SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0475/2024-S3

La accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la vida, a la salud y a la seguridad social; puesto que, el Gobernador hoy accionado incumplió con el deber de prestación de las asignaciones familiares consistentes en -el subsidio natalidad y subsidio de lactancia- como elementos del Régimen de la Seguridad Social, que devienen a consecuencia de su estado de gestación y el nacimiento de su hija menor de edad.

En consecuencia, corresponde determinar en revisión, si los hechos demandados son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada. 

III.1. De la garantía reforzada de la inamovilidad laboral de mujeres embarazadas y progenitores no reconoce condicionamiento  

El art. 48.VI de la CPE vigente^[1], consagra la garantía de la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo y progenitores, hasta un año de edad de los hijos, disponiendo de forma expresa lo siguiente: “Las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas o hijos. Se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad” (las negrillas son nuestras).

Respecto al caso, el Decreto Supremo (DS) 0012 de 19 de febrero de 2009, reglamentó las condiciones de esta garantía constitucional en favor de madres o progenitores que trabajen en el sector público o privado, precisando que los beneficiarios de esta garantía, no pueden ser despedidos, ni afectados en su nivel salarial ni su ubicación en su puesto de trabajo^[2]. 

Sin embargo, esa garantía tiene como antecedente la labor interpretativa y protectora de los derechos del extinto Tribunal Constitucional a través de sus diferentes fallos, cuyos razonamientos son vinculantes en tanto no contradigan los postulados de la Constitución Política del Estado vigente^[3] y fueron recogidos y sistematizados por la jurisprudencia del actual Tribunal Constitucional Plurinacional, consolidando el régimen reforzado de protección por la garantía de inamovilidad laboral en favor de mujeres embarazadas y progenitores hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o hijo. En esa comprensión, en un caso de despido injustificado de una dependiente laboral que se encontraba en estado de gestación, el extinto Tribunal Constitucional señaló que el derecho que se debe proteger no es solo es el derecho al trabajo, sino otros derechos primarios de la accionante y el ser en gestación, quienes necesitan protección urgente e inmediata; el retiro intempestivo de la mujer gestante, también importa la supresión del derecho a la seguridad social, que a su vez resguarda y garantiza el derecho a la salud; por consiguiente, colocan en riesgo el primer derecho, la vida^[4]. 

Efectuando una interpretación sistemática y teleológica del art. 1 de la Ley 975 de 2 de marzo de 1988, que a la letra prescribe: “Toda mujer en periodo de gestación hasta un año de nacimiento del hijo, gozará de inamovilidad en su puesto de trabajo en Instituciones públicas o privadas” (las negrillas nos corresponden), el extinto Tribunal Constitucional estableció que la protección a la mujer embarazada abarca a las empleadas del sector privado sujetas a la Ley General del Trabajo como a las servidoras públicas, sin exclusión, alcanza a las mujeres trabajadoras o empleadas con contratos indefinidos, contratos a plazo fijo, como a trabajadoras o funcionarias eventuales, porque la finalidad de la norma es la protección de la maternidad por parte del Estado y no se admite distinción alguna entre trabajadoras del sector público o privado, ni respecto a la naturaleza de los contratos a los que están sujetas^[5]; es decir, una protección que no reconoce condicionamiento.

Complementando el alcance de esta garantía la jurisprudencia constitucional ha señalado que la finalidad de la inamovilidad laboral, es otorgar a la mujer embarazada o madre de familia con un hijo menor a un año de edad, estabilidad no sólo económica sino también la consiguiente atención médica y emocional; un despido injustificado de la mujer trabajadora de su fuente laboral, indudablemente genera incertidumbre y preocupación, lo que afectaría a la mujer embarazada y también a la adecuada formación del ser en gestación, la mujer embarazada no puede ser afectada en su nivel salarial ni tampoco su condición en su puesto de trabajo, por lo que no puede reducírsele su sueldo ni tampoco postergarse el pago de sueldos adeudados^[6]. 

