SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0396/2024-S1

En ese orden, referente al régimen de asignaciones familiares inherentes a la contingencia de la maternidad, la SC 0841/2006-R de 29 de agosto, que fue reiterada en las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 1361/2015-S2 de 16 de diciembre y 1006/2015-S2 de 14 de octubre, entre otras, señala que, de acuerdo al Código de Seguridad Social, debe garantizarse que las y los trabajadores y sus beneficiarios tengan cubiertas las contingencias de enfermedad, maternidad, riesgos profesionales, invalidez, vejez y muerte, así como las asignaciones familiares, concluyendo además, en su Fundamento Jurídico III.3, que:

…todo trabajador del sector público o privado tiene derecho a contar con las prestaciones de corto plazo previstas por el Código de Seguridad Social; más aún en el caso de una mujer trabajadora embarazada, que cuenta con protección especial por la Constitución así como por las leyes en vigencia, en cuyo mérito, el empleador está obligado por ley a asegurarla en el ente gestor de salud que corresponda, así como cumplir con el régimen de asignaciones familiares referidas a la contingencia de la maternidad” (las negrillas son añadidas). Ello implica la protección de igual forma al padre progenitor ya que la seguridad social deberá ser ejercida de modo tal que garantice condiciones que aseguren la vida, la salud y un nivel económico adecuado.

III.5.  Sobre el régimen de las asignaciones familiares

La Constitución Política del Estado, en su art. 45.I y III, dispone que: “I. Todas las bolivianas y los bolivianos tienen derecho a acceder a la seguridad social”; así también, reconoce que: “El régimen de seguridad social cubre atención por enfermedad, epidemias y enfermedades catastróficas, maternidad y paternidad, riegos profesionales, laborales y riesgos por labores de campo; discapacidad y necesidades especiales, desempleo y pérdida de empleo; orfandad, invalidez, viudez, vejez y muerte, vivienda, asignaciones familiares y otras previsiones sociales”.

Asimismo, el art. 48.I y IV de la CPE, prevé lo siguiente: “I. Las disposiciones sociales y laborales son de cumplimiento obligatorio”; y, “IV. Los salarios o sueldos devengados, derechos laborales, beneficios sociales y aportes a la seguridad social no pagados tienen privilegio y preferencia sobre cualquier otra acreencia y son inembargables e imprescriptibles”.

En cuanto a las asignaciones familiares establecidas en favor de los trabajadores, el Decreto Supremo 3546 de 1 de mayo de 2018, modificatorio del art. 25 del DS 21637, establece:

“ARTÍCULO 25.- Se reconocen las siguientes prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado y de las cooperativas mineras:

a) Subsidio Prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a Bs2.000.- (Dos mil 00/100 bolivianos) durante los cinco (5) últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad;

b) Subsidio de Natalidad, por nacimiento de cada hijo: un pago único a la madre, equivalente a Bs2.000.- (Dos mil 00/100 bolivianos);

c) Subsidio de Lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a Bs2.000.- (Dos mil 00/100 bolivianos) por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida;

d) Subsidio de Sepelio, por fallecimiento de cada hijo calificado como beneficiario menor de 19 años: un pago único a la madre, equivalente a Bs2.000.- (Dos mil 00/100 bolivianos)

El Ministerio de Salud, a través de las instancias correspondientes, será el encargado de velar por el fiel cumplimiento de estas prestaciones.”

III.6.  Respecto al pago de los subsidios devengados

Sobre este tema en la SCP 1228/2022-S1, de 14 de octubre, se hace referencia a la SCP 1027/2019-S1 de 21 de octubre, que se refiere a que en un caso en el que se exigía el pago de subsidios devengados, que no fueron pagados de forma oportuna, y se pedía que los mismos sean efectivos en dinero, se concedió la tutela; empero, razonando que:

“…respecto a que las asignaciones familiares devengadas por ser extemporáneas deben ser compensadas en dinero, al respecto existe una prohibición para que el empleador materialice el subsidio y la lactancia de esa manera, por lo que en base a lo señalado el disponer que sea entregado de manera monetaria, como se pretende, no resulta viable.

