SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0371/2024-S1

a)  En caso de que el empleador hubiese incumplido la otorgación de las Asignaciones Familiares de manera oportuna, el pago de los subsidios adeudados en especie o en dinero según corresponda se realizará con carácter retrasado a los meses correspondientes.

b)   El SEDEM independientemente de la fecha de pago de los subsidios por parte del empleador, queda facultado a realizar la entrega de los paquetes de subsidios prenatal y de lactancia a la beneficiaria (las negrillas son agregadas).

Previsión normativa, que establece que las asignaciones familiares que no fueron entregadas de manera oportuna serán proporcionadas de forma retrasada según corresponda; por lo que, en el caso de los subsidios prenatal y lactancia su otorgación se efectuará en especie con la entrega de productos alimenticios inocuos, no transgénicos, con alto valor nutritivo de origen nacional.

Aunado a lo anterior, es preciso señalar que: 1) En cuanto al subsidio prenatal, el Reglamento establece que excepcionalmente podrá ser otorgado en dinero en los casos que no se hubiese procedido con su entrega de manera oportuna, debiendo para ello requerir autorización de la ASUSS^[23], criterio concordante con lo establecido en el DS 3546 que en esencia refiere que el pago será en dinero o especie^[24]; y, 2) En lo concerniente al subsidio de lactancia el Reglamento prohíbe que el empleador otorgue el subsidio en dinero^[25]; y, que el beneficiario lo reciba^[26]; previsión normativa que conlleva un mandato de cumplimiento obligatorio, debido a que, este subsidio debe ser cubierto en especie; empero, debe considerarse que en el caso que, dicho subsidio no hubiera sido otorgado de forma oportuna es previsible la aplicación del entendimiento contenido en la SCP 0894/2018-S3 que en vigencia del Reglamento de Asignaciones Familiares aprobado por Resolución Ministerial 1676, sostuvo que en el caso que no se hubiera cubierto los subsidios prenatal y lactancia de manera oportuna es viable el pago en forma monetaria, ello comprendiendo que la otorgación en especie resultaría inoportuna, desactualizada y no cumpliría su finalidad, debido a que la entrega de productos con valor nutritivo se encuentran acordes tanto para el cuidado de la madre y el desarrollo del niño hasta que cumpla el primer año de edad.

Consecuentemente, en caso que el beneficiario no haya recibido el subsidio de lactancia de forma oportuna y habiendo transcurrido más de un año desde el nacimiento del menor, corresponderá que su otorgación sea monetaria.

III.3. Análisis del caso concreto

El accionante alega la lesión de sus derechos a la seguridad social, a la salud, a la vida y a la alimentación, siendo que, durante la relación laboral con el              GAM de San Andrés del departamento del Beni, nació su hija el 10 de abril de 2021, por lo que solicitó el pago del subsidio de lactancia tanto de forma verbal y escrita; sin embargo, no fue atendido por la autoridad edil ahora demandada, beneficio que asciende en la suma de Bs22 000.-, y que al no haber sido cubiertos oportunamente corresponde que sean pagados en dinero.

Con carácter previo a analizar la problemática traída a esta instancia constitucional, corresponde considerar que la presente acción de defensa fue planteada invocando la aplicación de la excepción al principio de subsidiariedad en razón a la necesidad de protección inmediata que requieren algunos derechos constitucionales; en ese contexto, estando inmiscuidos los derechos a la vida, salud y alimentación, corresponde superar la barrera de la subsidiariedad, a ese efecto, como sustento constitucional debemos remitirnos al Fundamento Jurídico III.1 del este fallo constitucional, que de forma clara precisó, que si bien la acción de amparo constitucional, se encuentra revestida por los principios de subsidiariedad e inmediatez cuyo cumplimiento es indispensable para su consideración, se puede abstraer su observancia, cuando se invoca el derecho a la seguridad social, evitando así su remisión a los procedimientos ordinarios que puedan significar un perjuicio irremediable o irreparable de los derechos o garantías constitucionales primordialmente protegidos.

Bajo ese antecedente jurisprudencial, a fin de ingresar al análisis de fondo, corresponde remitirnos a las Conclusiones arribadas en la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, en ese orden se tiene que, por Memorándum de Designación O./E./07/2021 de 4 de enero el accionante fue designado como Chofer del Órgano Ejecutivo del GAM de San Andrés del departamento del Beni; y, reasignado como Chofer de Ambulancia de Centro de Salud San Andrés del citado municipio a través de Memorándum de Designación O./E./09/2021 de 4 de mayo (Conclusión II.1). El 10 de abril de 2021 nació su hija AA, siendo afiliada a la CNS el 19 del citado mes y año (Conclusión II.2).

Mediante Notas presentadas el 19 de mayo, 18 de junio, 20 de julio, 18 de agosto, 14 de septiembre, 15 de octubre, 12 de noviembre, 27 de noviembre todas de 2021; y, 7 de enero, 21 de marzo y 27 de abril todas de 2022, ante el GAM de San Andrés del departamento del Beni, el accionante solicitó al Alcalde de dicho ente municipal -ahora demandado- el pago de lactancia de los meses de mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre todos del 2021; y, de enero, febrero, marzo, abril todos de 2022; y, reiterada por Nota presentada el 14 de septiembre del referido año, solicitando la cancelación de once meses de lactancia adeudada (Conclusión II.3); asimismo, la Responsable de Tesorería, Recursos Humanos y Analista Contable del GAM de San Andrés por Informe CITE: GAMSA/DAF/R.TES-RR.HH-AC/017/2022 de 30 de septiembre, dirigido a la autoridad edil ahora demandada, recomienda la cancelación de subsidios de lactancia “desde lactancia N°2 al N° 12, haciendo 11 periodos de lactancia que hacienden un total de Bs 22.000, 00…” (sic), finalmente consta planillas del mes de mayo y junio de 2021 cada uno por Bs2 000.- (Conclusión II.4).

