SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0475/2024-S3
Fecha: 11-Jul-2024
SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0475/2024-S3
Sucre, 11 de julio de 2024
SALA TERCERA
Magistrado Relator: Dr. Petronilo Flores Condori
Acción de amparo constitucional
Expediente: 50850-2022-102-AAC
Departamento: Beni
En revisión la Resolución 084/2022 de 10 de agosto, cursante de fs. 60 a 63, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Patricia Rojas Blanco contra José Alejandro Unzueta Shiriqui, Gobernador y Nathaly Dávila Antezana, Secretaria Departamental de Obras Públicas ambos del Gobierno Autónomo Departamental de Beni.
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
I.1. Contenido de la demanda
La accionante por memoriales presentados el 15 y el 20 de julio de 2022, cursantes de fs. 27 a 31 vta.; y, 35 y vta., manifestó lo siguiente:
I.1.1. Hechos que motivan la acción
Como trabajadora, en el cargo de Asistente IV-Archivo de la Dirección de Administración y Finanzas de la Secretaría Departamental de Obras Públicas del Gobierno Autónomo Departamental de Beni; el 6 de septiembre 2020 presentó Notas ante las diferentes Secretarias de Obras Públicas de dicho Gobierno Autónomo Departamental, poniendo en conocimiento que su hija nació en la indicada fecha; sin embargo, no se le efectivizó sus beneficios de las asignaciones familiares, adeudándole el subsidio de natalidad o nacido vivo y seis meses de subsidio de lactancia que corresponde a abril, mayo, junio, julio, agosto y septiembre de 2021, ocasionando perjuicio en su hija que cumplió un año el 6 de septiembre del citado año.
Asimismo, en reiteradas ocasiones presentó notas ante la Secretaria de Obras Públicas del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, reclamando la cancelación de las asignaciones familiares, la cual fue respondida en el sentido que no existía dinero y que le pagarían “pronto”; empero, “hasta la fecha” -se entiende de interposición de esta acción tutelar- no fueron efectivizados, habida cuenta que erogó gastos en la alimentación de su hija menor de edad; por ello, corresponde que la entrega de las mencionadas asignaciones familiares sean en dinero. Además, que se encuentra con una situación económica crítica, ya que cuenta con otra hija de seis años de edad con discapacidad a su cargo, en consecuencia, requiere la cancelación de las asignaciones familiares a la brevedad lo que asciende a un total de Bs14 000.- (catorce mil bolivianos) por subsidios devengados que no fueron pagados en especie oportunamente, poniendo en riesgo la nutrición y formación física de su hija menor de edad.
I.1.2. Derechos, garantías y principios supuestamente vulnerados
La accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la vida, a la salud y a la seguridad social; citando al efecto los arts. 18; 45.I, II, III y V; 48, I, II, III y V; 128, 129 y 410 de la Constitución Política del Estado (CPE).
I.1.3. Petitorio
Solicita se conceda la tutela, y en consecuencia, se ordene al Gobernador y a la Secretaria ahora accionados, la cancelación de las asignaciones familiares retroactivas del subsidio de natalidad o nacido vivo con el pago único equivalente a Bs2 000.- (dos mil bolivianos); y, seis meses de subsidio de lactancia que asciende a Bs12 000.- (doce mil bolivianos), sumando un total de Bs14 000.- por subsidios devengados, y sea más costas procesales, daños y perjuicios en favor de su hija menor de edad y su persona.
I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional
Celebrada la audiencia virtual el 10 de agosto de 2022, cursante de fs. 60 a 63, se produjeron los siguientes actuados:
I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción
La accionante a través de su abogado en audiencia ratificó de manera íntegra el contenido del memorial de acción de amparo constitucional.
I.2.2. Informe de la autoridad accionada
José Alejandro Unzueta Shiriqui, Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, a través de sus representantes legales, mediante informe presentado el 25 de julio de 2022, cursante de fs. 48 a 49 vta.; así como en audiencia, manifestó que: a) La accionante a través de esta acción tutelar pretende la cancelación en dinero del subsidio de natalidad o nacido vivo, y los seis meses de subsidio de lactancia, sumando un total de Bs14 000.-, sin embargo, incurrió en una de las causales de improcedencia al no presentar lo requerido ante las autoridades judiciales o administrativas para su pronunciamiento; b) El Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida -aprobado por Resolución Administrativa (RA) ASUSS 013-2019 de 1 de enero y modificado por la RA 076-2019 de 29 de marzo-, establece el cumplimiento de los subsidios de lactancia en especie prohibiendo otorgar el mismo en dinero, efectuando inviable la petición de esta acción de defensa; y, c) Indico que “…en caso de que Su autoridad conceda la tutela a la hoy accionante solicitamos que se dé un plazo prudencial de 20 días ya que como es conocimiento se tienen que hacer las modificaciones presupuestarias correspondientes…” (sic). Por todo lo expuesto, solicita se deniegue la tutela peticionada.
I.2.3. Resolución
La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, mediante Resolución 084/2022 de 10 de agosto, cursante de fs. 60 a 63, concedió la tutela solicitada, disponiendo que el Gobernador hoy accionado cancele las siete asignaciones familiares adeudadas de manera retroactiva y en dinero, en favor de la accionante, sin la imposición de costas por ser excusable; todo ello, bajo los siguientes fundamentos: 1) En razón a la necesidad de protección inmediata que requieren los derechos vinculados a la seguridad social como en el presente caso, corresponde la abstracción al principio de subsidiariedad que rige la acción de amparo constitucional; 2) La accionante en el cargo de Asistente IV – Archivo de la Dirección de Administración y Finanzas de la Secretaria Departamental de Obras Públicas del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, como personal eventual, tuvo una hija nacida el 6 de septiembre de 2020; 3) Conforme a la Calificación de Beneficios para el Régimen de Asignaciones Familiares de 8 de marzo de 2021, emitida por el Administrador Médico de la Caja de Salud Corporación Regional de Desarrollo (CORDES), estableció el inicio del pago de las respectivas asignaciones familiares a partir del 5 de abril de ese año, correspondiéndole seis asignaciones familiares hasta el 6 de septiembre de 2022; 4) En el Informe presentado el 25 de julio de ese año, por el Gobernador ahora accionado, no se desvirtuó la afirmación de esta acción tutelar, respecto a la falta de cumplimiento de las respectivas asignaciones familiares, limitándose a señalar que de concederse la tutela solicitada se les otorgue un plazo de veinte días para su cancelación, ya que realizaran los trámites para la modificación presupuestaria; 5) Las asignaciones familiares son de cumplimiento obligatorio por el empleador; por lo que su cumplimiento permite la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y del recién nacido, vinculado con el derecho a la vida y a la salud del ser en gestación y del recién nacido hasta que cumpla un año de edad; y, 6) La falta de cumplimiento oportuno de las prestaciones de las asignaciones familiares vulnera los derechos constitucionales alegados, siendo viable su cumplimiento en dinero; por lo que, en especie seria inoportuno y no cumpliría su finalidad, tomando en cuenta que la hija de la accionante ya cuenta con un año y once meses de edad, correspondiendo disponer las compensaciones retroactivas de las asignaciones familiares en dinero.
