SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0429/2024-s4

Desarrollando los alcances de esta garantía constitucional, el Tribunal Constitucional Plurinacional mediante la SCP 0086/2012 de 16 de abril expreso lo siguiente: ‘Del nuevo orden constitucional, se infiere su particularidad de disciplinar políticas a favor de sectores vulnerables que necesitan de una protección reforzada por parte del Estado, que debe procurar la validez plena y efectiva de sus derechos; es así que, como valores estructurales del Estado Plurinacional de Bolivia, la «igualdad» y la «justicia» sustentan la matriz axiológica a partir de la cual el constituyente boliviano diseñó políticas afirmativas a favor de la mujer trabajadora en estado de gestación y lactancia, como de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumplan un año de edad.

En efecto, el art. 48.VI de la CPE, señala que: ‘Las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas o hijos, se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad’. Precepto constitucional que converge en una política constitucional positiva que, a entendimiento de la jurisprudencia constitucional, resulta en las siguientes reglas: ‘a) La prohibición de despido de toda mujer trabajadora en situación de embarazo; b) La inamovilidad de la mujer trabajadora en gestación y por un lapso de un año de edad; y c) La inamovilidad del progenitor varón por un lapso de un año, computable desde el nacimiento de su hijo o hija’ (SC 1650/2010-R de 25 de octubre). Bajo ese criterio, se procura, por un lado, evitar la discriminación por la condición de embarazo y, por otro, garantizar la estabilidad laboral de la mujer trabajadora en estado de gestación y lactancia, como también del progenitor varón, independientemente de que se tratasen de empleadas (os) del sector privado, como a funcionarias (os) o servidoras (o) públicas (os); todo esto, en resguardo de la hija o hijo nacido y hasta su primer año de edad, desde el momento de su concepción, como sujeto de derechos en todo lo que pudiera favorecerle.

Precisamente, con dicha finalidad y tomando en cuenta los aspectos antes referidos, además del deber del Estado, la sociedad y la familia, de garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, -que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados-, es que a través del DS 0012 de 19 de febrero de 2009, complementado por el DS 0496 de 1 de mayo de 2010, se estableció que:

(…).

En ese orden de ideas, resulta incuestionable que se faculta a la madre en estado de gestación y lactancia, como al progenitor varón, -cuando la hija o hijo fueran menores al año de edad-, el acudir directamente ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, en resguardo de su derecho a la inamovilidad, en el caso que se hubiera incumplido la previsión constitucional de resguardo a su estabilidad laboral. Inclusive, admitiéndose el interponer acciones de defensa de este derecho ante esta jurisdicción y conforme a los términos descritos en el artículo de referencia’.

De lo señalado, se infiere que la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumplan un año edad, se sustenta en el deber que tiene el Estado de garantizar la prioridad y preeminencia de los derechos de la niña, niño y adolescente, que consiste en la primacía de recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, así también esta garantía se sustenta en el derecho fundamental a la estabilidad laboral; derechos que se encuentran plenamente reconocidos por la Constitución Política del Estado y normas de carácter social infra-constitucionales, como los preceptos contenidos en el referido DS 0012» (las negrillas son nuestras).

III.2. Para el ejercicio del derecho a la inamovilidad laboral prevista en el art. 48.VI de la Constitución Política del Estado, no se requiere el preaviso al empleador del estado de gravidez o de la existencia del hijo o hija menor de un año

En cuanto al tema, la citada SCP 1043/2013, expresó que: “…respecto de la obligatoriedad de dar aviso o no de esta situación a la parte empleadora en la SCP 2557/2012 de 21 de diciembre preciso: ‘Con relación a la necesidad de dar el aviso del estado de gravidez al empleador, la SC 0771/2010-R de 2 de agosto efectuando una interpretación extensiva del art. 48.VI de la CPE, dejó sentado: «debe considerarse que actualmente la protección a la mujer embarazada se encuentra prevista en la Constitución Política del Estado, garantizando la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo y de los progenitores hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad, conforme a lo previsto en el art. 48.VI: «Las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas o hijos. Se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad».

