SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0429/2024-s4

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 15 de junio de 2022, cursante de fs. 56 a 67; y, el de subsanación de 6 de julio del mismo año (fs. 71 a 73 vta.), el accionante a través de su representante legal manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Comenzó su relación laboral como servidor público provisorio de la AISEM, a partir del 1 de septiembre de 2021, en el puesto de Especialista en Infraestructura, pero el 31 de diciembre del mismo año se emitió el Memorándum AISEM/DGE/MEM/204/21 de desvinculación laboral, el cual no le fue notificado de manera personal; sino, mediante acta de representación, en el que constó la imposibilidad de notificarlo por no haberlo encontrado en su puesto de trabajo.

Al haber sido anoticiado de su posible desvinculación ilegal, remitió una nota el 3 de enero de 2022, al Director Ejecutivo de la AISEM –ahora demandado–; por la cual, representó el despido ilegal, ya que comunicó que su esposa se encontraba en estado de gestación, adjuntando al efecto la ecografía obstétrica cromosómica de 27 de diciembre de 2021, certificado de nacimiento de sus otro hijos y solicitud de papeletas de pago.

Es así que recién el 3 de enero de 2022 le hicieron la entrega del memorándum antes señalado; por lo que, al día siguiente reiteró la representación a dicho documento de agradecimiento de servicios, solicitando se deje sin efecto; posteriormente, sostuvo una reunión con el asesor jurídico de esa institución, quien le señaló que no presente ninguna denuncia al “Ministerio de Salud y Deportes” (sic); sino más bien, regularice la afiliación de su conyugue a la Caja Bancaria Estatal para que autoricen su reincorporación.

El 17 de enero de 2022 recibió la respuesta a su solicitud, donde le hicieron conocer los requisitos para la inamovilidad reclamada, dejando establecido que al momento de su desvinculación no hizo conocer previamente a la entidad, el estado de gestación de su esposa; en razón a la falta de respuesta respecto a su reincorporación, acudió a la Defensoría del Pueblo solicitando la intervención defensorial, quienes concretaron una reunión con Asesoría Jurídica de la AISEM, en la cual les señalaron que habría documentación faltante que se requería para su reincorporación, bajo ese antecedente se presentó nuevamente el legajo que acreditaba el estado de embarazo de su esposa y su condición de padre progenitor, teniendo como respuesta de la Dirección demandada, que no existió ningún acuerdo con la Defensoría del Pueblo, reiterando que la documentación presentada y los actos jurídicos fueros realizados con posterioridad a la desvinculación. Ante tal negativa la precitada institución solicitó requerimiento de informe escrito, el cual una vez otorgado, fue insuficiente por lo que planteo la presente acción tutelar.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El impetrante de tutela denunció la lesión de sus derechos a la vida, a la salud, a la estabilidad e inamovilidad laboral y a la seguridad social; citando al efecto, a los arts. 15.I, 45.V, 48.VI y 60 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela impetrada; y en consecuencia, se disponga: a) Se deje sin efecto el Memorándum de desvinculación AISEM/DGE/MEM/204/21 de 31 de diciembre de 2021; b) Su inmediata reincorporación al mismo puesto de trabajo que ocupaba, sin afectar su nivel salarial ni la ubicación donde desarrolló sus funciones; c) El pago de salarios devengados, más aguinaldos y otros derechos sociales; y, que sean pagados hasta el día que se haga efectiva su reincorporación; d) El pago de asignaciones familiares que le corresponde como padre progenitor de una hija o hijo que está por nacer; y, e) La suspensión de la ejecución de cualquier sanción disciplinaria o administrativa, hasta que la o el niño cumpla un año de edad, en cumplimiento al estándar jurisprudencial más alto.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia virtual el 9 de agosto de 2022, según consta en el acta cursante de fs. 364 a 368, presentes la parte solicitante de tutela y el Director General Ejecutivo de la AISEM; ambos, a través de sus representantes legales; se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

El accionante por intermedio de su defensa técnica, se ratificó in extenso en los términos expuestos en su demanda de acción de amparo constitucional.

