SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0318/2024-S4

Lo señalado no significa que la acción de cumplimiento, de manera directa o indirecta, no tutele derechos y garantías; sino que su propósito concreto es garantizar el cumplimiento de deberes previstos en la Constitución y las leyes, sin perjuicio que, la omisión del deber -constitucional o legal- se encuentre indisolublemente ligado al ejercicio -y por ende lesión- de derechos.

Si se asume dicha afirmación, corresponde establecer cuál es la diferencia existente entre el amparo constitucional por omisión y la acción de cumplimiento, considerando que la primera, de acuerdo al art. 128 de la CPE, procede contra actos ilegales u omisiones ilegales o indebidas y la segunda, procede ante el incumplimiento de disposiciones constitucionales o legales, que constituyen precisamente una omisión.

Para establecer una diferenciación, debe partirse del ámbito de protección de la acción de cumplimiento, cual es garantizar la materialización de un deber omitido; que tiene que estar de manera expresa y en forma específica previsto en la norma constitucional o legal. En ese entendido, el deber al que hace referencia la norma constitucional, no es genérico -como el cumplimiento de la ley- sino un deber concreto, que pueda ser exigido de manera cierta e indubitable a los servidores públicos; es decir, el deber tiene que derivar de un mandato específico y determinado y debe predicarse de una entidad concreta competente; ese es el sentido que, por otra parte, le ha otorgado al deber omitido la Corte Constitucional de Colombia en la Sentencia C-651/03 y el Tribunal Constitucional peruano que ha establecido determinados requisitos para que se ordene el cumplimiento del deber omitido: mandato vigente, cierto y claro, no estar sujeto a controversia compleja ni a interpretaciones dispares, deber ser ineludible, de obligatorio cumplimiento y ser incondicional.

Conforme a lo anotado, ante la omisión en el cumplimiento de un deber claro, expreso y exigible, que puede estar directa o indirectamente vinculado a la lesión de derechos fundamentales o garantías constitucionales, corresponde invocar la acción de cumplimiento; en tanto que si el deber omitido no reúne las características anotadas, sino que se trata de un deber genérico, pero vinculado a la lesión de derechos o garantías fundamentales -como por ejemplo el deber de motivación de las resoluciones cuyo incumplimiento general lesiona al debido proceso- corresponde la formulación de la acción de amparo constitucional por omisión” (las negrillas nos corresponden).

Por su parte, la SC 1312/2011-R de 26 de septiembre, al referirse a la naturaleza procesal de la acción de cumplimiento, en cuanto a sus principios estructurales, señaló lo siguiente: “Así también, el principio de no supletoriedad, implica que la jurisdicción constitucional a través de la acción de cumplimiento, solamente puede ser activada siempre y cuando la autoridad que omite el cumplimento de un mandato expreso, no sujeto a condición y vigente, plasmado en una norma constitucional o legal, haya tenido la posibilidad de dar estricta observancia a este mandato, a cuyo efecto, antes de activarse la justicia constitucional, debe previamente solicitarse a ésta, el cumplimiento del deber omitido; sin embargo, es preciso aclarar que en la acción de cumplimiento, este principio no puede equipararse al principio de subsidiaridad aplicable a la acción de amparo constitucional, ya que de acuerdo a la esencia de este mecanismo de defensa, como se dijo, la apertura de un procedimiento administrativo o uno judicial, dentro de los cuales debería agotarse las instancias existentes, constituye una causal de exclusión de tutela a través de la acción de cumplimiento, por tanto, la petición previa, especialmente en materia administrativa y también en vía judicial, debe ser realizada especificándose la no apertura de una causa concreta que resuelva la problemática, aspecto con el cual, podrá establecerse un diferencia perceptible entre ambas acciones tutelares.

En efecto, contra esta petición previa -que no implique apertura de procedimiento administrativo o proceso jurisdiccional-, la autoridad que omitió el incumplimiento de un mandato inserto en una norma constitucional o la ley, tendrá el deber de resolverla, allanándose o no a dicha solicitud; en el primer caso, efectivamente el cumplimiento del deber omitido estará garantizado, empero, en el segundo supuesto, es decir, en caso de no allanarse la autoridad obligada a esta petición de cumplimiento, será precisamente esta decisión la que acredite el incumplimiento, momento a partir del cual, quedará expedita la tutela constitucional a través de la acción de cumplimiento.

En este estado de cosas, es absolutamente pertinente resaltar que en caso de existir una instancia superior a aquella autoridad renuente en el cumplimiento de un mandato inserto en la Constitución Política del Estado o la ley, no será necesario impugnarla, puesto que -como ya se dijo-, el principio de no supletoriedad de la acción de cumplimiento no puede equiparse al principio de subsidiaridad aplicable a la acción de amparo constitucional, en ese contexto, con la resolución que resuelva la petición de cumplimiento, queda expedita la vía tutelar a través de la acción de cumplimiento” (las negrillas nos pertenecen).