De acuerdo a dicha norma, se puede identificar claramente dos garantías que tienden a hacer efectiva la protección de la familia como núcleo fundamental de la sociedad y la obligación del Estado de garantizar las condiciones sociales y económicas necesarias para su desarrollo integral (art. 62 de la CPE).

Por una parte, que las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su situación de embarazo o número de hijas o hijos, lo que supone que en estos casos se tendrá por lesionada esa garantía cuando el empleador, pese a conocer la situación de embarazo de la mujer trabajadora, la despide, en un acto de discriminación.

Por otra, la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo y de los progenitores hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad; garantía que no está supedita a determinadas condiciones o requisitos que deben ser cumplidos por la mujer o el hombre y, por lo mismo, para su ejercicio, no se requiere el previo aviso al empleador del estado de embarazo o de la existencia de un hijo o hija menor a un año.

Norma que, es directamente aplicable, en virtud a lo expresamente dispuesto por el art. 109.I de la CPE que refiere que: es directamente aplicable: ‘I. Todos los derechos reconocidos en la Constitución son directamente aplicables y gozan de iguales garantías para su protección’.

Bajo ese razonamiento, debe entenderse que la tutela que brinda la Constitución Política del Estado a la mujer embarazada y con hijos menores a un año, y a los progenitores, es más amplia y, por lo mismo, no se puede aplicar la jurisprudencia constitucional contenida en la SC 1416/2004-R citada precedentemente, al haber realizado una interpretación restrictiva de la Ley 975.

Efectivamente, el requisito formal de dar aviso a su empleador acerca de su estado de gravidez, sin el cual no existiría la protección estatal en lo que respecta a su inamovilidad laboral, carece de relevancia frente a una necesidad indubitable, que es precisamente asegurar el derecho a la vida y a la salud de la madre y el menor, ya que con una fuente laboral, al menos se asegurará a la madre el poder agenciar los medios necesarios para proteger las necesidades más premiosas que demande el niño o niña recién nacidos.

En ese entendido, se debe cambiar el entendimiento jurisprudencial contenido en la SC 1416/2004-R, en sentido que no es necesario dar aviso al empleador sobre la situación de embarazo de la mujer trabajadora, para acceder a la protección que brinda la Constitución Política del Estado a la mujer gestante y con niño menor a un año; siempre que acuda de manera inmediata al empleador solicitando el respeto y vigencia de sus derechos a través de su reincorporación a su fuente de trabajo y el acceso a los beneficios que conlleva, o en su defecto ante la oficina departamental del Ministerio del Trabajo, que es una vía rápida, conciliadora e idónea, dado que sus resoluciones pueden ser cumplidas judicialmente; no obstante, en caso de resistencia, evasivas o dilación por parte del empleador, sin más trámite y también de manera oportuna, haciendo abstracción a los requisitos de subsidiariedad, sin que sea necesario acudir a la vía de la judicatura laboral u otros medios impugnativos al interior de la entidad o instancias superiores, puede acudir a la justicia constitucional a través de la acción de amparo a objeto de hacer valer sus derechos”.

