SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0475/2024-S3
Fecha: 11-Jul-2024
POR TANTO
El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Tercera; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve REVOCAR en parte la Resolución 084/2022 de 10 de agosto, cursante de fs. 60 a 63, pronunciada por la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Beni; y, en consecuencia:
1° CONCEDER en parte la tutela solicitada respecto al Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, en los términos dispuestos por la Sala Constitucional Primera, conforme a los fundamentos jurídicos expuestos en la presente Sentencia Constitucional Plurinacional.
2° DENEGAR la tutela solicitada con relación a la Secretaria Departamental de Obras Públicas del Gobierno Autónomo Departamental de Beni; y, sobre la imposición de costas procesales, daños y perjuicios, conforme a los fundamentos jurídicos expuestos en este fallo constitucional.
Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.
Fdo. Dr. Petronilo Flores Condori
MAGISTRADO
Fdo. MSc. Isidora Jiménez Castro
MAGISTRADA
1 La Constitución Política del Estado fue aprobada por la Asamblea Constituyente el 2007, compatibilizado en el Congreso Nacional el 2008, aprobada en Referéndum Nacional el 25 de enero de 2009 y promulgada el 7 de febrero del citado año.
2 El DS 0012, que Reglamenta las Condiciones de Inamovilidad Laboral de la Madre y Padre Progenitores que Trabajen en el Sector Público o Privado, establecida por el art. 2, el alcance de esa garantía constitucional en los siguientes términos: “La madre y/o padre progenitores, sea cual fuere su estado civil, gozarán de inamovilidad laboral desde la gestación hasta que su hijo o hija cumpla un (1) año de edad, no pudiendo ser despedidos, afectarse su nivel salarial ni su ubicación en su puesto de trabajo” (las negrillas nos pertenecen).
3 Con relación a la vinculatoriedad de la jurisprudencia del extinto Tribunal Constitucional, la SCP 2140/2012 de 8 de noviembre, estableció que: “…razonamiento que si bien fue efectuado por el extinto Tribunal Constitucional; sin embargo, este resulta plenamente aplicable y coherente por cuanto no contradice a los nuevos postulados de la actual Constitución Política del Estado…” (las negrillas son nuestras).
[4] Respecto al ámbito de protección de la inamovilidad laboral de la mujer embarazada la SC 505/00-R de 24 de mayo de 2000, señaló que: “… por cuanto el derecho que se debe proteger no es solamente al trabajo, sino otros derechos primarios de la recurrente y el ser en gestación, los cuales necesitan protección urgente e inmediata, ya que el retiro intempestivo de la recurrente importa también la supresión del derecho a la seguridad social que a su vez, resguarda y garantiza el derecho a la salud, derechos que con la medida adoptada ponen en riesgo el primer derecho, la vida, que no puede estar pendiente de otros recursos o vías administrativas que establece la Ley”. Citado por las SSCC 0434/2010-R de 28 de junio, 0581/2010-R de 12 de julio, entre otras (las negrillas nos corresponden).
[5] Aplicando una interpretación sistemática y teleológica respecto a la protección de la mujer embarazada el extinto Tribunal Constitucional, en la SC 0715/2005-R de 28 de junio, citando a su vez a las SSCC 310/2000-R, 447/2000-R, 807/2001-R, 483/2002-R, 0785/2003-R, 1331/2003-R, 0572/2005-R, entre otras, estableció que: “…abarca tanto a las empleadas del sector privado sujetas a la Ley General del Trabajo como a las funcionarias o servidoras públicas, sin exclusión; asimismo alcanza a las mujeres trabajadoras o empleadas que tengan contratos indefinidos, contratos a plazo definido como a las trabajadoras o funcionarias eventuales, porque el sentido de la norma es la protección de la maternidad por parte del Estado, conforme a lo previsto por el art. 193 de la Constitución Política del Estado, es decir, que no se admite distinción alguna entre trabajadoras del sector público o privado, ni respecto a la naturaleza de los contratos a los que están sujetas…”, citado por la SCP 0227/2013-L de 10 de abril, en el Fundamento Jurídico titulado “La protección constitucional a la mujer trabajadora en estado de embarazo, no reconoce condicionamiento, menos la exigencia de dar aviso previo al empleador sobre dicho estado” (las negrillas son nuestras)y la SCP 0338/2013-L de 20 de mayo.