Establecidos los antecedentes, y siendo que el accionante a través de esta acción de amparo constitucional, denuncia la lesión de su derecho a la seguridad social, a la salud, a la vida y a la alimentación; puesto que, durante la relación laboral con el GAM de San Andrés del departamento del Beni nació su hija el 10 de abril de 2021, por lo que solicitó el pago del subsidio de lactancia tanto de forma verbal y escrita; sin embargo, no fueron cancelados, mismos que al no haber sido suministrados oportunamente corresponde que sean pagados en dinero; por su parte el Alcalde de dicho municipio -ahora demandado-, mediante informe escrito de 3 de octubre de 2022, señaló que en la gestión 2021 las autoridades salientes no asignaron presupuesto y además se realizó el débito automático por la prestación realizada en gestiones anteriores, lo cual conllevó al perjuicio para el cumplimiento de las obligaciones sociales.

Ahora bien, teniendo en cuenta esos antecedentes, corresponde precisar que en virtud al precedente jurisprudencial contenido en el Fundamento Jurídico III.2.1 de este fallo constitucional, las asignaciones familiares forman parte del sistema de seguridad social, ya que su objeto es proteger a la madre y al ser en gestación y/o bebé durante los periodos prenatal y posnatal en los que se presenta un alto grado de vulnerabilidad de los mismos, siendo el empleador del sector público o privado quien cumpla con la prestación de las asignaciones familiares correspondientes; consistentes en los subsidios prenatal, de natalidad y de lactancia, y que este último se materializa con la entrega mensual de productos alimenticios de alto valor nutritivo inocuos, no transgénicos de origen nacional equivalentes a Bs2 000.- por cada hija o hijo, durante los primeros doce meses de vida. El Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares aprobado a través de la        RA ASUSS 0101/2021, prohíbe que el empleador otorgue el subsidio en dinero y que el beneficiario lo reciba; previsión normativa que conlleva un mandato de cumplimiento obligatorio, debido a que, este subsidio debe ser cubierto en especie; empero, debe considerarse que en el caso que, dicho subsidio no hubiera sido otorgado de forma oportuna es previsible la aplicación del entendimiento contenido en la          SCP 0894/2018-S3 que en vigencia del Reglamento de Asignaciones Familiares aprobado por Resolución Ministerial 1676, sostuvo que en el caso que no se hubiera cubierto los subsidios prenatal y lactancia de manera oportuna es viable el pago en forma monetaria.

En ese contexto, conforme la línea jurisprudencial citada precedentemente y de la revisión de los antecedentes se colige que por Memorándums de Designación O./E./07/2021 de 4 enero y O./E./09/2021 de 4 de mayo, el ahora accionante fue designado como funcionario del GAM de San Andrés del departamento del Beni, durante esa relación laboral nació su hija NN el 10 de abril de 2021, siendo afiliada la menor a la CNS el 19 de igual mes y año, entidad que a su vez en base al DS 3546 autorizó el pago de natalidad por única vez en efectivo y de lactancia en especie hasta abril de 2022; sin embargo, pese a las reiteradas notas de petición realizados por el ahora accionante para el pago del subsidio de la lactancia no fueron canceladas conforme señaló la parte empleadora en el informe escrito presentado el         3 de octubre del mismo año; en ese marco debemos tomar en cuenta que el subsidio de lactancia forma parte del derecho a la seguridad social y se encuentra vinculado a la vida y a la salud tanto de la madre como del nuevo ser, mismo que debe ser cancelado en especie mientras el hijo (a) nacido vivo no haya cumplido un año de edad, no siendo viable el pago en forma monetaria ni que el beneficiario lo reciba, en virtud a la prohibición expresada en el Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares aprobado por RA ASUSS 0101/2021 en los arts. 20 inc. a) y 22 inc. a); sin embargo, en base al entendimiento de la SCP 0894/2018-S3 respecto a los subsidios devengados se estableció expresamente que, en el caso que no hubiesen sido cubiertos los subsidios prenatal y lactancia en forma oportuna es viable el pago en forma monetaria, ello comprendiendo que la

CORRESPONDE A LA SCP 0371/2024-S1 (viene de la pág. 21).

otorgación en especie resultaría inoportuna, desactualizada y no cumpliría su finalidad; por lo que, en caso que el beneficiario no haya recibido el subsidio de lactancia de forma oportuna y habiendo transcurrido más de un año desde el nacimiento del hijo o hija, corresponderá su otorgación en dinero. En el caso en análisis la menor beneficiaria nació el 10 de abril de 2021, y hasta la fecha de la interposición de la presente acción de defensa, el 28 de septiembre de 2022, transcurrió un año y cinco meses.

Finalmente, si bien el peticionante de tutela en la acción de amparo constitucional solicitó el pago del subsidio de lactancia de los meses de junio de 2021 a abril de 2022, dando a entender que recibió el pago del mes de mayo de 2021, conforme a la planilla que adjuntó al expediente (fs. 27), por su parte la parte empleadora presentó la planilla correspondiente del mes de junio del citado año (fs. 41 y 42); sin embargo, no se tiene constancia que se hubiese materializado, por cuanto no cuenta con cargo de recepción alguna, en tal efecto se hace viable la concesión de la tutela en favor del accionante.

Por los fundamentos expuestos, la Sala Constitucional, al conceder la tutela impetrada, actuó de forma correcta.