Bajo tales razonamientos, este Tribunal advierte la vulneración del derecho a percibir las asignaciones familiares reclamadas, consistente en subsidio prenatal, natalidad y lactancia, por cuanto su hijo nació el 15 de agosto de 2018, habiendo ejercido las funciones de Asistente Administrativa III en la UABJB, desde el 2 de abril de 2014, hasta el momento de su retiro voluntario, efectivizado el 14 de marzo de 2019; en ese sentido, tomando en cuenta la protección de los derechos sociales de la madre trabajadora y el interés superior del niño AA que sustenta su atención prioritaria, corresponde disponer se otorgue el pago retroactivo de las asignaciones familiares devengadas correspondientes a: subsidio prenatal de tres meses, subsidio de natalidad; y, lactancia de ocho meses, en virtud de lo establecido en el art. 19.I del Reglamento de Asignaciones Familiares, que prevé que ‘La compensación del subsidio en especie y en dinero se realizará con carácter retroactivo, a los meses correspondientes, en caso que el empleador hubiere incumplido la otorgación de las asignaciones familiares de manera oportuna’ (el resaltado es ilustrativo).

Entonces, de lo resuelto por las precitadas Sentencias Constitucionales Plurinacionales se puede extraer lo siguiente: una primera reflexión, que implica que es posible la entrega de subsidios devengados pre natal y lactancia en dinero cuando la solicitud se efectúa luego o después de que el hijo nacido vivo cumplió un año de edad, esto en virtud al principio de oportunidad, puesto que la falta oportuna de las prestaciones subsidiarias que le corresponden a la madre o padre progenitor, genera vulneración de los derechos constitucionales primarios del hijo menor de un año -sea en gestación y/o recién nacido- en consonancia con el principio del interés superior del niño y niña; siendo viable determinar su pago en forma monetaria, porque en especie resultaría inoportuno, desactualizado y no cumpliría la finalidad específica del subsidio, cual es la protección del ser en gestación y el recién nacido hasta que cumpla un año de vida, esto independientemente de si la madre o padre progenitor hubiesen cesado de sus funciones de forma voluntaria, por cuanto estos tiene cobertura del seguro social hasta dos meses después de su cesantía; y, en una segunda reflexión, se puede establecer que mientras el hijo nacido vivo no haya cumplido un año de edad, no es viable el pago de subsidios en forma monetaria en virtud a la prohibición expresa para que el empleador materialice el subsidio y la lactancia de esa manera establecida en la RM 1676 en su art. 21.1 inc. a); y en el numeral 2 inc. a), prohíbe a las beneficiarias a recibir el subsidio prenatal y lactancia en dinero, por lo que es posible que el empleador efectúe el pago de los subsidios devengados pre natal y de lactancia en especie hasta que el hijo cumpla un año de edad; toda vez que es hasta ese momento que se cumple con la finalidad del subsidio.

Consiguientemente, en cuanto a las solicitudes de pagos de subsidios devengados efectuadas por madres o padres progenitores trabajadores del sector público y/o privado, o que estén cesantes voluntariamente, corresponde su pago en especie -pre natal y lactancia- y en dinero -natalidad- cuando el pedido se haya efectuado antes de que el hijo nacido vivo cumpla un año de vida; y, cuando la solicitud sea efectuada después de que el hijo nacido vivo tenga un año cumplido, es posible el pago de los tres subsidios en forma monetaria; esto en correspondencia con los principios de oportunidad y favorabilidad respecto de los derechos involucrados y la progresividad de los derechos constitucionales, en resguardo del interés superior del niño y niña.