De manera análoga, el actual Tribunal Constitucional Plurinacional, aplicando una interpretación sistemática y teleológica; además, de la aplicación del principio pro homine por el que debe entenderse la norma, en el sentido más amplio y no así en el sentido restringido^[7], también estableció que la garantía de la inamovilidad laboral de una mujer en estado de embarazo o un progenitor cuya esposa o conviviente está en el mismo estado, corresponde a todas las personas sin discriminación alguna -incluyendo funcionarios públicos de libre nombramiento-; puesto que, lo que se precautela en todos esos casos, no es el trabajo simple y llano del trabajador, sino los derechos del nasciturus  -interpretación finalista- que se encuentra en el vientre materno o del hijo-hija recién nacido, entre los que se encuentra el derecho primordial a la vida, como también el derecho a la salud; ya que, el trabajo, al ser el medio por el cual se procura de los medios de subsistencia para uno mismo y su familia, entendiendo a esa última, no solo a las personas ya nacidas, sino también a las que están por nacer; por lo que, si bien se encuentran aún en el vientre materno, ya llegan a ser miembros integrantes de la familia, la cual de igual manera, debe ser protegida por parte del Estado; siendo por lo tanto una obligación insoslayable la de proteger a la familia, no pudiendo por ella dejarle en desamparo^[8]; razonamientos que pueden ser aplicables a los servidores públicos provisorios en cuanto a la protección de la garantía de la inamovilidad laboral de las mujeres embarazadas y progenitores hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o hijo y los derechos involucrados, aplicando una interpretación sistemática y teleológica, además de la aplicación del principio pro homine.

El art. 45.V de la CPE, establece que un derecho vinculado a la garantía de la inamovilidad laboral, es el derecho fundamental de las mujeres a la maternidad segura: “Las mujeres tienen derecho a la maternidad segura, con una visión y práctica intercultural; gozarán de especial asistencia y protección del Estado durante el embarazo, parto y en los periodos prenatal y posnatal” (las negrillas son nuestras). 

III.1.1. En caso de mujeres embarazadas o padres progenitores se activa la excepción de la subsidiariedad

Siguiendo la línea de razonamiento, es preciso enfatizar también que, sin bien la acción de amparo constitucional se encuentra regida por el principio de subsidiariedad, que exige el agotamiento previo de los medios o recursos intraprocesales judiciales o administrativos; sin embargo, tratándose de la salvaguarda de los derechos primarios de la mujer trabajadora embarazada y del ser en gestación, cuya protección es urgente e inmediata, ante el retiro intempestivo de su fuente laboral que provoca la supresión del derecho a la seguridad social que a su vez resguarda y garantiza el derecho a la salud, poniendo en riesgo el derecho a la vida que no puede estar condicionado al agotamiento previo de otras vías o instancias legales, es decir, no se sujeta al principio de subsidiariedad, con el fin de tutelar en forma prioritaria e inmediata los derechos a la vida y a la salud como parte de la maternidad^[9]. 

III.1.2. La comunicación del estado de embarazo no es condición para la protección de la inamovilidad laboral

La jurisprudencia constitucional también estableció que la comunicación oportuna del estado de embarazo no es condición para la protección que brinda esta garantía reconocida por la Constitución Política del Estado, en otros términos, no es necesario dar aviso al empleador sobre el estado de embarazo de la mujer trabajadora para acceder a la protección que brinda dicha Norma en su condición de gestante y con niño menor a un año de edad^[10]. 

III.1.3. De las asignaciones familiares como elemento del derecho a la seguridad social y el deber de prestación de cumplimiento inexcusable por el empleador 

El derecho a acceder a la seguridad social, entre los principios que la rigen se encuentran el de universalidad, integralidad, oportunidad, eficacia y el ámbito de su protección cubre la atención por enfermedad, maternidad y paternidad, asignaciones familiares y otras previsiones sociales, establecido por el art. 45 de la CPE^[11], en ese marco, en correspondencia con dicha norma constitucional, en términos del Código de Seguridad Social, el objeto de la seguridad social es proteger la salud del capital humano del país, la continuidad de sus medios de subsistencia, la aplicación de medidas adecuadas para la rehabilitación de las personas inutilizadas y la concesión de los medios necesarios para el mejoramiento de las condiciones de vida del grupo familiar^[12]. 