II. CONCLUSIONES
De la revisión de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:
II.1. Cursa Certificado de Nacimiento 1463471 perteneciente a la menor de edad AA, nacida el 6 de septiembre de 2020; registrando como sus padres Primitivo Yauli Cayami y Patricia Rojas Blanco -hoy accionante- (fs. 4).
II.2. A través de Memorando SDOP/121/2021 de 4 de enero, suscrito por Stephania Saravia Salinas, Secretaria Departamental de Obras Publicas a.i. del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, se evidencia que la accionante fue designada como Asistente IV–Archivo de la Dirección de Administración y Finanzas de la mencionada Secretaría, con vigencia hasta el 31 de diciembre de 2021 (fs. 10).
II.3. Consta Calificación de Beneficios para el Régimen de Asignaciones Familiares de 8 de marzo de 2021, expedido por el Encargado de Afiliación y Vigencia de Derecho, y el Administrador Jefe Médico ambos de la Caja de Salud CORDES; por el cual, se evidencia que la accionante, en calidad de asegurada dependiente del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, es beneficiaria de su hija menor de edad nacida el 6 de septiembre de 2020, con fecha de inicio de pago de asignaciones familiares el 5 de abril de 2021; que corresponde a seis beneficios en especie hasta el 6 de septiembre de ese año. Además, consigna una nota refiriendo que “Debe cancelarse el SUBSIDIO DE NATALIDAD, Correspondiente a Bs. 2000(Dos mil 00/100) EFECTIVO por única vez” (sic [fs. 7]).
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
La accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la vida, a la salud y a la seguridad social; puesto que, el Gobernador hoy accionado incumplió con el deber de prestación de las asignaciones familiares consistentes en -el subsidio natalidad y subsidio de lactancia- como elementos del Régimen de la Seguridad Social, que devienen a consecuencia de su estado de gestación y el nacimiento de su hija menor de edad.
En consecuencia, corresponde determinar en revisión, si los hechos demandados son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.
III.1. De la garantía reforzada de la inamovilidad laboral de mujeres embarazadas y progenitores no reconoce condicionamiento
El art. 48.VI de la CPE vigente[1], consagra la garantía de la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo y progenitores, hasta un año de edad de los hijos, disponiendo de forma expresa lo siguiente: “Las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas o hijos. Se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad” (las negrillas son nuestras).
Respecto al caso, el Decreto Supremo (DS) 0012 de 19 de febrero de 2009, reglamentó las condiciones de esta garantía constitucional en favor de madres o progenitores que trabajen en el sector público o privado, precisando que los beneficiarios de esta garantía, no pueden ser despedidos, ni afectados en su nivel salarial ni su ubicación en su puesto de trabajo[2].
Sin embargo, esa garantía tiene como antecedente la labor interpretativa y protectora de los derechos del extinto Tribunal Constitucional a través de sus diferentes fallos, cuyos razonamientos son vinculantes en tanto no contradigan los postulados de la Constitución Política del Estado vigente[3] y fueron recogidos y sistematizados por la jurisprudencia del actual Tribunal Constitucional Plurinacional, consolidando el régimen reforzado de protección por la garantía de inamovilidad laboral en favor de mujeres embarazadas y progenitores hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o hijo. En esa comprensión, en un caso de despido injustificado de una dependiente laboral que se encontraba en estado de gestación, el extinto Tribunal Constitucional señaló que el derecho que se debe proteger no es solo es el derecho al trabajo, sino otros derechos primarios de la accionante y el ser en gestación, quienes necesitan protección urgente e inmediata; el retiro intempestivo de la mujer gestante, también importa la supresión del derecho a la seguridad social, que a su vez resguarda y garantiza el derecho a la salud; por consiguiente, colocan en riesgo el primer derecho, la vida[4].
Efectuando una interpretación sistemática y teleológica del art. 1 de la Ley 975 de 2 de marzo de 1988, que a la letra prescribe: “Toda mujer en periodo de gestación hasta un año de nacimiento del hijo, gozará de inamovilidad en su puesto de trabajo en Instituciones públicas o privadas” (las negrillas nos corresponden), el extinto Tribunal Constitucional estableció que la protección a la mujer embarazada abarca a las empleadas del sector privado sujetas a la Ley General del Trabajo como a las servidoras públicas, sin exclusión, alcanza a las mujeres trabajadoras o empleadas con contratos indefinidos, contratos a plazo fijo, como a trabajadoras o funcionarias eventuales, porque la finalidad de la norma es la protección de la maternidad por parte del Estado y no se admite distinción alguna entre trabajadoras del sector público o privado, ni respecto a la naturaleza de los contratos a los que están sujetas[5]; es decir, una protección que no reconoce condicionamiento.
Complementando el alcance de esta garantía la jurisprudencia constitucional ha señalado que la finalidad de la inamovilidad laboral, es otorgar a la mujer embarazada o madre de familia con un hijo menor a un año de edad, estabilidad no sólo económica sino también la consiguiente atención médica y emocional; un despido injustificado de la mujer trabajadora de su fuente laboral, indudablemente genera incertidumbre y preocupación, lo que afectaría a la mujer embarazada y también a la adecuada formación del ser en gestación, la mujer embarazada no puede ser afectada en su nivel salarial ni tampoco su condición en su puesto de trabajo, por lo que no puede reducírsele su sueldo ni tampoco postergarse el pago de sueldos adeudados[6].