III.2.  La acción de cumplimiento en procedimientos administrativos, causales de improcedencia

El art. 66.4 del Código Procesal Constitucional (CPCo), prevé una de las causales de improcedencia de la acción de cumplimiento, al señalar que no procederá: “En procesos o procedimientos propios de la administración, en los cuales se vulneren derechos y garantías constitucionales, tutelados por la Acción de Amparo Constitucional”.

Al respecto, la SCP 1318/2014 de 30 de junio, precisó que: “En el marco de la jurisprudencia desarrollada precedentemente, se deriva a su vez otro supuesto de no procedencia de la acción, emergente del hecho de que por la naturaleza jurídica y objeto de la acción de cumplimiento, es evidente que la misma no alcanza para conocer actos administrativos y las divergencias que puedan surgir de los mismos o de los elementos que los constituyen.

Así lo ha señalado ya en un caso concreto la SCP 2266/2013 de 16 de diciembre, que establece: ‘…la tutela se da a mandatos normativos que generan deberes jurídicos expresos pero no a situaciones como la presente en la que existen criterios divergentes conducentes a definir una pluralidad de aspectos (competencia, validez, atribuciones, etc.) que por su naturaleza corresponden al ámbito de control de legalidad e incluso pueden generar responsabilidades de diversa índole ello debido al incumplimiento que exige la acción de cumplimiento, debe ser sobre un mandato cuya validez no sea emergente de un acto que se encuentre en controversia´.

En cuanto a la causal de improcedencia prevista en el art. 66.4 del CPCo, respecto a los casos tutelados por la acción de amparo constitucional, la SCP 0036/2012 de 26 de marzo, citando a la SC 0258/2011-R de 16 de marzo, estableció que: `Lo señalado no significa que la acción de cumplimiento, de manera directa o indirecta, no tutela derechos y garantías; sino que su propósito concreto es garantizar el cumplimiento de deberes previstos en la Constitución y las leyes, sin perjuicio que, la omisión del deber -constitucional o legal- se encuentre indisolublemente ligado al ejercicio -y por ende lesión- de derechos.

(...)

Para establecer una diferenciación, debe partirse del ámbito de protección de la acción de cumplimiento, cual es garantizar la materialización de un deber omitido; que tiene que estar de manera expresa y en forma específica previsto en la norma constitucional o legal. En ese entendido, el deber al que hace referencia la norma constitucional, no es genérico -como el cumplimiento de la ley- sino un deber concreto, que pueda ser exigido de manera cierta e indubitable a los servidores públicos; es decir, el deber tiene que derivar de un mandato específico y determinado y debe predicarse de una entidad concreta competente; ese es el sentido que, por otra parte, le ha otorgado al deber omitido la Corte Constitucional de Colombia en la Sentencia C-651/03 y el Tribunal Constitucional peruano que ha establecido determinados requisitos para que se ordene el cumplimiento del deber omitido: mandato vigente, cierto y claro, no estar sujeto a controversia compleja ni a interpretaciones dispares, deber ser ineludible, de obligatorio cumplimiento y ser incondicional.

Conforme a lo anotado, ante la omisión en el cumplimiento de un deber claro, expreso y exigible, que puede estar directa o indirectamente vinculado a la lesión de derechos fundamentales o garantías constitucionales, corresponde invocar la acción de cumplimiento; en tanto que si el deber omitido no reúne las características anotadas, sino que se trata de un deber genérico, pero vinculado a la lesión de derechos o garantías fundamentales -como por ejemplo el deber de motivación de las resoluciones cuyo incumplimiento general lesiona al debido proceso- corresponde la formulación de la acción de amparo constitucional por omisión (las negrillas son nuestras).

III.3.  Análisis del caso concreto

De los antecedentes que acompañan la presente acción tutelar se tiene que, ante la solicitud presentada por la Refinería Oriental S.A. a la ANH, sobre la transferencia con cambio de razón social en la forma y condiciones establecidas en el Reglamento de Construcción y Operación de Estaciones de Servicio de GNV y Talleres de Conversión de GNV, el Director Ejecutivo a.i. de la ANH, mediante RA RAR-ANH-DRD-UEJ 0361/2020, resolvió autorizar la transferencia con cambio de razón social de la empresa denominada Estación de Servicio La Pascana a la empresa denominada Refinería Oriental S.A., quien, entre otras cosas, debía solicitar a la ANH licencia de operación para la sucursal denominada La Pascana.

En mérito a lo señalado, por memorial presentado el 9 de noviembre de 2020, dirigido al Director Ejecutivo de la ANH, la representante legal de la Refinería Oriental S.A., en virtud de haber adquirido los derechos de comercialización de combustibles, así como un inmueble de la empresa Estación de Servicios La Pascana, debidamente registrada en favor de la mencionada Refinería, al amparo del “art. 66.1” (sic), solicitó se proceda al registro de una transferencia con cambio de razón social de la empresa Estación de Servicios La Pascana en favor de la Refinería Oriental S.A., adjuntando los requisitos exigidos al efecto, requiriendo una vez cumplidas las formalidades, se emita la licencia de operación en favor de la citada Refinería. Sin embargo, a través del CITE: ANH 02118 DRD 0167/2021, el Director Regulador de Comercialización de la ANH, procedió a devolver los documentos a la Refinería Oriental S.A., correspondientes al trámite de referencia, en mérito a las observaciones de carácter técnico y legal, según los formularios respectivos adjuntos.