Del marco legal antes descrito, así como de la jurisprudencia glosada, se establece que este beneficio no sólo garantiza la estabilidad laboral de la mujer en estado de gravidez, sino sus alcances se extienden en las mismas condiciones de igualdad al progenitor varón, independientemente de que se tratasen de empleadas (os) del sector privado o funcionarias (os) del sector público; norma constitucional que al ser de aplicación directa por mandato de la propia norma fundamental, no se encuentra supeditada al cumplimiento de exigencias previas para su ejercicio, como el requisito formal de dar aviso al empleador del estado de gravidez o de la existencia del hijo o hija menor de un año antes de gozar de este derecho, aspecto que resulta irrelevante al momento de ejercer esta garantía, al estar frente a una necesidad prioritaria como es el de asegurar el derecho a la vida y a la salud de la madre y el menor materializadas con la garantía de contar con una fuente de trabajo. Razonamiento que si bien fue desarrollada por la jurisprudencia constitucional, sólo en casos de mujeres en estado de gravidez; sin embargo, este entendimiento, en el marco del derecho a la igualdad consagrado en el art. 14.I y II de la CPE como derecho fundamental, a su vez establecido en la Declaratoria Universal de Derechos Humanos, cuyo art. 7 previene que: “Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación”; también debe ser asumida en aquellos casos en los cuales se debe otorgar esta garantía a favor del progenitor varón, en coherencia con el mismo art. 48.VI de la CPE en cuyos alcances de protección también está inmerso el progenitor” (énfasis añadido).

III.3.  Análisis del caso concreto

           Precisada que fue la problemática traída en revisión, de los antecedentes y conclusiones del presente fallo constitucional; se tiene que, por Memorándum AISEM/DGE/MEM/0152/21 de 1 de septiembre de 2021, Javier Christian Fulguera Condori, Director General Ejecutivo AISEM –ahora demandado–, designó en el puesto de Especialista en Infraestructura a Edwin Fernández Torrico –ahora accionante– (Conclusión II.1); empero, a través de Memorándum AISEM/DGE/MEM/204/21 de 31 de diciembre de 2021, la misma autoridad, prescindió de los servicios del impetrante de tutela, en el que consta sello de recepción el 3 de diciembre de 2022 (Conclusión II.2); el cual, mediante Acta de Representación de 31 de diciembre de 2021, personal de RR.HH. hace constar que Edwin Fernández Torrico, no se encontraba en su puesto de trabajo para que pueda ser notificado con el referido Memorándum de desvinculación, lo cual imposibilitó su entrega, acto que se realizó en presencia de un testigo (Conclusión II.3).

           A través de nota presentada el 3 de enero de 2021, ante el Director demandado, el impetrante de tutela puso a su conocimiento que su esposa se encontraba en estado de gestación acompañando para el efecto ecografía obstétrica de 27 de diciembre de 2021, elaborada por Nelly Quispe Apaza, Médico Ecografía General con matrícula MPQ-404; por la que, concluyó que la cónyuge del solicitante de tutela reportaba un embarazo de doce semanas y un día (Conclusiones II.4 y II.5); reiterando su representación a la ilegal conclusión laboral, presentó nota el 4 de enero de 2022, ante la misma Autoridad, solicitando se deje sin efecto, por encontrase su esposa en estado de gestación (Conclusión II.6). Obteniendo como respuesta la nota de 12 de enero de 2022; mediante la cual, el Director demandado señaló que no cumplió con los requisitos exigidos por el art. 3 del DS 12 de 19 de febrero de 2009, para efectos de solicitar inamovilidad laboral; toda vez que, el certificado médico debe ser expedido por un ente gestor de salud o por establecimiento público de salud; y, debió presentar certificado de matrimonio o reconocimiento ad vientre (Conclusión II.7).

           Ante lo suscitado, el impetrante de tutela solicitó de intervención de la Defensoría del Pueblo, que a través de Registro de 18 de enero de 2022, se asignó número de caso a la de dicha Defensoría, a objeto de que coadyuve con su inamovilidad laboral (Conclusión II.8); en constancia al acuerdo entre las precitadas instituciones, después de una reunión sostenida entre ambas entidades, por nota de 24 de enero de 2022, el accionante remite la documentación requerida al Director demandado (Conclusión II.9); obteniendo como respuesta la nota de 28 de enero de 2022, emitida el ahora demandado, comunicando que no existe ningún acuerdo entre la AISEM y la Defensoría del Pueblo; y, la documentación adjunta en la citada nota presentada, has sido realizada con posterioridad a la fecha de la desvinculación (Conclusión II.10)