De manera análoga, el actual Tribunal Constitucional Plurinacional, aplicando una interpretación sistemática y teleológica; además, de la aplicación del principio pro homine por el que debe entenderse la norma, en el sentido más amplio y no así en el sentido restringido[7], también estableció que la garantía de la inamovilidad laboral de una mujer en estado de embarazo o un progenitor cuya esposa o conviviente está en el mismo estado, corresponde a todas las personas sin discriminación alguna -incluyendo funcionarios públicos de libre nombramiento-; puesto que, lo que se precautela en todos esos casos, no es el trabajo simple y llano del trabajador, sino los derechos del nasciturus -interpretación finalista- que se encuentra en el vientre materno o del hijo-hija recién nacido, entre los que se encuentra el derecho primordial a la vida, como también el derecho a la salud; ya que, el trabajo, al ser el medio por el cual se procura de los medios de subsistencia para uno mismo y su familia, entendiendo a esa última, no solo a las personas ya nacidas, sino también a las que están por nacer; por lo que, si bien se encuentran aún en el vientre materno, ya llegan a ser miembros integrantes de la familia, la cual de igual manera, debe ser protegida por parte del Estado; siendo por lo tanto una obligación insoslayable la de proteger a la familia, no pudiendo por ella dejarle en desamparo[8]; razonamientos que pueden ser aplicables a los servidores públicos provisorios en cuanto a la protección de la garantía de la inamovilidad laboral de las mujeres embarazadas y progenitores hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o hijo y los derechos involucrados, aplicando una interpretación sistemática y teleológica, además de la aplicación del principio pro homine.
El art. 45.V de la CPE, establece que un derecho vinculado a la garantía de la inamovilidad laboral, es el derecho fundamental de las mujeres a la maternidad segura: “Las mujeres tienen derecho a la maternidad segura, con una visión y práctica intercultural; gozarán de especial asistencia y protección del Estado durante el embarazo, parto y en los periodos prenatal y posnatal” (las negrillas son nuestras).
III.1.1. En caso de mujeres embarazadas o padres progenitores se activa la excepción de la subsidiariedad
Siguiendo la línea de razonamiento, es preciso enfatizar también que, sin bien la acción de amparo constitucional se encuentra regida por el principio de subsidiariedad, que exige el agotamiento previo de los medios o recursos intraprocesales judiciales o administrativos; sin embargo, tratándose de la salvaguarda de los derechos primarios de la mujer trabajadora embarazada y del ser en gestación, cuya protección es urgente e inmediata, ante el retiro intempestivo de su fuente laboral que provoca la supresión del derecho a la seguridad social que a su vez resguarda y garantiza el derecho a la salud, poniendo en riesgo el derecho a la vida que no puede estar condicionado al agotamiento previo de otras vías o instancias legales, es decir, no se sujeta al principio de subsidiariedad, con el fin de tutelar en forma prioritaria e inmediata los derechos a la vida y a la salud como parte de la maternidad[9].
III.1.2. La comunicación del estado de embarazo no es condición para la protección de la inamovilidad laboral
La jurisprudencia constitucional también estableció que la comunicación oportuna del estado de embarazo no es condición para la protección que brinda esta garantía reconocida por la Constitución Política del Estado, en otros términos, no es necesario dar aviso al empleador sobre el estado de embarazo de la mujer trabajadora para acceder a la protección que brinda dicha Norma en su condición de gestante y con niño menor a un año de edad[10].
III.1.3. De las asignaciones familiares como elemento del derecho a la seguridad social y el deber de prestación de cumplimiento inexcusable por el empleador
El derecho a acceder a la seguridad social, entre los principios que la rigen se encuentran el de universalidad, integralidad, oportunidad, eficacia y el ámbito de su protección cubre la atención por enfermedad, maternidad y paternidad, asignaciones familiares y otras previsiones sociales, establecido por el art. 45 de la CPE[11], en ese marco, en correspondencia con dicha norma constitucional, en términos del Código de Seguridad Social, el objeto de la seguridad social es proteger la salud del capital humano del país, la continuidad de sus medios de subsistencia, la aplicación de medidas adecuadas para la rehabilitación de las personas inutilizadas y la concesión de los medios necesarios para el mejoramiento de las condiciones de vida del grupo familiar[12].
En ese marco, la jurisprudencia constitucional se pronunció en sentido de que la seguridad social encuentra su fundamento en el derecho a la vida y a la salud[13], y aludiendo el principio de universalidad señaló que: “…se constituye en un régimen de protección general, que tiene la finalidad de cubrir los diversos riesgos de salud física, psíquica, social y económica del capital humano, a todos los habitantes de un Estado sean nacionales o extranjeros, desde que nacen hasta que mueren; es decir, la seguridad social en la concreción de su principio de universalidad fue establecida por el estado Boliviano debiendo abarcar al 100% de la población del país, sin exclusión de ninguna naturaleza, protegiendo todos los riesgos y contingencias orientadas al bienestar de la persona”[14] (las negrillas nos pertenecen).
En correspondencia con la Norma Suprema, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), en el Caso Muelle Flores vs. Perú, efectuando una interpretación de los instrumentos internacionales sobre el derecho a la seguridad social y las obligaciones que conciernen al Estado, formuló el siguiente entendimiento: “…se puede derivar elementos constitutivos del derecho a la seguridad social, como por ejemplo, que es un derecho que busca proteger al individuo de contingencias futuras, que de producirse ocasionarían consecuencias perjudiciales para la persona, por lo que deben adoptarse medidas para protegerla. En particular y en el caso que nos ocupa, el derecho a la seguridad social buscar proteger al individuo de situaciones que se presentarán cuando éste llegue a una edad determinada en la cual se vea imposibilitado física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia necesarios para vivir un nivel de vida adecuado, lo que a su vez podría privarlo de su capacidad de ejercer plenamente el resto de sus derechos. Esto último también da cuenta de uno de los elementos constitutivos del derecho, ya que la seguridad social deberá ser ejercida de modo tal que garantice condiciones que aseguren la vida, la salud y un nivel económico decoroso” (las negrillas nos corresponden).