En ese marco, la jurisprudencia constitucional se pronunció en sentido de que la seguridad social encuentra su fundamento en el derecho a la vida y a la salud^[13], y aludiendo el principio de universalidad señaló que: “…se constituye en un régimen de protección general, que tiene la finalidad de cubrir los diversos riesgos de salud física, psíquica, social y económica del capital humano, a todos los habitantes de un Estado sean nacionales o extranjeros, desde que nacen hasta que mueren; es decir, la seguridad social en la concreción de su principio de universalidad fue establecida por el estado Boliviano debiendo abarcar al 100% de la población del país, sin exclusión de ninguna naturaleza, protegiendo todos los riesgos y contingencias orientadas al bienestar de la persona”^[14] (las negrillas nos pertenecen).

En correspondencia con la Norma Suprema, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), en el Caso Muelle Flores vs. Perú, efectuando una interpretación de los instrumentos internacionales sobre el derecho a la seguridad social y las obligaciones que conciernen al Estado, formuló el siguiente entendimiento: “…se puede derivar elementos constitutivos del derecho a la seguridad social, como por ejemplo, que es un derecho que busca proteger al individuo de contingencias futuras, que de producirse ocasionarían consecuencias perjudiciales para la persona, por lo que deben adoptarse medidas para protegerla. En particular y en el caso que nos ocupa, el derecho a la seguridad social buscar proteger al individuo de situaciones que se presentarán cuando éste llegue a una edad determinada en la cual se vea imposibilitado física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia necesarios para vivir un nivel de vida adecuado, lo que a su vez podría privarlo de su capacidad de ejercer plenamente el resto de sus derechos. Esto último también da cuenta de uno de los elementos constitutivos del derecho, ya que la seguridad social deberá ser ejercida de modo tal que garantice condiciones que aseguren la vida, la salud y un nivel económico decoroso” (las negrillas nos corresponden).

Por mandato establecido en el art. 45.III de la CPE, las asignaciones familiares constituyen elementos constitutivos de la seguridad social. En esa comprensión, por disposición del DS 3546 de 1 de mayo de 2018, que modifica las prestaciones que conciernen al Régimen de Asignaciones Familiares, en su artículo único manifiesta que:“Se modifica el Artículo 25 del Decreto Supremo Nº 21637, de 25 de junio de 1987, modificado por el Parágrafo I del Artículo 3 del Decreto Supremo Nº 2892, de 1 de septiembre de 2016, con el siguiente texto: ‘ARTÍCULO 25.- Se reconocen las siguientes prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado y de las cooperativas mineras:

a) Subsidio Prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a Bs2.000.- (DOS mil 00/100 BOLIVIANOS) durante los cinco (5) últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad;

b)Subsidio de Natalidad, por nacimiento de cada hijo: un pago único a la madre, equivalente a Bs2.000.- (DOS mil 00/100 BOLIVIANOS);

c) Subsidio de Lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a Bs2.000.- (DOS mil 00/100 BOLIVIANOS) por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida; d) Subsidio de Sepelio, por fallecimiento de cada hijo calificado como beneficiario menor de 19 años: un pago único a la madre, equivalente a Bs2.000.- (DOS mil 00/100 BOLIVIANOS)’” (las negrillas y el subrayado son nuestros).

En ese marco constitucional, convencional y legal, la jurisprudencia constitucional concluyó, por una parte, configurando el derecho a contar con las prestaciones de corto plazo previstas por el Código de Seguridad Social y sus Reglamentos, más aún en el caso de una mujer trabajadora en estado de embarazo o como progenitor que cuenta con protección especial por la Constitución Política del Estado y las leyes en vigencia, en cuanto al Régimen de Asignaciones Familiares referidas a la contingencia de la maternidad, que corresponde a todo trabajador o dependiente laboral del sector público o privado, sin exclusión alguna^[15]. 