[6] Respecto a la inamovilidad laboral la SCP 0424/2012 de 22 de junio, expresa textualmente: “La finalidad de la inamovilidad laboral, es la de otorgar a la mujer y ahora familia con un menor de edad, estabilidad no sólo económica sino también la consiguiente atención médica y emocional. En lo específico a la mujer trabajadora en estado de gestación se busca su protección contra un despido o retiro de su fuente laboral por parte de su empleador, que indudablemente generaría zozobra, incertidumbre y preocupación, lo que afectaría a la mujer embarazada y también a la adecuada formación del ser en gestación. Asimismo, el art. 2 de la Ley 975, sostiene que la mujer embarazada no puede ser afectada en su nivel salarial ni tampoco su condición en su puesto de trabajo, por lo cual no puede reducírsele su sueldo ni tampoco postergarse el pago de sueldos adeudados” (las negrillas son añadidas).
[7] Con relación al principio pro homine, la SCP 2233/2013 de 16 de diciembre, establece: “Este entendimiento tiene su fundamento en lo establecido por los arts. 13.IV y 256 de la CPE, que configuran la obligación de interpretación más favorable en materia de Derechos Humanos, teniendo como parámetros las cláusulas de interpretación contenidas en los Tratados y Convenios Internacionales sobre la materia, entre ellas, el principio pro homine, que establece que el juzgador debe aplicar aquellas normas y criterios de interpretación que resulten más favorables al respeto y goce de los derechos constitucionales de las personas”, citado en la SCP 0243/2019-S3 de 5 de julio (las negrillas nos corresponden).
[8] Respecto a la inamovilidad laboral de la mujer embarazada o progenitor con esposa en el mismo estado, la SCP 1417/2012 de 20 septiembre, señaló que: “…más aún si se trata de casos, en los que una servidora pública, se encuentra en estado de embarazo o un progenitor tenga a su esposa o conviviente en el mismo estado; puesto que lo que se precautela en todos estos casos, no es el trabajo simple y llano del trabajador, sino los derechos del nasciturus (interpretación finalista) que se encuentra en el vientre materno o del hijo-hija recién nacido, entre los que se encuentra el derecho primordial a la vida, reconocido en el art. 15 de la CPE que dice: ‘Toda persona tiene derecho a la vida y a la integridad física, psicológica y sexual. Nadie será torturado, ni sufrirá tratos crueles, inhumanos, degradantes o humillantes. No existe la pena de muerte’; así como también el derecho a la salud, reconocido en el art. 18 de la CPE, que señala: ‘I. Todas las personas tienen derecho a la salud. II. El Estado garantiza la inclusión y el acceso a la salud de todas las personas, sin exclusión ni discriminación alguna’ toda vez que el trabajo, al ser el medio por el cual se procura de los medios de subsistencia para uno mismo y su familia, entendiendo a esta última, no solo a las personas ya nacidas, sino también a las que están por nacer, puesto que si bien se encuentran aún en el vientre materno, ya llegan a ser miembros integrantes de la familia, la cual de igual manera, debe ser protegida por parte del Estado, según lo dispone el art. 62 de la CPE, que dice: ‘El Estado reconoce y protege a las familias como el núcleo fundamental de la sociedad, y garantizará las condiciones sociales y económicas necesarias para su desarrollo integral. Todos sus integrantes tienen igualdad de derechos, obligaciones y oportunidades’ y el art. 64 de la CPE, ‘I. Los cónyuges o convivientes tienen el deber de atender, en igualdad de condiciones y mediante el esfuerzo común, el mantenimiento y responsabilidad del hogar, la educación y formación integral de las hijas e hijos mientras sean menores o tengan alguna discapacidad. II. El Estado protegerá y asistirá a quienes sean responsables de las familias en el ejercicio de sus obligaciones’, siendo por ende una obligación insoslayable la de proteger a la familia, no pudiendo por ella dejarle en desamparo” (las negrillas nos pertenecen).