Por mandato establecido en el art. 45.III de la CPE, las asignaciones familiares constituyen elementos constitutivos de la seguridad social. En esa comprensión, por disposición del DS 3546 de 1 de mayo de 2018, que modifica las prestaciones que conciernen al Régimen de Asignaciones Familiares, en su artículo único manifiesta que:“Se modifica el Artículo 25 del Decreto Supremo Nº 21637, de 25 de junio de 1987, modificado por el Parágrafo I del Artículo 3 del Decreto Supremo Nº 2892, de 1 de septiembre de 2016, con el siguiente texto: ‘ARTÍCULO 25.- Se reconocen las siguientes prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado y de las cooperativas mineras:
a) Subsidio Prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a Bs2.000.- (DOS mil 00/100 BOLIVIANOS) durante los cinco (5) últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad;
b)Subsidio de Natalidad, por nacimiento de cada hijo: un pago único a la madre, equivalente a Bs2.000.- (DOS mil 00/100 BOLIVIANOS);
c) Subsidio de Lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a Bs2.000.- (DOS mil 00/100 BOLIVIANOS) por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida; d) Subsidio de Sepelio, por fallecimiento de cada hijo calificado como beneficiario menor de 19 años: un pago único a la madre, equivalente a Bs2.000.- (DOS mil 00/100 BOLIVIANOS)’” (las negrillas y el subrayado son nuestros).
En ese marco constitucional, convencional y legal, la jurisprudencia constitucional concluyó, por una parte, configurando el derecho a contar con las prestaciones de corto plazo previstas por el Código de Seguridad Social y sus Reglamentos, más aún en el caso de una mujer trabajadora en estado de embarazo o como progenitor que cuenta con protección especial por la Constitución Política del Estado y las leyes en vigencia, en cuanto al Régimen de Asignaciones Familiares referidas a la contingencia de la maternidad, que corresponde a todo trabajador o dependiente laboral del sector público o privado, sin exclusión alguna[15].
Por otra parte, a la configuración del deber que le corresponde al empleador -sea del sector público o privado- de cumplir con las prestaciones de las asignaciones familiares consistentes en los subsidios prenatal, de natalidad y de lactancia, vinculadas a la maternidad hasta que el niño cumpla un año de edad, con la finalidad de brindar protección y socorro a la madre y recién nacido en cualquier circunstancia, priorizando la atención de los servicios públicos y privados, resguardar el derecho a su salud y a la vida de los mismos, priorizando el interés superior niño, materializando así el derecho a la seguridad social de ambos. El incumplimiento del deber impuesto a la parte patronal, traducido en la falta de provisión oportuna de asignaciones familiares, implicaría vulnerar el contenido esencial del derecho a la seguridad social, la afectación de ambos derechos; en esa comprensión, las prestaciones de las asignaciones familiares son de cumplimiento obligatorio por los empleadores[16].
Como se podrá advertir, las prestaciones concernientes a los subsidios -pre natal, natalidad y lactancia- comprendidas en el Régimen de Asignaciones Familiares, se encuentran establecidas para diferentes etapas, finalidades, prestaciones y modalidades que cubran la contingencia de la maternidad; en ese entendido, en particular el subsidio de lactancia está destinado a la protección del recién nacido hasta su año de vida, con la finalidad de darle las condiciones necesarias para su nutrición, a cumplirse mediante la provisión mensual de productos lácteos[17] u otros productos, aspectos que encuentran sustento en la observancia de los principios constitucionales de oportunidad y eficacia que rigen el ámbito de la seguridad social en el cumplimiento de las prestaciones de las asignaciones familiares, por lo que vencido ese periodo dejara de cumplir esa finalidad y estará destinado a compensar parte de los gastos de manutención del hijo mayor a un año de edad[18].
Por consiguiente, ante la falta de cumplimiento oportuno del subsidio de lactancia por el empleador, en el periodo de tiempo que le concierne, corresponderá el cumplimiento en dinero, para compensar al trabajador o madre beneficiaria, parte de los gastos de manutención del hijo mayor a un año; puesto que, es lógico inferir, que los gastos erogados para la provisión de productos lácteos u otros, para la nutrición del hijo hasta un año de edad fueron realizados por el padre trabajador o madre beneficiaria.
Conclusión a la que también se arribó en la SCP 0894/2018-S3 de 31 de octubre, al expresar que es viable ordenar el pago en forma monetaria de las asignaciones familiares -subsidios pre natal y lactancia- incumplidas por el empleador; ya que, en especie resultaría inoportuno o desactualizado y no cumpliría su finalidad, por cuanto la entrega de productos lácteos con valor nutritivo se encuentran acordes tanto para el desarrollo de la madre como del niño hasta el primer año de edad[19], línea confirmada por las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 1027/2019-S1 de 21 de octubre, 0763/2021-S3 de 15 de octubre, en las que no se realizó dimensionamiento alguno de los efectos del fallo constitucional[20].
Ahora bien, el Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares aprobado por la Autoridad de Supervisión de la Seguridad Social de Corto Plazo (ASUSS) a través de la Resolución Administrativa (RA) ASUSS 0101/2021 de 31 de diciembre, establece la prohibición de recibir en dinero el subsidio de lactancia; sin embargo, también permite excepcionalmente, pagar en dinero el subsidio prenatal al empleador, cuando las beneficiarias no recibieron oportunamente y habiendo transcurrido más de un año desde el nacimiento del hijo o hija[21]. En ese entendido, observando la falta de oportunidad del cumplimiento de las asignaciones familiares, como la jurisprudencia constitucional con fuerza vinculante en la materia para casos análogos conforme lo dispuesto por los arts. 203 de la CPE y 15.II del CPCo, y el sentido de las disposiciones del indicado Reglamento, establecen la viabilidad del pago en dinero de las asignaciones familiares -subsidios pre natal y lactancia- que no fueron cumplidas oportunamente por el empleador.