III.7.  Sobre la legitimación pasiva en las acciones de amparo          constitucional

           El Tribunal Constitucional Plurinacional a través de la SCP 0921/2022-S1 de 9 de septiembre asumió el siguiente razonamiento:

La SCP 0992/2019-S2 de 21 de octubre, seleccionó la jurisprudencia constitucional relativa a la legitimación pasiva y señaló que:

El art. 129.I de la CPE, prevé: “La Acción de Amparo Constitucional se interpondrá por la persona que se crea afectada, por otra a su nombre con poder suficiente o por la autoridad correspondiente de acuerdo con la Constitución, ante cualquier juez o tribunal competente, siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados”.

Por su parte, el art. 52.1 del CPCo, establece que esta acción de defensa, podrá ser interpuesta por: “Toda persona natural o jurídica cuyos derechos estén siendo restringidos, suprimidos o amenazados de serlo, directamente u otra en su nombre con poder suficiente”; correspondiendo identificar como requisito regulado en el art. 33.2 del Código Procesal anotado, para el planteamiento de esta garantía constitucional el: “Nombre y domicilio contra quien se dirige la acción, o los datos básicos para identificarla o identificarlo, así como, en el caso de que se conozca, el lugar dónde pueda ser notificada o notificado”.

Respecto a los sujetos de la acción de amparo constitucional, la SC 0400/2006-R de 25 de abril, estableció que:

  “Para hacer referencia a los sujetos activos es necesario partir de una premisa fundamental: así como no existe acción sin sujeto titular y sin sujeto pasivo concretos, tampoco hay acción sin legitimación activa y pasiva.

La legitimación en el orden procesal debe relacionarse con el concepto de acción y por consiguiente, con sus sujetos activo y pasivo, se configura con el reconocimiento que el derecho hace a una persona de la posibilidad de ejercitar y mantener con eficacia una pretensión procesal -legitimación activa-, o de resistirse a ella eficazmente -legitimación pasiva-”.

En ese orden, respecto a la legitimación pasiva en las acciones de amparo constitucional, destaca que la misma exige la coincidencia entre la persona o autoridad que presuntamente cometió la trasgresión de derechos fundamentales y garantías constitucionales y aquella contra quién se dirige la acción de defensa. Sobre el particular, la abundante jurisprudencia constitucional determinó que debe identificarse indubitablemente a la persona particular o autoridad que presuntamente ocasionó las transgresiones a derechos fundamentales y garantías constitucionales; a efectos de poder responder por las acusaciones efectuadas en su contra.

(…) la SCP 0149/2012 de 14 de mayo, expresa que:

“…la legitimación pasiva en la acción de amparo constitucional, es la capacidad jurídica que se otorga a la autoridad, funcionario público o particular para comparecer o presentar su informe ante un Tribunal de garantías y de esta forma, responder por los hechos ilegales o indebidos que restringen o lesionen derechos y garantías fundamentales; por lo que es imprescindible individualizar correctamente a la autoridad o persona demandada que presuntamente restrinja, suprima o amenace restringir o suprimir derechos y garantías reconocidas en la Constitución Política del Estado…”(las negrillas y el subrayado nos corresponden).

Resaltando el fallo constitucional plurinacional antes anotado (SCP 0149/2012), que en cuanto a la legitimación pasiva de entes colegiados:

“…este Tribunal en la SC 0059/2004-R de 14 de enero, estableció: ‘«…cuando una resolución ha sido pronunciada por un Tribunal Colegiado, el recurso debe ser interpuesto, contra todos quienes intervinieron en ella…». Precisando lo señalado, la SC 0711/2005-R de 28 de junio, determinó: «...para que sea viable el recurso de amparo, cuando es planteado contra decisiones judiciales o administrativas pronunciadas por tribunales u órganos colegiados, públicos o particulares, sea como emergencia de procesos, o de cualesquier tipo de decisiones o actos, es de inexcusable cumplimiento que esta acción tutelar esté dirigida contra todos los miembros que asumieron dichas decisiones y, por lo mismo, se constituyan en agraviantes de los supuestos actos lesivos denunciados; sin que el señalamiento del sujeto pasivo de la tutela resulte de la libre elección del actor, el que necesariamente debe estar determinado por los hechos que le sirven de causa a su acción, debiendo preguntarse, en cada caso, quienes son los que asumieron efectivamente la decisión lesiva a sus derechos, no siendo suficiente identificar sólo a los que firmaron dichos actos o resoluciones; cuyo fundamento jurídico se sustenta en el hecho de permitirle al juez constitucional verificar si los derechos afectados, lo son por todos los miembros de la entidad pública o particular a quienes se demanda, sobre los cuales, en caso de que la Resolución conceda el amparo, se establecerá la existencia o no de responsabilidad civil y penal (art. 102.II de la LTC), para cuyo efecto el recurrido de amparo debe ejercer el derecho a la defensa en forma irrestricta»’ (SC 2849/2010-R de 10 de diciembre).