I.2.2. Informe de la autoridad demanda

Javier Christian Fulguera Condori, Director General Ejecutivo de la AISEM, por intermedio de sus representantes legales, a través de informe escrito presentado el 9 de agosto de 2022, cursante de fs. 355 a 360 vta., manifestó que: 1) Ante el impedimento de notificar al ahora accionante con el Memorándum de desvinculación, se procedió a efectuar un Acta de representación con la presencia de un testigo de actuación y a su vez se envió a su correo institucional el citado Memorándum; toda vez que, cuando personal de Recursos Humanos (RR.HH.) se apersonó a su oficina éste no se encontraba presente; por lo que, se puede advertir que la comunicación y notificación con el Memorándum AISEM/DGE/MEM/204/21, sí se efectuó el 31 de diciembre de 2021; 2) Recién el 3 de enero de 2022 el ahora impetrante de tutela, puso a conocimiento de esa entidad, el estado de gestación de su pareja, otorgándosele como respuesta que su requerimiento de inamovilidad no cumplían con los presupuestos exigidos por el art. 3 de Decreto Supremo (DS) 12 de 19 de febrero de 2009; y que, al momento de su desvinculación –31 de diciembre de 2021–, la entidad no tenía conocimiento de lo expresado en su nota, siendo responsabilidad absoluta del servidor público la afiliación al ente gestor; 3) El solicitante de tutela consintió su desvinculación, pues mediante Hojas de Ruta Externa E/2022.00187 de 7 de enero de 2022, emitió informe final de actividades respecto al cargo de Especialista en Infraestructura Ítem 10 entre otra documentación; y, E/2022 -01013 de 15 de febrero del mismo año, remitió fotocopias de certificado de declaración jurada de bienes y rentas, después del ejercicio del cargo; asimismo, presentó formulario conclusión laboral recepcionado el 17 de febrero de 2022 por parte del área de RR.HH.; 4) Se aplique la teoría de los actos consentidos, en consecuencia se deniegue la tutela; y, 5) En cuanto a los principios de inmediatez y subsidiariedad, si bien no es aplicable en razón a los derechos que se tutela a la mujer embarazada y el progenitor trabajador, hasta que el menor cumpla un año de edad, esta excepción es procedente, siempre y cuando la acción tutelar sea planteada conforme el principio de inmediatez; es decir, inmediatamente de ocurrido el acto administrativo vulnerado y no así esperar que trascurran más de siete meses desde su desvinculación, resultando en un acto negligente en causa propia.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, mediante Resolución 216/2022 de 5 septiembre, cursante de fs. 369 a 372 vta., concedió la tutela impetrada, disponiendo: i) Dejar sin efecto el Memorándum AISEM/DGE/MEM/204/21 de 31 de enero de 2021, y en su mérito se proceda a su reincorporación laboral en el plazo de tres días a partir de su notificación con la citada resolución constitucional; ii) El pago de las presentaciones del régimen de asignaciones familiares como el subsidio prenatal, de natalidad y de lactancia desde la fecha de su despedido hasta el año de edad del hijo del accionante; y, iii) La consideración de los salarios devengados, aguinaldos y otros derechos sociales serán considerados una vez la causa retorne de su revisión del Tribunal Constitucional Plurinacional. Determinación asumida bajo los siguientes fundamentos: a) Con relación a los principios de subsidiariedad e inmediatez, el accionante al ser padre progenitor se prescinde el agotamiento de medios idóneos para el planteamiento de la acción de amparo constitucional la cual fue presentada dentro de los seis meses computables a partir de la fecha de su notificación con el Memorándum de desvinculación –3 de enero de 2022–; b) El no haber puesto en conocimiento el estado de gestación de su esposa antes de la emisión del Memorándum pero sí con antelación a su notificación; sin embargo, este prerrequisito de preaviso a efecto de resguardar el derecho a la inamovilidad laboral quedó superado por la jurisprudencia constitucional; c) Si bien es evidente que tanto el accionante como la autoridad hoy demandada reconocen a que el servidor público es de libre nombramiento, existe la excepción a la regla establecida por la jurisprudencia constitucional, para que al trabajador le asista el derecho a la inamovilidad laboral por embarazo; toda vez que, el impetrante de tutela acreditó el estado de gravidez de su esposa.