III.2. Análisis del caso concreto
La accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la vida, a la salud y a la seguridad social; puesto que, el Gobernador hoy accionado incumplió con el deber de prestación de las asignaciones familiares consistentes en -el subsidio natalidad y subsidio de lactancia- como elementos del Régimen de la Seguridad Social, que devienen a consecuencia de su estado de gestación y el nacimiento de su hija menor de edad.
Ahora bien, de la revisión de antecedentes se tiene Memorando SDOP/121/2021, por la cual la accionante fue designada como Asistente IV–Archivo de la Dirección de Administración y Finanzas de la Secretaría Departamental de Obras Públicas del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, con vigencia hasta el 31 de diciembre de 2021 (Conclusión II.2.); asimismo, cursa Certificado de Nacimiento 1463471 perteneciente a la menor de edad AA, nacida el 6 de septiembre de 2020; registrando como sus padres Primitivo Yauli Cayami y la accionante (Conclusión II.1.); además, consta Calificación de Beneficios para el Régimen de Asignaciones Familiares de 8 de marzo de 2021, expedido por el Encargado de Afiliación y Vigencia de Derecho y el Administrador Jefe Médico ambos de la Caja de Salud CORDES; por el cual, se evidencia que la accionante, en calidad de asegurada dependiente del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, tiene como beneficiaria de su hija menor de edad nacida el 6 de septiembre de 2020, con fecha de inicio de pago de asignaciones familiares el 5 de abril de 2021; que corresponde a seis beneficios en especie hasta el 6 de septiembre de ese año. Además, consigna una nota refiriendo que “Debe cancelarse el SUBSIDIO DE NATALIDAD, Correspondiente a Bs. 2000(Dos mil 00/100) EFECTIVO por única vez” (sic [Conclusión II.3.]).
En ese contexto, del análisis del problema jurídico planteado por la accionante en esta acción de defensa, cuya pretensión es el cumplimiento en dinero de las asignaciones familiares comprendidas en el subsidio de natalidad y seis meses de subsidio de lactancia que corresponde a abril, mayo, junio, julio, agosto y septiembre de 2021, emergentes del nacimiento de su hija, quien a la fecha tiene más de un año de edad; empero, antes de ingresar al análisis de fondo, corresponde pronunciarse sobre un aspecto de orden procesal o formal presentado por el Gobernador ahora accionado, al cuestionar escuetamente que la accionante incumplió con el principio de subsidiariedad que rige la acción de amparo constitucional.
Respecto a la presunta subsidiariedad incurrida por la accionante, planteada por el Gobernador hoy accionado en su Informe presentado el 25 de julio de 2022; no obstante, la jurisprudencia constitucional es uniforme al señalar que, tratándose de mujeres en estado de gestación y progenitores hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad, cuya protección merece atención inmediata, lo contrario puede significar poner en riesgo la vida y la salud, y la del hijo por nacer -colocándola en grupos de personas vulnerables de atención prioritaria-, por esa razón, en estos casos se aplica la excepción del principio de subsidiariedad como se tiene citado en el Fundamento Jurídico III.1. de este fallo constitucional; por lo que, no le es exigible a la accionante agotar los medios o recursos en sede administrativa con el objeto de buscar la restitución de sus derechos, pudiendo acudir directamente ante la jurisdicción constitucional para la salvaguardar sus derechos y las de su hija menor de edad.
Con relación al problema de fondo planteado, por la accionante se centra en el incumplimiento del deber de prestación de las asignaciones familiares como elementos del Régimen de Seguridad Social, que la corresponde al Gobierno Autónomo Departamental de Beni en favor de la accionante. En ese entendido, es necesario tener presente que las asignaciones familiares sobre subsidios pre natales, subsidio de natalidad y subsidios de lactancia, son elementos constitutivos del Régimen de la Seguridad Social, emergente del estado de gestación de la trabajadora o beneficiaria esposa o conviviente del trabajador y nacimiento del hijo menor a un año de edad, que los empleadores deben cumplir durante los cinco últimos meses de gestación, por el nacimiento de cada hijo o hija y por el lapso de un año de edad del hijo menor, con la finalidad de brindar protección y resguardo de sus derechos a la vida y a la salud de la madre y del recién nacido, priorizando la atención en servicios públicos y privados; por consiguiente, estos deberes son de cumplimiento obligatorio para la parte empleadora, conforme se tiene citado en el Fundamento Jurídico III.1. de esta Sentencia Constitucional Plurinacional.
En ese marco, considerando que la pretensión formulada por la accionante es el cumplimiento en dinero del subsidio de natalidad y los seis meses de subsidio de lactancia, que corresponde a abril, mayo, junio, julio, agosto y septiembre de 2021, cuya hija a la fecha de interposición de esta acción tutelar supero el año de edad; si bien el Gobernador hoy accionado presentó su Informe el 25 de julio de 2022; empero, cuestionando aspectos procesales como: i) La falta de agotamiento de los medios o recursos para procurar la protección de sus derechos mediante la presente acción tutelar; y, ii) La prohibición reglamentaria de cumplir con las asignaciones familiares sobre subsidio de lactancia en dinero, porque deben ser cumplidas en especie; no obstante, sin desmentir o refutar la denuncia del incumplimiento de las asignaciones familiares.
Además, en la audiencia de esta acción de defensa, la representante legal del Gobernador hoy accionado, señaló que: “…en caso de que Su autoridad conceda la tutela a la hoy accionante solicitamos que se dé un plazo prudencial de 20 días ya que como es conocimiento se tienen que hacer las modificaciones presupuestarias correspondientes…” (sic [fs. 59]), resaltando, que omitió el cumplimiento de las asignaciones familiares denunciadas por la accionante, superando a la fecha su hija un año de edad.
En la comprensión mencionada, la falta de prestación de las asignaciones familiares por el Gobernador ahora accionado, sobre el incumplimiento del subsidio de natalidad y de lactancia, en favor de la accionante por el nacimiento de su hija menor de edad, afecta directamente el derecho a la seguridad social; puesto que, dichos subsidios forman parte de los elementos constitutivos del mismo, traducidos en la desprotección del citado derecho, exponiendo en una situación de riesgo y sin resguardo para la salud y la vida de la accionante en su calidad de madre y su hija recién nacida.