(…)

En consecuencia, se colige que la legitimación pasiva de un ente o tribunal colegiado, responde a la posibilidad que se otorgue la tutela solicitada al verificarse primeramente que esté dirigida contra todos sus miembros o titulares, de lo contrario carecería de eficacia, pues quienes no fueron demandados no tendrían la obligación de pronunciar nueva resolución, provocando una imposibilidad material de restituir el derecho o garantía vulnerado, además -claro está- que por un principio de igualdad, la responsabilidad civil y penal que pudiese surgir debe recaer sobre todos los que incurrieron en el acto ilegal y omisión indebida (entendimiento asumido por la SC 0529/2010-R de 12 de julio)” (las negrillas y el subrayado nos pertenecen).

Jurisprudencia constitucional que aplicada a la problemática resuelta en la SCP 0149/2012, motivó la denegatoria de la acción de amparo constitucional entonces deducida, considerando que, si bien los accionantes solicitaron en dicha oportunidad:

“…la nulidad del Auto de Vista de 6 de diciembre de 2008 y Auto complementario de 9 de enero de 2009, emitidos por los Vocales de la Sala Civil Primera, ahora demandados; sin embargo, en obrados se evidencia que el citado Tribunal, estuvo constituido a tiempo de emitir dichas Resoluciones por Raúl Pablo Brañez Galindo, Virginia Rocabado Ayaviri y Ángel Montero Montecinos; empero, los accionantes sólo dirigieron la presente acción de amparo constitucional contra Raúl Pablo Brañez Galindo y Virginia Rocabado Ayaviri; y no así, contra todos los miembros de la citada Sala Civil Primera que asumieron la decisión de confirmar los Autos de 6 de diciembre de 2008; de 16 de julio de 2004; de 2 de junio de 2005 y de 23 de junio de 2009, lo que implica que todos los miembros de la Sala Civil Primera son responsables por la emergencia de tal decisión; en consecuencia, la acción tutelar, debió dirigirse también contra Ángel Montero Montecinos, omisión que determina la falta del requisito de la legitimación pasiva de entes colegiados, respecto al Tribunal de segunda instancia, circunstancia que impide ingresar al análisis de fondo de la problemática planteada, debiéndose denegar la tutela solicitada…”(las negrillas y el subrayado fueron agregados).

Empero, y siendo que la jurisprudencia es dinámica y la labor de este Tribunal es velar por la vigencia plena de los derechos fundamentales y las garantías constitucionales, la jurisprudencia constitucional desarrolló subreglas de flexibilización a la legitimación pasiva en las acciones de libertad a la luz del principio de informalismo^[21]. Una de ellas está contenida en la SCP 2027/2013 de 13 de noviembre^[22], que establece la posibilidad de ingresar de manera excepcional al análisis fondo de una acción de libertad, pese a no haber sido dirigida contra la persona o autoridad que ostenta dicha legitimación, en los supuestos en los que los jueces o tribunales de garantías y el Tribunal Constitucional Plurinacional, constate la evidente vulneración de los derechos del accionante; si bien dicho entendimiento fue desarrollado en una acción de libertad, es también aplicable a la acción de amparo constitucional, análisis efectuado dentro de la SCP 0320/2020-S1^[23] (las negrillas fueron añadidas).