[9] Respecto a la excepción a la subsidiariedad en el caso de mujeres trabajadoras embarazadas o padres progenitores, la SC 0558/2011-R de 29 de abril, estableció que: “La acción de amparo constitucional, como garantía jurisdiccional extraordinaria hace posible la materialización de los derechos y garantías fundamentales previstos en la Constitución Política del Estado y las leyes, cuando son restringidos, suprimidos o amenazados por particulares o funcionarios públicos y siempre que no hubiere otro medio o recurso legal para su protección. Se activa ante la inexistencia de otras vías, empero, tratándose de resguardar y/o proteger derechos primarios de la mujer trabajadora embarazada y del ser en gestación, cuya protección es urgente e inmediata, ante el retiro intempestivo de la fuente laboral que provoca la supresión del derecho a la seguridad social que a su vez resguarda y garantiza el derecho a la salud, poniendo en riesgo el derecho a la vida que no puede estar supeditado al agotamiento previo de otras vías o instancias legales, es decir, no se sujeta al principio de subsidiariedad, característica de esta acción, debiendo hacer abstracción del mismo con el fin de tutelar en forma prioritaria e inmediata los derechos a la vida y a la salud como parte de la maternidad” (la negrillas nos corresponden), jurisprudencia constitucional reiterada de manera uniforme en las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0076/2012 de 12 de abril, 0673/2013-L de 18 de julio, entre otras.
[10] Entendimiento jurisprudencial expresado en la SC 0771/2010-R de 2 de agosto, que constituye un cambio en la línea jurisprudencial establecida en la SC 1416/2004-R de 1 de septiembre, que estableció el deber de la mujer embarazada de comunicar previamente su estado de embarazo al empleador. Confirmada por la SC 1882/2010-R de 25 de octubre, las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 1187/2012 de 6 de septiembre, 0081/2018-S2 de 23 de marzo, entre otras.
[11] El art. 45 de la CPE, establece que: “I. Todas las bolivianas y los bolivianos tienen derecho a acceder a la seguridad social.
II. La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social.
III. El régimen de seguridad social cubre atención por enfermedad, epidemias y enfermedades catastróficas; maternidad y paternidad; riesgos profesionales, laborales y riesgos por labores de campo; discapacidad y necesidades especiales; desempleo y pérdida de empleo; orfandad, invalidez, viudez, vejez y muerte; vivienda, asignaciones familiares y otras previsiones sociales.
IV. El Estado garantiza el derecho a la jubilación, con carácter universal, solidario y equitativo.
V. Las mujeres tienen derecho a la maternidad segura, con una visión y práctica intercultural; gozarán de especial asistencia y protección del Estado durante el embarazo, parto y en los periodos prenatal y posnatal.
VI. Los servicios de seguridad social pública no podrán ser privatizados ni concesionados” (las negrillas son nuestras).
[12] El art. 1 del Código de Seguridad Social (CSS) de 14 de diciembre de 1956, señaló que: “El Código de Seguridad Social es un conjunto de normas que tiende a proteger la salud del capital humano del país, la continuidad de sus medios de subsistencia, la aplicación de medidas adecuadas para la rehabilitación de las personas inutilizadas y la concesión de los medios necesarios para el mejoramiento de las condiciones de vida del grupo familiar” (las negrillas nos pertenecen).
[13] La SCP 1112/2012 de 6 de septiembre, citado por la SCP 0368/2013 de 25 de marzo, estableció que: “… el derecho a la seguridad social tiene su fundamento en el derecho a la vida y a la salud, que han sido precedentemente expuestos” (las negrillas nos corresponden).
[14] La SCP 0614/2014 de 25 de marzo, refiere al contenido de la seguridad social.
15 La SCP 1532/2011-R de 11 de octubre, respecto al derecho a las asignaciones familiares de todos los dependientes laborales, manifestó que: “En este marco normativo, se concluye que todo trabajador del sector público o privado, tiene derecho a contar con las prestaciones de corto plazo previstas por el Código de Seguridad Social; más aún en el caso de una mujer trabajadora embarazada o como progenitor lo que ocurre en el presente caso, que cuenta con protección especial por la Constitución política del Estado y las leyes en vigencia, en cuyo mérito, el empleador está obligado por ley a asegurarla en el ente gestor de salud que corresponda, así como cumplir con el régimen de asignaciones familiares referidas a la contingencia de la maternidad” (las negrillas nos pertenecen).