Por consiguiente, ante el incumplimiento del deber de la parte patronal, en la satisfacción de las necesidades vinculadas a los subsidio de natalidad y de lactancia, es previsible que la accionante hubiese cumplido con las mismas, en los límites de sus posibilidades; por lo que, pretender el cumplimiento de los citados subsidios en especie como dispone el Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida, resulta extemporáneo y fuera de la finalidad para la que se estableció; en ese entendido, resulta razonable que el cumplimiento de los mencionados subsidios sea en dinero y en un plazo razonable como compensación en favor de la accionante por el Gobernador hoy accionado.
No obstante, es necesario precisar que el Gobierno Autónomo Departamental de Beni, tiene como su representante a José Alejandro Unzueta Shiriqui, Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) -ahora accionado-; sin embargo, Nathaly Dávila Antezana, Secretaria Departamental de Obras Públicas -hoy coaccionada-, carece de legitimación pasiva en esta acción tutelar; por lo que, no amerita la otorgación de la tutela solicitada, respecto a la nombrada.
Finalmente, respecto a la pretensión de condenación de costas procesales, daños y perjuicios, estas no pueden ser consideradas en razón a la tutela concedida y a la regulación potestativa establecida por el art. 39 del CPCo.
En consecuencia, la Sala Constitucional, al conceder la tutela solicitada, obro de manera parcialmente incorrecta.
POR TANTO
El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Tercera; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve REVOCAR en parte la Resolución 084/2022 de 10 de agosto, cursante de fs. 60 a 63, pronunciada por la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Beni; y, en consecuencia:
1° CONCEDER en parte la tutela solicitada respecto al Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, en los términos dispuestos por la Sala Constitucional Primera, conforme a los fundamentos jurídicos expuestos en la presente Sentencia Constitucional Plurinacional.
2° DENEGAR la tutela solicitada con relación a la Secretaria Departamental de Obras Públicas del Gobierno Autónomo Departamental de Beni; y, sobre la imposición de costas procesales, daños y perjuicios, conforme a los fundamentos jurídicos expuestos en este fallo constitucional.
Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.
Fdo. Dr. Petronilo Flores Condori
MAGISTRADO
Fdo. MSc. Isidora Jiménez Castro
MAGISTRADA
1 La Constitución Política del Estado fue aprobada por la Asamblea Constituyente el 2007, compatibilizado en el Congreso Nacional el 2008, aprobada en Referéndum Nacional el 25 de enero de 2009 y promulgada el 7 de febrero del citado año.
2 El DS 0012, que Reglamenta las Condiciones de Inamovilidad Laboral de la Madre y Padre Progenitores que Trabajen en el Sector Público o Privado, establecida por el art. 2, el alcance de esa garantía constitucional en los siguientes términos: “La madre y/o padre progenitores, sea cual fuere su estado civil, gozarán de inamovilidad laboral desde la gestación hasta que su hijo o hija cumpla un (1) año de edad, no pudiendo ser despedidos, afectarse su nivel salarial ni su ubicación en su puesto de trabajo” (las negrillas nos pertenecen).
3 Con relación a la vinculatoriedad de la jurisprudencia del extinto Tribunal Constitucional, la SCP 2140/2012 de 8 de noviembre, estableció que: “…razonamiento que si bien fue efectuado por el extinto Tribunal Constitucional; sin embargo, este resulta plenamente aplicable y coherente por cuanto no contradice a los nuevos postulados de la actual Constitución Política del Estado…” (las negrillas son nuestras).
[4] Respecto al ámbito de protección de la inamovilidad laboral de la mujer embarazada la SC 505/00-R de 24 de mayo de 2000, señaló que: “… por cuanto el derecho que se debe proteger no es solamente al trabajo, sino otros derechos primarios de la recurrente y el ser en gestación, los cuales necesitan protección urgente e inmediata, ya que el retiro intempestivo de la recurrente importa también la supresión del derecho a la seguridad social que a su vez, resguarda y garantiza el derecho a la salud, derechos que con la medida adoptada ponen en riesgo el primer derecho, la vida, que no puede estar pendiente de otros recursos o vías administrativas que establece la Ley”. Citado por las SSCC 0434/2010-R de 28 de junio, 0581/2010-R de 12 de julio, entre otras (las negrillas nos corresponden).
[5] Aplicando una interpretación sistemática y teleológica respecto a la protección de la mujer embarazada el extinto Tribunal Constitucional, en la SC 0715/2005-R de 28 de junio, citando a su vez a las SSCC 310/2000-R, 447/2000-R, 807/2001-R, 483/2002-R, 0785/2003-R, 1331/2003-R, 0572/2005-R, entre otras, estableció que: “…abarca tanto a las empleadas del sector privado sujetas a la Ley General del Trabajo como a las funcionarias o servidoras públicas, sin exclusión; asimismo alcanza a las mujeres trabajadoras o empleadas que tengan contratos indefinidos, contratos a plazo definido como a las trabajadoras o funcionarias eventuales, porque el sentido de la norma es la protección de la maternidad por parte del Estado, conforme a lo previsto por el art. 193 de la Constitución Política del Estado, es decir, que no se admite distinción alguna entre trabajadoras del sector público o privado, ni respecto a la naturaleza de los contratos a los que están sujetas…”, citado por la SCP 0227/2013-L de 10 de abril, en el Fundamento Jurídico titulado “La protección constitucional a la mujer trabajadora en estado de embarazo, no reconoce condicionamiento, menos la exigencia de dar aviso previo al empleador sobre dicho estado” (las negrillas son nuestras)y la SCP 0338/2013-L de 20 de mayo.
[6] Respecto a la inamovilidad laboral la SCP 0424/2012 de 22 de junio, expresa textualmente: “La finalidad de la inamovilidad laboral, es la de otorgar a la mujer y ahora familia con un menor de edad, estabilidad no sólo económica sino también la consiguiente atención médica y emocional. En lo específico a la mujer trabajadora en estado de gestación se busca su protección contra un despido o retiro de su fuente laboral por parte de su empleador, que indudablemente generaría zozobra, incertidumbre y preocupación, lo que afectaría a la mujer embarazada y también a la adecuada formación del ser en gestación. Asimismo, el art. 2 de la Ley 975, sostiene que la mujer embarazada no puede ser afectada en su nivel salarial ni tampoco su condición en su puesto de trabajo, por lo cual no puede reducírsele su sueldo ni tampoco postergarse el pago de sueldos adeudados” (las negrillas son añadidas).