III.8.  Análisis del caso concreto

El peticionante de tutela alega la lesión de sus derechos a la seguridad social y al régimen de asignaciones familiares, debido a que el empleador no obstante a sus reiteradas solicitudes, para la entrega y cancelación de los subsidios familiares de pre natalidad, natalidad, y lactancia, hasta la fecha de la interposición de la acción de amparo constitucional no fue cumplido, más aún cuando su hijo menor superó el año de edad, al haber nacido el 25 de junio de 2022, por lo que pide su cancelación.

Establecida la problemática planteada por el solicitante de tutela, previamente es preciso señalar que: la jurisprudencia constitucional glosada en el Fundamento Jurídico III. 1., de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, flexibilizó el principio de inmediatez en la acción de amparo constitucional en resguardo de los derechos fundamentales, cuando el juzgador constitucional evidencie que existe una flagrante lesión de derechos de un grupo vulnerable, como sucede en este caso.

De igual modo la jurisprudencia constitucional invocada en el Fundamento Jurídico III. 2 flexibilizó el principio de subsidiariedad que caracteriza a la acción de amparo, cuando se evidencia un riesgo manifiesto que puedan ser vulnerados los derechos fundamentales de las Niñas, Niños y Adolescentes, velando por la tutela del interés superior de los mismos, conforme dispone el art. 60 de la CPE.

Por su parte la jurisprudencia citada en el Fundamento Jurídico III.3 de este Fallo Constitucional hizo igualmente abstracción del principio de subsidiariedad en resguardo de los derechos previstos por la seguridad social referidos a las asignaciones familiares, así los subsidios pre natal, de natalidad y de lactancia, íntimamente vinculados a la salud y alimentación de la madre y del nuevo ser.

Del mismo modo, es necesario señalar previamente que la Jurisprudencia glosada en el Fundamento Jurídico III. 7 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional:

Desarrolló subreglas de flexibilización a la legitimación pasiva en las acciones de libertad, a la luz del principio de informalismo que establece la posibilidad de ingresar al análisis de fondo de una acción de libertad, pese a no haber sido dirigida contra la persona o autoridad que ostenta dicha legitimación, en los supuestos en los que los jueces o tribunales de garantías y el Tribunal Constitucional Plurinacional, constate la evidente vulneración de los derechos del accionante; si bien dicho entendimiento fue desarrollado en una acción de libertad, es también aplicable a la acción de amparo constitucional (…).

Entendimiento que resulta evidentemente aplicable a la acción de amparo, constitucional, cuando del análisis se llega a la convicción sobre la existencia de derechos fundamentales vulnerados, en busca de una tutela pronta y efectiva y cuando como en el caso de autos, la Autoridad (SEDAE) obligada a la reparación de derechos que no ha sido demandada, tiene un grado de dependencia con aquella que si lo fue; es decir, concierne dar por válida la legitimación de la autoridad demandada, pese a que no fue el que directamente lesionó el derecho, empero por ser la máxima autoridad ejecutiva del Gobierno Autónomo Departamental de Pando, tiene la posibilidad de ordenar se reparar las lesiones alegadas, y efectuada por otro servidor público que tienen una dependencia institucional con el demandado.

Realizadas las precisiones precedentemente indicadas, es posible ingresar al análisis de la problemática planteada.

Ahora bien, de la revisión de los antecedentes que cursa en obrados, sintetizados en Conclusiones del presente Fallo Constitucional, se tiene que el accionante Rafael Vargas Huary, presta sus servicios como Chofer Operador en el Servicio Departamental de Agua y Electrificación Rural (SEDAE) dependiente del Gobierno Autónomo Departamental de Pando a partir de 19 de enero de 2017 a la fecha, en tal circunstancia, mediante nota de 4 de marzo de 2022, comunicó a su empleador que su pareja se encontraba en estado de embarazo y solicitó en los hechos -aunque no con precisión- el subsidio prenatal, del mismo modo, una vez nacido su hijo RKVR el 25 de junio de 2022, solicitó el subsidio de natalidad y de lactancia acompañando los partes de la Caja Nacional de Salud y posteriormente reiteró en muchas oportunidades dicha solicitud.

