiento íntegro de la Conminatoria de Reincorporación Laboral - por Inamovilidad Laboral - Padre Progenitor JDTSC/JCCHS/CONM. 123/2022, por parte del GAM de Santa Cruz de Sierra, para su inmediata reincorporación a su fuente de trabajo, en el mismo cargo que ocupaba y demás derechos laborales colaterales que correspondan; b) El pago de sus salarios devengados desde el momento del despido injustificado hasta su reincorporación; y, c) La inmediata afiliación a los seguros de salud a corto y largo plazo en su favor.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública virtual el 19 de octubre de 2022, según consta en el acta cursante de fs. 72 a 78, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante a través de su abogada, ratificó los argumentos expuestos en su memorial de acción de amparo constitucional y ampliando en audiencia, manifestó que: 1) Se encuentra en una situación totalmente vulnerable ya que no tiene empleo ni ingresos económicos; y sobre su situación -progenitor- existe abundante normativa de protección; 2) En cuanto a la excepción al principio de subsidiariedad, es necesario tomar en cuenta la urgencia imperiosa y la necesidad del trabajador como afectado y damnificado, encontrándose comprometida no solo su persona, sino también los derechos de sus hijos que está por nacer -embarazo gemelar-, así como su familia, no teniendo otra vía a la cual acudir para solicitar el respeto y restitución de sus derechos constitucionales, además, de manera previa, agotó la instancia administrativa para la reincorporación a su fuente laboral; 3) La SCP 0177/2012 -de 14 de mayo-, sienta el entendimiento de que el incumplimiento de la resolución de reincorporación ordenada por la Jefatura Departamental de Trabajo de Santa Cruz, constituye una vulneración del derecho al trabajo, además de otros derechos conexos que “sitúan” que es obligatoria la concesión de la tutela; 4) Las SSCC “0864/2003” y “0119/2003”, hablan sobre el precedente constitucional reconocido como el principio de inmediatez que es aplicable al presente caso, ya que, de acuerdo a lo previsto por el DS “496/2010” -siendo lo correcto DS 0496-, el trabajador puede interponer acciones constitucionales que correspondan tomándose en cuenta el principio de inmediatez de la protección del derecho a la inamovilidad laboral; y, 5) La Resolución de Doctrina Constitucional 0001/2021 de 16 de junio, emitida por el Tribunal Constitucional Plurinacional, establece que el incumplimiento de una conminatoria de reincorporación implica la inmediata posibilidad del trabajador afectado de presentar una acción de amparo constitucional, dentro de la cual, el “Tribunal de Tutela” debe limitarse estrictamente a determinar y verificar si el empleador accionado cumplió o incumplió la indicada conminatoria de reincorporación.

I.2.2. Informe de la parte accionada

Max Jhonny Fernández Saucedo, Alcalde del GAM de Santa Cruz de la Sierra, a través de su representante legal, en audiencia manifestó que: i) El accionante manifestó su condición de funcionario público, que de acuerdo a la certificación laboral de la Dirección de Recursos Humanos (RR.HH.) de la señalada institución, el cargo que ocupaba era profesional B, ítem 10430 y nivel 13, por ende era de libre nombramiento y de carácter provisorio regido bajo el Estatuto del Funcionario Público y leyes conexas, considerando que su designación responde a la manifestación de voluntad que tiene la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE), para designarlo como su asesor, bajo ese parámetro, existen varias sentencias constitucionales que determinan que los servidores públicos de libre nombramiento no gozan de inamovilidad ni estabilidad laboral, así, la SCP 0530/2013-L de 18 de junio, determinó que el ingreso del trabajador a la “comuna cruceña”, no fue resultado de un proceso de “administración”, reclutamiento y selección de personal, por lo que, no se encuentra dentro del alcance del art. 18 del referido Estatuto del Funcionario Público (EFP) -Ley 2027 de 27 de octubre de 1999-, relativo a la carrera administrativa, por consiguiente, al ser de libre designación también es de libre remoción; ii) Plantearon los recursos pertinentes, alegando que por