[7] Con relación al principio pro homine, la SCP 2233/2013 de 16 de diciembre, establece: “Este entendimiento tiene su fundamento en lo establecido por los arts. 13.IV y 256 de la CPE, que configuran la obligación de interpretación más favorable en materia de Derechos Humanos, teniendo como parámetros las cláusulas de interpretación contenidas en los Tratados y Convenios Internacionales sobre la materia, entre ellas, el principio pro homine, que establece que el juzgador debe aplicar aquellas normas y criterios de interpretación que resulten más favorables al respeto y goce de los derechos constitucionales de las personas”, citado en la SCP 0243/2019-S3 de 5 de julio (las negrillas nos corresponden).
[8] Respecto a la inamovilidad laboral de la mujer embarazada o progenitor con esposa en el mismo estado, la SCP 1417/2012 de 20 septiembre, señaló que: “…más aún si se trata de casos, en los que una servidora pública, se encuentra en estado de embarazo o un progenitor tenga a su esposa o conviviente en el mismo estado; puesto que lo que se precautela en todos estos casos, no es el trabajo simple y llano del trabajador, sino los derechos del nasciturus (interpretación finalista) que se encuentra en el vientre materno o del hijo-hija recién nacido, entre los que se encuentra el derecho primordial a la vida, reconocido en el art. 15 de la CPE que dice: ‘Toda persona tiene derecho a la vida y a la integridad física, psicológica y sexual. Nadie será torturado, ni sufrirá tratos crueles, inhumanos, degradantes o humillantes. No existe la pena de muerte’; así como también el derecho a la salud, reconocido en el art. 18 de la CPE, que señala: ‘I. Todas las personas tienen derecho a la salud. II. El Estado garantiza la inclusión y el acceso a la salud de todas las personas, sin exclusión ni discriminación alguna’ toda vez que el trabajo, al ser el medio por el cual se procura de los medios de subsistencia para uno mismo y su familia, entendiendo a esta última, no solo a las personas ya nacidas, sino también a las que están por nacer, puesto que si bien se encuentran aún en el vientre materno, ya llegan a ser miembros integrantes de la familia, la cual de igual manera, debe ser protegida por parte del Estado, según lo dispone el art. 62 de la CPE, que dice: ‘El Estado reconoce y protege a las familias como el núcleo fundamental de la sociedad, y garantizará las condiciones sociales y económicas necesarias para su desarrollo integral. Todos sus integrantes tienen igualdad de derechos, obligaciones y oportunidades’ y el art. 64 de la CPE, ‘I. Los cónyuges o convivientes tienen el deber de atender, en igualdad de condiciones y mediante el esfuerzo común, el mantenimiento y responsabilidad del hogar, la educación y formación integral de las hijas e hijos mientras sean menores o tengan alguna discapacidad. II. El Estado protegerá y asistirá a quienes sean responsables de las familias en el ejercicio de sus obligaciones’, siendo por ende una obligación insoslayable la de proteger a la familia, no pudiendo por ella dejarle en desamparo” (las negrillas nos pertenecen).
[9] Respecto a la excepción a la subsidiariedad en el caso de mujeres trabajadoras embarazadas o padres progenitores, la SC 0558/2011-R de 29 de abril, estableció que: “La acción de amparo constitucional, como garantía jurisdiccional extraordinaria hace posible la materialización de los derechos y garantías fundamentales previstos en la Constitución Política del Estado y las leyes, cuando son restringidos, suprimidos o amenazados por particulares o funcionarios públicos y siempre que no hubiere otro medio o recurso legal para su protección. Se activa ante la inexistencia de otras vías, empero, tratándose de resguardar y/o proteger derechos primarios de la mujer trabajadora embarazada y del ser en gestación, cuya protección es urgente e inmediata, ante el retiro intempestivo de la fuente laboral que provoca la supresión del derecho a la seguridad social que a su vez resguarda y garantiza el derecho a la salud, poniendo en riesgo el derecho a la vida que no puede estar supeditado al agotamiento previo de otras vías o instancias legales, es decir, no se sujeta al principio de subsidiariedad, característica de esta acción, debiendo hacer abstracción del mismo con el fin de tutelar en forma prioritaria e inmediata los derechos a la vida y a la salud como parte de la maternidad” (la negrillas nos corresponden), jurisprudencia constitucional reiterada de manera uniforme en las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0076/2012 de 12 de abril, 0673/2013-L de 18 de julio, entre otras.
[10] Entendimiento jurisprudencial expresado en la SC 0771/2010-R de 2 de agosto, que constituye un cambio en la línea jurisprudencial establecida en la SC 1416/2004-R de 1 de septiembre, que estableció el deber de la mujer embarazada de comunicar previamente su estado de embarazo al empleador. Confirmada por la SC 1882/2010-R de 25 de octubre, las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 1187/2012 de 6 de septiembre, 0081/2018-S2 de 23 de marzo, entre otras.
[11] El art. 45 de la CPE, establece que: “I. Todas las bolivianas y los bolivianos tienen derecho a acceder a la seguridad social.
II. La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social.
III. El régimen de seguridad social cubre atención por enfermedad, epidemias y enfermedades catastróficas; maternidad y paternidad; riesgos profesionales, laborales y riesgos por labores de campo; discapacidad y necesidades especiales; desempleo y pérdida de empleo; orfandad, invalidez, viudez, vejez y muerte; vivienda, asignaciones familiares y otras previsiones sociales.
IV. El Estado garantiza el derecho a la jubilación, con carácter universal, solidario y equitativo.
V. Las mujeres tienen derecho a la maternidad segura, con una visión y práctica intercultural; gozarán de especial asistencia y protección del Estado durante el embarazo, parto y en los periodos prenatal y posnatal.