Sin embargo, no cursa en antecedentes respuesta alguna por parte del empleador (SEDAE) a las solicitudes referidas, no obstante a que algunas solicitudes contienen el sello de recepción, la autoridad demandada en audiencia se abocó a señalar que el SEDAE es una institución descentralizada y responsable de las contrataciones de personal y que la acción de amparo se caracteriza por el principio de subsidiariedad; no niega ni acepta los hechos cuestionados por la parte accionante.

La jurisprudencia Constitucional mencionada en el Fundamento Jurídico III. 5 del presente Fallo Constitucional, refiere al DS 3546 de 1 de mayo de 2018, que modifica el art. 25 del DS 21637 señaló que entre las asignaciones familiares se encuentran:

a) Subsidio Prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a Bs2.000.- (Dos mil 00/100 bolivianos) durante los cinco últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad;

b)    Subsidio de Natalidad, por nacimiento de cada hijo: un pago único a la madre, equivalente a Bs2.000.- (Dos mil 00/100 bolivianos);

c)    Subsidio de Lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a Bs2.000.- (Dos mil 00/100 bolivianos) por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida.

En consecuencia corresponde al empleador, en este caso al Servicio Departamental de Agua y Electrificación Rural (SEDAE) dependiente del Gobierno Autónomo Departamental de Pando -ahora demandado-, la otorgación oportuna del subsidio prenatal, subsidio de natalidad y el subsidio de lactancia, este último, durante los primeros doce meses de vida del menor, es decir por un año a partir de su nacimiento.

En ese entendido, el empleador debió otorgar a la madre los subsidios reclamados, tomando en cuenta las normas referidas en relación con el art. 60 de la CPE, que garantiza y prioriza el interés superior de la niña, niño y adolescente, establece la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia,            la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados.

Consiguientemente, tomando en cuenta que por mandato del art. 48. IV de la CPE, las asignaciones familiares como parte de la seguridad social a corto plazo son imprescriptibles, concierne al empleador regularizar y otorgar las asignaciones familiares reclamadas por el trabajador como un derecho que tiene al haber nacido su hijo.

Asimismo, el empleador se encuentra en la obligación de otorgar las asignaciones familiares en los plazos previstos por las normas, en los casos en los que no se hubiera cumplido con tales plazos, y cuando el menor en cuyo favor se otorgan las asignaciones familiares ya cumplió más de un año de edad, corresponde el pago en dinero o efectivo, conforme señala la jurisprudencia constitucional referida en el Fundamento Jurídico III.6., cuando refiere en partes salientes que:

(…) es posible la entrega de subsidios devengados pre natal y lactancia en dinero cuando la solicitud se efectúa luego o después de que el hijo nacido vivo cumplió un año de edad, esto en virtud al principio de oportunidad (…).

La falta de entrega oportuna de las prestaciones subsidiarias, como ocurre en  el  caso de autos, vulnera principalmente los derechos del

CORRESPONDE A LA SCP 0396/2024-S1 (viene de la pág. 22).

menor y de la madre, por lo que resulta atendible el pago en dinero como pide el impetrante de tutela, debido a que en especie ya no responde a las necesidades alimentarias del niño.

Consecuentemente, si bien la parte demandada, no es la directamente obligada para el pago de las asignaciones familiares devengadas; sin embargo, como cabeza de sector es posible que imparta las instrucciones correspondientes para subsanar la omisión cometida por el SEDAE, al no haber hecho entrega oportuna de los subsidios demandados, de esa forma se lesionó los derechos invocados por el demandante de tutela, tomando en cuenta que los subsidios familiares de prenatal, natalidad y lactancia, tienen un fin que es el resguardo de la salud y vida tanto de la madre como del menor en gestación hasta el año de vida, por lo que pasado el tiempo previsto para su otorgación, da lugar al pago monetario, por lo cual corresponde conceder la tutela solicitada.

En consecuencia, la Sala Constitucional al conceder la tutela impetrada, obró de forma correcta.