[16] Respecto al deber de cumplir las asignaciones familiares por la parte empleadora, la SCP 1906/2012 de 12 de octubre, señalo que: “Se concluye, que siendo la seguridad social un derecho fundamental y por mandato constitucional, se garantiza su efectivo cumplimiento a través de los instrumentos legales referidos en la citada Sentencia Constitucional, corresponde al empleador, del sector público o privado, cumplir con la prestación de las asignaciones familiares correspondientes; consistentes en subsidios, prenatal, de natalidad y de lactancia, relativas a la maternidad hasta que el niño cumpla un año de edad y demás derechos laborales. Esto se justifica, en la prioridad de resguardar el derecho a la salud y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad y ante todo, precautelando por su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados -art. 60 de la CPE-. En ese sentido, el deber de acatar estrictamente la provisión de las asignaciones familiares, por el empleador, permitirá la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y del recién nacido, que se concreta en los derechos a la vida y a la salud. Lo contrario, implicaría vulnerar el contenido esencial de ambos derechos, sea destruyendo o debilitándolos, por la falta de provisión oportuna de asignaciones familiares, que por ley se encuentran previstas y como se dijo son de cumplimiento obligatorio para el empleador, dada la finalidad de los mismos” (las negrillas son nuestras).
[17] El art. 101 del CSS, respecto al subsidio de lactancia señala que: “Se protegerá a los hijos menores de un año de los trabajadores comprendidos en el campo de aplicación, mediante un subsidio de lactancia consistente en productos lácteos que serán suministrados directamente por la Caja por un valor de CINCO MIL BOLIVIANOS mensuales por cada hijo y distribuidos diariamente a la madre” (las negrillas y el subrayado nos corresponde).
[18] El DS 5315 de 30 de septiembre de 1959 y el art. 196 del Reglamento del Código de Seguridad Social, respecto a la conversión del subsidio de lactancia al subsidio familiar estableció que: “El subsidio de lactancia no se interrumpe por la muerte del trabajador sujeto al presente régimen y continuará siendo otorgado a la madre o a falta de ésta a la persona que acredite la tenencia del huérfano. Al momento de haber cumplido un año de edad, este subsidio se transformará en subsidio familiar, pagado directamente por la Caja a la persona que se halle encargada de su guarda de acuerdo al artículo 209”. Asimismo, lo dispuesto por el art. 198 “EI subsidio familiar es una asignación mensual en dinero destinada a compensar en parte los gastos de mantenimiento de cada hijo de trabajadores incluidos en el campo de aplicación del Código” (las negrillas y el subrayado nos pertenece).
[19] En la SCP 0894/2018-S3 de 31 de octubre, el accionante demandó el pago de subsidios devengados -pre natal y lactancia- en dinero, después de que su hijo cumplió un año de edad, razonando en los siguientes términos: “En ese contexto, la falta oportuna de las prestaciones subsidiarias en favor del accionante que le corresponden en su condición de padre progenitor, generó vulneración de los derechos constitucionales invocados; siendo viable determinar su pago en forma monetaria, porque en especie resultaría inoportuno, desactualizado y no cumpliría su finalidad, debido a que la entrega de productos con valor nutritivo se encuentran acordes tanto para el desarrollo de la madre como del niño hasta el primer año de edad; y, siendo que al presente, la hija del accionante cuenta con un año y más de ocho meses de edad, corresponde según la previsión del Reglamento de Asignaciones Familiares, comprendido en el art. 19 de la RM 1676 de 22 de noviembre de 2011, disponer las compensaciones retroactivas de las asignaciones familiares en dinero” (las negrillas y el subrayado nos pertenece).
[20] La SCP 1027/2019-S1 de 21 de octubre, refiere implícitamente a la viabilidad del pago en dinero del subsidio de lactancia y la SCP 0763/2021-S3 de 15 de dicho mes, señala la viabilidad del pago en dinero del subsidio de lactancia, citando a su vez a la SCP 0894/2018-S3 de 31 del indicado mes, confirmando la línea jurisprudencial de la materia.
[21] El Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares aprobado por ASUSS a través de la Resolución Administrativa ASUSS 0101/2021 de 31 de diciembre, establece:
“ARTÍCULO 22. (PROHIBICIONES DE LAS BENEFICIARIAS).
Los beneficiarios están prohibidos a:
a) Recibir el subsidio de lactancia en dinero.
(…)
ARTÍCULO 28. (EXCEPCIÓN).
I. Excepcionalmente el empleador podrá entregar el subsidio prenatal en dinero, previo análisis y autorización de la ASUSS.
II. Dicho beneficio podrá ser autorizado para aquellas beneficiarias que no hayan recibido el subsidio prenatal de forma oportuna y habiendo transcurrido más de un año desde el nacimiento del hija (o)” (las negrillas son nuestras).