VI. Los servicios de seguridad social pública no podrán ser privatizados ni concesionados” (las negrillas son nuestras).
[12] El art. 1 del Código de Seguridad Social (CSS) de 14 de diciembre de 1956, señaló que: “El Código de Seguridad Social es un conjunto de normas que tiende a proteger la salud del capital humano del país, la continuidad de sus medios de subsistencia, la aplicación de medidas adecuadas para la rehabilitación de las personas inutilizadas y la concesión de los medios necesarios para el mejoramiento de las condiciones de vida del grupo familiar” (las negrillas nos pertenecen).
[13] La SCP 1112/2012 de 6 de septiembre, citado por la SCP 0368/2013 de 25 de marzo, estableció que: “… el derecho a la seguridad social tiene su fundamento en el derecho a la vida y a la salud, que han sido precedentemente expuestos” (las negrillas nos corresponden).
[14] La SCP 0614/2014 de 25 de marzo, refiere al contenido de la seguridad social.
15 La SCP 1532/2011-R de 11 de octubre, respecto al derecho a las asignaciones familiares de todos los dependientes laborales, manifestó que: “En este marco normativo, se concluye que todo trabajador del sector público o privado, tiene derecho a contar con las prestaciones de corto plazo previstas por el Código de Seguridad Social; más aún en el caso de una mujer trabajadora embarazada o como progenitor lo que ocurre en el presente caso, que cuenta con protección especial por la Constitución política del Estado y las leyes en vigencia, en cuyo mérito, el empleador está obligado por ley a asegurarla en el ente gestor de salud que corresponda, así como cumplir con el régimen de asignaciones familiares referidas a la contingencia de la maternidad” (las negrillas nos pertenecen).
[16] Respecto al deber de cumplir las asignaciones familiares por la parte empleadora, la SCP 1906/2012 de 12 de octubre, señalo que: “Se concluye, que siendo la seguridad social un derecho fundamental y por mandato constitucional, se garantiza su efectivo cumplimiento a través de los instrumentos legales referidos en la citada Sentencia Constitucional, corresponde al empleador, del sector público o privado, cumplir con la prestación de las asignaciones familiares correspondientes; consistentes en subsidios, prenatal, de natalidad y de lactancia, relativas a la maternidad hasta que el niño cumpla un año de edad y demás derechos laborales. Esto se justifica, en la prioridad de resguardar el derecho a la salud y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad y ante todo, precautelando por su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados -art. 60 de la CPE-. En ese sentido, el deber de acatar estrictamente la provisión de las asignaciones familiares, por el empleador, permitirá la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y del recién nacido, que se concreta en los derechos a la vida y a la salud. Lo contrario, implicaría vulnerar el contenido esencial de ambos derechos, sea destruyendo o debilitándolos, por la falta de provisión oportuna de asignaciones familiares, que por ley se encuentran previstas y como se dijo son de cumplimiento obligatorio para el empleador, dada la finalidad de los mismos” (las negrillas son nuestras).
[17] El art. 101 del CSS, respecto al subsidio de lactancia señala que: “Se protegerá a los hijos menores de un año de los trabajadores comprendidos en el campo de aplicación, mediante un subsidio de lactancia consistente en productos lácteos que serán suministrados directamente por la Caja por un valor de CINCO MIL BOLIVIANOS mensuales por cada hijo y distribuidos diariamente a la madre” (las negrillas y el subrayado nos corresponde).
[18] El DS 5315 de 30 de septiembre de 1959 y el art. 196 del Reglamento del Código de Seguridad Social, respecto a la conversión del subsidio de lactancia al subsidio familiar estableció que: “El subsidio de lactancia no se interrumpe por la muerte del trabajador sujeto al presente régimen y continuará siendo otorgado a la madre o a falta de ésta a la persona que acredite la tenencia del huérfano. Al momento de haber cumplido un año de edad, este subsidio se transformará en subsidio familiar, pagado directamente por la Caja a la persona que se halle encargada de su guarda de acuerdo al artículo 209”. Asimismo, lo dispuesto por el art. 198 “EI subsidio familiar es una asignación mensual en dinero destinada a compensar en parte los gastos de mantenimiento de cada hijo de trabajadores incluidos en el campo de aplicación del Código” (las negrillas y el subrayado nos pertenece).
[19] En la SCP 0894/2018-S3 de 31 de octubre, el accionante demandó el pago de subsidios devengados -pre natal y lactancia- en dinero, después de que su hijo cumplió un año de edad, razonando en los siguientes términos: “En ese contexto, la falta oportuna de las prestaciones subsidiarias en favor del accionante que le corresponden en su condición de padre progenitor, generó vulneración de los derechos constitucionales invocados; siendo viable determinar su pago en forma monetaria, porque en especie resultaría inoportuno, desactualizado y no cumpliría su finalidad, debido a que la entrega de productos con valor nutritivo se encuentran acordes tanto para el desarrollo de la madre como del niño hasta el primer año de edad; y, siendo que al presente, la hija del accionante cuenta con un año y más de ocho meses de edad, corresponde según la previsión del Reglamento de Asignaciones Familiares, comprendido en el art. 19 de la RM 1676 de 22 de noviembre de 2011, disponer las compensaciones retroactivas de las asignaciones familiares en dinero” (las negrillas y el subrayado nos pertenece).
[20] La SCP 1027/2019-S1 de 21 de octubre, refiere implícitamente a la viabilidad del pago en dinero del subsidio de lactancia y la SCP 0763/2021-S3 de 15 de dicho mes, señala la viabilidad del pago en dinero del subsidio de lactancia, citando a su vez a la SCP 0894/2018-S3 de 31 del indicado mes, confirmando la línea jurisprudencial de la materia.
[21] El Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares aprobado por ASUSS a través de la Resolución Administrativa ASUSS 0101/2021 de 31 de diciembre, establece:
“ARTÍCULO 22. (PROHIBICIONES DE LAS BENEFICIARIAS).
Los beneficiarios están prohibidos a:
a) Recibir el subsidio de lactancia en dinero.
(…)
ARTÍCULO 28. (EXCEPCIÓN).
I. Excepcionalmente el empleador podrá entregar el subsidio prenatal en dinero, previo análisis y autorización de la ASUSS.
II. Dicho beneficio podrá ser autorizado para aquellas beneficiarias que no hayan recibido el subsidio prenatal de forma oportuna y habiendo transcurrido más de un año desde el nacimiento del hija (o)” (las negrillas son nuestras).