Por otra parte, a la configuración del deber que le corresponde al empleador -sea del sector público o privado- de cumplir con las prestaciones de las asignaciones familiares consistentes en los subsidios prenatal, de natalidad y de lactancia, vinculadas a la maternidad hasta que el niño cumpla un año de edad, con la finalidad de brindar protección y socorro a la madre y recién nacido en cualquier circunstancia, priorizando la atención de los servicios públicos y privados, resguardar el derecho a su salud y a la vida de los mismos, priorizando el interés superior niño, materializando así el derecho a la seguridad social de ambos. El incumplimiento del deber impuesto a la parte patronal, traducido en la falta de provisión oportuna de asignaciones familiares, implicaría vulnerar el contenido esencial del derecho a la seguridad social, la afectación de ambos derechos; en esa comprensión, las prestaciones de las asignaciones familiares son de cumplimiento obligatorio por los empleadores^[16].

Como se podrá advertir, las prestaciones concernientes a los subsidios -pre natal, natalidad y lactancia- comprendidas en el Régimen de Asignaciones Familiares, se encuentran establecidas para diferentes etapas, finalidades, prestaciones y modalidades que cubran la contingencia de la maternidad; en ese entendido, en particular el subsidio de lactancia está destinado a la protección del recién nacido hasta su año de vida, con la finalidad de darle las condiciones necesarias para su nutrición, a cumplirse mediante la provisión mensual de productos lácteos^[17] u otros productos, aspectos que encuentran sustento en la observancia de los principios constitucionales de oportunidad y eficacia que rigen el ámbito de la seguridad social en el cumplimiento de las prestaciones de las asignaciones familiares, por lo que vencido ese periodo dejara de cumplir esa finalidad y estará destinado a compensar parte de los gastos de manutención del hijo mayor a un año de edad^[18].

Por consiguiente, ante la falta de cumplimiento oportuno del subsidio de lactancia por el empleador, en el periodo de tiempo que le concierne, corresponderá el cumplimiento en dinero, para compensar al trabajador o madre beneficiaria, parte de los gastos de manutención del hijo mayor a un año; puesto que, es lógico inferir, que los gastos erogados para la provisión de productos lácteos u otros, para la nutrición del hijo hasta un año de edad fueron realizados por el padre trabajador o madre beneficiaria.

Conclusión a la que también se arribó en la SCP 0894/2018-S3 de 31 de octubre, al expresar que es viable ordenar el pago en forma monetaria de las asignaciones familiares -subsidios pre natal y lactancia- incumplidas por el empleador; ya que, en especie resultaría inoportuno o desactualizado y no cumpliría su finalidad, por cuanto la entrega de productos lácteos con valor nutritivo se encuentran acordes tanto para el desarrollo de la madre como del niño hasta el primer año de edad^[19], línea confirmada por las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 1027/2019-S1 de 21 de octubre, 0763/2021-S3 de 15 de octubre, en las que no se realizó dimensionamiento alguno de los efectos del fallo constitucional^[20].  

Ahora bien, el Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares aprobado por la Autoridad de Supervisión de la Seguridad Social de Corto Plazo (ASUSS) a través de la Resolución Administrativa (RA) ASUSS 0101/2021 de 31 de diciembre, establece la prohibición de recibir en dinero el subsidio de lactancia; sin embargo, también permite excepcionalmente, pagar en dinero el subsidio prenatal al empleador, cuando las beneficiarias no recibieron oportunamente y habiendo transcurrido más de un año desde el nacimiento del hijo o hija^[21]. En ese entendido, observando la falta de oportunidad del cumplimiento de las asignaciones familiares, como la jurisprudencia constitucional con fuerza vinculante en la materia para casos análogos conforme lo dispuesto por los arts. 203 de la CPE y 15.II del CPCo, y el sentido de las disposiciones del indicado Reglamento, establecen la viabilidad del pago en dinero de las asignaciones familiares -subsidios pre natal y lactancia- que no fueron cumplidas oportunamente por el empleador.