la condición de funcionario público -de libre nombramiento- del impetrante de tutela, no le corresponde al Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, conocer la denuncia del nombrado, “actualmente” se encuentra en proceso el recurso jerárquico que fue planteado contra la Conminatoria de Reincorporación Laboral - por Inamovilidad Laboral - Padre Progenitor JDTSC/JCCHS/CONM. 123/2022, que está pendiente de resolución; iii) La SCP “242/2021” de 9 de junio, citando a la SCP “671/2020”, establece que el art. 233 de la CPE, prevé que son servidoras y servidores públicos las personas que desempeñan funciones públicas que formen parte de la carrera administrativa, excepto aquellas que tienen un cargo electivo, designado o quienes ejerzan funciones de libre nombramiento, esta última le corresponde al peticionante de tutela; iv) La Nota presentada -el 24 de mayo de 2022-, por el accionante solicitando su reincorporación y haciendo conocer el estado de gestación de su concubina, fue respondida por RR.HH. del GAM de Santa Cruz de la Sierra, a través de la Nota D.RR.HH. 1192/2022 de 30 de igual mes, en la que se le explicó la calidad de funcionario público que tenía, lo que, como se dijo, lo excluye de la Ley General del Trabajo; v) Se conminó a esa entidad edil al pago de salarios devengados, respecto a ello, la SCP “492/2019” de 26 de agosto, establece claramente que, en lo que respecta a ese tema, la jurisdicción constitucional no se encuentra habilitada para determinar la dimensión ni la cantidad de pagos que podría corresponder, pues dicha decisión es competencia de las autoridades administrativas “y no judicial”, asimismo, no dispone en ningún momento que el cumplimiento de la conminatoria deba ser de la totalidad de la misma, al ser emitida por una autoridad administrativa “…situación de la que actualmente, hemos planteado dentro de recurso de revocatoria y jerárquico, la incompetencia del Ministerio de Trabajo…” (sic); ya que, al incurrir en el pago de los salarios devengados, estarían provocando un daño económico al Estado, tomando en cuenta que el art. 52 de la Ley General de Trabajo (LGT), señala que el salario es una contraprestación a la labor realizada por el trabajador; y, vi) La SCP “819/2022” de 21 de julio, en una situación bajo los mismos parámetros, manifestó que se reconoce la “subsistencia” en beneficio del niño o niña menor de edad, en este caso, el GAM de Santa Cruz de la Sierra, a pesar de no haber tenido conocimiento oportuno del embarazo de la concubina del peticionante de tutela, reconoce el derecho superior para la prestación de los derechos del menor; empero, ese fallo constitucional denegó la tutela solicitada debido a que el trabajador era profesional de libre nombramiento, por lo que, de igual manera debe denegarse la tutela y no considerarse el pago de los beneficios sociales, pues al estar pendiente una resolución en la vía administrativa, la reincorporación laboral y el pago de salarios devengados del accionante podrían ocasionar daño económico al Estado, por ello, solicita se deniegue la tutela impetrada respecto a los salarios devengados.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, mediante Resolución 159 de 19 de octubre de 2022, cursante de fs. 78 a 79, concedió la tutela solicitada, disponiendo que el accionante sea restituido a su fuente laboral de forma inmediata, así como el pago de salarios devengados y de beneficios sociales de corto y largo plazo; decisión asumida con base en los siguientes fundamentos: a) Las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0433/2016-S3, 1864/2014, 0400/2019-S3 y 0650/2019-S3 entre otras y la Resolución de Doctrina Constitucional 0001/2021 -unificadora-, estableció que frente a una conminatoria de reincorporación, al “Tribunal de garantías” le corresponde simplemente examinar su competencia para conocer la acción tutelar, establecer si existió alguna vulneración al debido proceso y finalmente dar lugar a la indicada conminatoria; y, b) Con esos antecedentes, siendo que el tema es lo suficientemente claro y no existe una denuncia por parte del impetrante de tutela sobre el incumplimiento de las reglas del debido proceso, corresponde conceder la tutela impetrada.