De cuya emergencia, la Refinería Oriental S.A, mediante memorial presentado el 26 de mayo de 2021, procede a subsanar tales observaciones, mereciendo en consecuencia la nota CITE: ANH 16299 DRD 0900/2021, por la cual, el Director de Regulación de Derechos de la ANH, nuevamente devolvió documentos a la Refinería Oriental S.A., respecto del mencionado trámite, por presentar observaciones de orden técnico y legal, según formularios adjuntos. Por lo que, en consideración a las observaciones contenidas en la nota de referencia, la Refinería Oriental S.A., por memorial presentado el 15 de septiembre de 2021, habiendo subsanado las mismas, solicitó se proceda de forma inmediata a la transferencia de la Estación de Servicio La Pascana a favor de la mencionada Refinería. Solicitud que fue atendida por CITE: ANH 23697 DRD 1543/2021, a través de la cual, el Director de Regulación de Derechos de la ANH, una vez más, devolvió documentos a la Refinería Oriental S.A., por presentar observaciones de orden técnico y legal, según formularios adjuntos. Observaciones que se vuelven realizar a través de la nota CITE: ANH 09658 DRD 0621/2022 de 13 de mayo.

Cursando en dichos antecedentes únicamente la Licencia de Operación ANH07397-CGNES07-LIC01/2022, de la Refinería Oriental S.A., para la venta de GNV, con una vigencia del 21 de diciembre de 2022 al 20 de diciembre de 2023.

Ahora bien, dentro el caso que se analiza resulta evidente que los antecedentes desglosados precedentemente, emergen de un trámite administrativo iniciado ante la ANH, en el cual presuntamente la entidad demandada hubiera incumplido lo establecido en el art. 66.1 del DS 24721, toda vez que, dicho ente se niega a autorizar la transferencia con cambio de razón social de la Estación de Servicio La Pascana y la emisión de la correspondiente licencia de operación para la venta de combustibles líquidos en favor de la Refinería Oriental S.A., no obstante haber cumplido con todas las observaciones realizadas y los requisitos exigidos por ley.

Bajo ese contexto, tomando en cuenta los antecedentes antes referidos, compele precisar que la acción de cumplimiento, si bien es un proceso constitucional que tiene por objeto hacer cumplir un mandato imperativo impuesto por el ordenamiento jurídico, en aquellos casos en los que de manera injustificada la autoridad pública incumple o se resiste a cumplir; no es menos cierto, que esta acción tutelar, conforme reza el art. 66 del CPCo, determina que no procederá: “1. Cuando sea viable la interposición de las acciones de Libertad, Protección de Privacidad o Popular. 2. Cuando el accionante no haya reclamado previamente y de manera documentada a la autoridad accionada, el cumplimiento legal del deber omitido. 3. Para el cumplimiento de sentencias judiciales que tengan autoridad de cosa juzgada. 4. En procesos o procedimientos propios de la administración, en los cuales se vulneren derechos y garantías constitucionales, tutelados por la Acción de Amparo Constitucional. 5. Contra la Asamblea Legislativa Plurinacional con la intención de exigir la aprobación de una Ley”.

En ese orden de cosas, centrando dicho entendimiento al caso analizado, se tiene por evidente que éste se encuentra comprendido dentro de las causales de exclusión para la activación de la acción de cumplimiento desarrolladas en el Fundamento Jurídico III.2 del presente fallo constitucional, adecuando su contenido a la causal 4 del art. 64 del CPCo, que claramente determina que la acción de cumplimiento no procederá en procesos o procedimientos propios de la administración, en los cuales se vulneren derechos y garantías constitucionales, mismos que podrán ser tutelados por la acción de amparo constitucional; postulado que concurre en el caso concreto, ya que, la problemática planteada, como se sostuvo anteriormente, se origina al interior de un procedimiento administrativo iniciado ante la ANH, sobre la solicitud de transferencia con cambio de razón social de la Estación de Servicio La Pascana y la emisión de la correspondiente licencia de operación para la venta de combustibles líquidos en favor de la Refinería Oriental S.A.

Consiguientemente, no es posible que la pretensión del accionante pueda ser resuelta por la acción de cumplimiento por determinación expresa del art. 66.4 del CPCo, lo que deviene en la improcedencia de la presente acción tutelar.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al conceder en parte la tutela impetrada, obró de manera incorrecta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Cuarta Especializada; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: REVOCAR la Resolución de 1 de agosto de 2023, cursante de fs. 209 a 211 vta., pronunciada por la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz; en consecuencia, DENEGAR la tutela solicitada, con la aclaración de no haberse ingresado al fondo de la problemática venida en revisión.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano MAGISTRADO

René Yván Espada Navía

MAGISTRADO