III.2.   Análisis del caso concreto  

La accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la vida, a la salud y a la seguridad social; puesto que, el Gobernador hoy accionado incumplió con el deber de prestación de las asignaciones familiares consistentes en -el subsidio natalidad y subsidio de lactancia- como elementos del Régimen de la Seguridad Social, que devienen a consecuencia de su estado de gestación y el nacimiento de su hija menor de edad.

Ahora bien, de la revisión de antecedentes se tiene Memorando SDOP/121/2021, por la cual la accionante fue designada como Asistente IV–Archivo de la Dirección de Administración y Finanzas de la Secretaría Departamental de Obras Públicas del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, con vigencia hasta el 31 de diciembre de 2021 (Conclusión II.2.); asimismo, cursa Certificado de Nacimiento 1463471 perteneciente a la menor de edad AA, nacida el 6 de septiembre de 2020; registrando como sus padres Primitivo Yauli Cayami y la accionante (Conclusión II.1.); además, consta Calificación de Beneficios para el Régimen de Asignaciones Familiares de 8 de marzo de 2021, expedido por el Encargado de Afiliación y Vigencia de Derecho y el Administrador Jefe Médico ambos de la Caja de Salud CORDES; por el cual, se evidencia que la accionante, en calidad de asegurada dependiente del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, tiene como beneficiaria de su hija menor de edad nacida el 6 de septiembre de 2020, con fecha de inicio de pago de asignaciones familiares el 5 de abril de 2021; que corresponde a seis beneficios en especie hasta el 6 de septiembre de ese año. Además, consigna una nota refiriendo que “Debe cancelarse el SUBSIDIO DE NATALIDAD, Correspondiente a Bs. 2000(Dos mil 00/100) EFECTIVO por única vez” (sic [Conclusión II.3.]).

En ese contexto, del análisis del problema jurídico planteado por la accionante en esta acción de defensa, cuya pretensión es el cumplimiento en dinero de las asignaciones familiares comprendidas en el subsidio de natalidad y seis meses de subsidio de lactancia que corresponde a abril, mayo, junio, julio, agosto y septiembre de 2021, emergentes del nacimiento de su hija, quien a la fecha tiene más de un año de edad; empero, antes de ingresar al análisis de fondo, corresponde pronunciarse sobre un aspecto de orden procesal o formal presentado por el Gobernador ahora accionado, al cuestionar escuetamente que la accionante incumplió con el principio de subsidiariedad que rige la acción de amparo constitucional.

Respecto a la presunta subsidiariedad incurrida por la accionante, planteada por el Gobernador hoy accionado en su Informe presentado el 25 de julio de 2022; no obstante, la jurisprudencia constitucional es uniforme al señalar que, tratándose de mujeres en estado de gestación y progenitores hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad, cuya protección merece atención inmediata, lo contrario puede significar poner en riesgo la vida y la salud, y la del hijo por nacer -colocándola en grupos de personas vulnerables de atención prioritaria-, por esa razón, en estos casos se aplica la excepción del principio de subsidiariedad como se tiene citado en el Fundamento Jurídico III.1. de este fallo constitucional; por lo que, no le es exigible a la accionante agotar los medios o recursos en sede administrativa con el objeto de buscar la restitución de sus derechos, pudiendo acudir directamente ante la jurisdicción constitucional para la salvaguardar sus derechos y las de su hija menor de edad.

Con relación al problema de fondo planteado, por la accionante se centra en el incumplimiento del deber de prestación de las asignaciones familiares como elementos del Régimen de Seguridad Social, que la corresponde al Gobierno Autónomo Departamental de Beni en favor de la accionante. En ese entendido, es necesario tener presente que las asignaciones familiares sobre subsidios pre natales, subsidio de natalidad y subsidios de lactancia, son elementos constitutivos del Régimen de la Seguridad Social, emergente del estado de gestación de la trabajadora o beneficiaria esposa o conviviente del trabajador y nacimiento del hijo menor a un año de edad, que los empleadores deben cumplir durante los cinco últimos meses de gestación, por el nacimiento de cada hijo o hija y por el lapso de un año de edad del hijo menor, con la finalidad de brindar protección y resguardo de sus derechos a la vida y a la salud de la madre y del recién nacido, priorizando la atención en servicios públicos y privados; por consiguiente, estos deberes son de cumplimiento obligatorio para la parte empleadora, conforme se tiene citado en el Fundamento Jurídico III.1. de esta Sentencia Constitucional Plurinacional.

En ese marco, considerando que la pretensión formulada por la accionante es el cumplimiento en dinero del subsidio de natalidad y los seis meses de subsidio de lactancia, que corresponde a abril, mayo, junio, julio, agosto y septiembre de 2021, cuya hija a la fecha de interposición de esta acción tutelar supero el año de edad; si bien el Gobernador hoy accionado presentó su Informe el 25 de julio de 2022; empero, cuestionando aspectos procesales como: i) La falta de agotamiento de los medios o recursos para procurar la protección de sus derechos mediante la presente acción tutelar; y, ii) La prohibición reglamentaria de cumplir con las asignaciones familiares sobre subsidio de lactancia en dinero, porque deben ser cumplidas en especie; no obstante, sin desmentir o refutar la denuncia del incumplimiento de las asignaciones familiares.

Además, en la audiencia de esta acción de defensa, la representante legal del Gobernador hoy accionado, señaló que: “…en caso de que Su autoridad conceda la tutela a la hoy accionante solicitamos que se dé un plazo prudencial de 20 días ya que como es conocimiento se tienen que hacer las modificaciones presupuestarias correspondientes…” (sic [fs. 59]), resaltando, que omitió el cumplimiento de las asignaciones familiares denunciadas por la accionante, superando a la fecha su hija un año de edad.

En la comprensión mencionada, la falta de prestación de las asignaciones familiares por el Gobernador ahora accionado, sobre el incumplimiento del subsidio de natalidad y de lactancia, en favor de la accionante por el nacimiento de su hija menor de edad, afecta directamente el derecho a la seguridad social; puesto que, dichos subsidios forman parte de los elementos constitutivos del mismo, traducidos en la desprotección del citado derecho, exponiendo en una situación de riesgo y sin resguardo para la salud y la vida de la accionante en su calidad de madre y su hija recién nacida.

Por consiguiente, ante el incumplimiento del deber de la parte patronal, en la satisfacción de las necesidades vinculadas a los subsidio de natalidad y de lactancia, es previsible que la accionante hubiese cumplido con las mismas, en los límites de sus posibilidades; por lo que, pretender el cumplimiento de los citados subsidios en especie como dispone el Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida, resulta extemporáneo y fuera de la finalidad para la que se estableció; en ese entendido, resulta razonable que el cumplimiento de los mencionados subsidios sea en dinero y en un plazo razonable como compensación en favor de la accionante por el Gobernador hoy accionado.

No obstante, es necesario precisar que el Gobierno Autónomo Departamental de Beni, tiene como su representante a José Alejandro Unzueta Shiriqui, Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) -ahora accionado-; sin embargo, Nathaly Dávila Antezana, Secretaria Departamental de Obras Públicas -hoy coaccionada-, carece de legitimación pasiva en esta acción tutelar; por lo que, no amerita la otorgación de la tutela solicitada, respecto a la nombrada.

Finalmente, respecto a la pretensión de condenación de costas procesales, daños y perjuicios, estas no pueden ser consideradas en razón a la tutela concedida y a la regulación potestativa establecida por el art. 39 del CPCo.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al conceder la tutela solicitada, obro de manera parcialmente incorrecta.