           Con el objeto de atender lo solicitado en el citado acuerdo entre la AISEM y la Defensoría del Pueblo y lo establecido en el art. 3 del DS 12, el peticionante de tutela, presentó nota el 28 de enero de 2022, al Director demandado, remitiendo Certificado Médico de 27 de enero de 2022, con sello de vigencia de la Caja Bancaria Estatal de Salud; por el que, Jancarla Rodríguez Carranza, Ginecóloga Obstetricia con matrícula MPR-3001, concluyó que la cónyuge del solicitante de tutela reportaba un embarazo de catorce semanas y cinco días; tendiendo como respuesta la nota de 14 de febrero del mismo años, donde Heidi Castillo Apaza, Directora de Asuntos Jurídicos de la AISEM, señaló que dicha institución no arribó ningún acuerdo con la Defensoría del Pueblo (Conclusiones II.11, II.12 y II.13).

Previo a considerar el fondo del caso concreto, en relación al incumplimiento del principio de subsidiariedad alegado por la entidad demandada, es pertinente referir que de acuerdo a la SCP 0772/2020-S2 de 2 de diciembre, la cual sostuvo que: “...tratándose de mujeres embarazadas, a través de la SC 0530/2010-R de 12 de julio, determinó que: ‘…la protección de una mujer trabajadora en estado de gestación (…) es de carácter inmediato por el efecto irreparable que podría causar el hecho ilegal denunciado…’; en similar sentido, la SCP 0198/2013 de 27 de febrero, haciendo extensiva la línea jurisprudencial procesal hacia el padre progenitor con una hija o hijo menor de un año -que se integra a esta protección, a la luz de la Constitución Política del Estado- sostuvo que: ‘…los padres trabajadores en búsqueda de tutela ante la justicia constitucional ante un despido o destitución de su fuente laboral, extensivamente deberá aplicarse el entendimiento desarrollado con relación a la excepción de la subsidiariedad en las acciones de amparo constitucional…’” (las negrillas nos corresponden); por lo que, resulta evidente la abstracción del referido principio en casos en los que se encuentren inmersos grupos vulnerables, no siendo imprescindible que el peticionante de tutela –en este caso el padre de un menor en gestación– agote los medios previstos en la jurisdicción administrativa u ordinaria para salvaguardar los derechos fundamentales invocados como lesionados, al tratarse de aspectos formales, y en virtud al resguardo de los mismos, merecen una protección urgente e inmediata soslayando esa exigencia procesal.

Realizada dicha aclaración, el accionante refiere que se lesionaron sus derechos a la vida, a la salud, a la estabilidad e inamovilidad laboral y a la seguridad social, por haber sufrido el retiro de su fuente de trabajo mediante Memorándum AISEM/DGE/MEM/204/21 de 31 de diciembre de 2021 la cual no puedo ser recepcionada por no estar habido en su fuente de trabajo, quedando como constancia dicha imposibilidad en acta de representación elaborada por RRHH; y, que recién el 3 de enero de 2022, fue recibida de forma personal; por lo que, por intermedio de notas de 3 y 4 de enero de igual año y certificaciones que acreditan el estado de gestación de su cónyuge, solicitó se deje sin efecto el mencionado memorándum alegando que goza de inamovilidad laboral, aspecto que no fue considerado por el Director General Ejecutivo de la AISEM hoy demandado, quien rechazo su petición manifestando que al momento de su desvinculación no conocía el estado de gravidez de su esposa y que la documentación recibida fue posterior al memorándum y que además la misma no cumplían con los requisitos exigidos por el art. 3 de DS 12 de 19 de febrero de 2009; por lo descrito, la autoridad demandada asumió una conducta contraria a la jurisprudencia constitucional; la cual, no exige hacer conocer dicho extremo para que aquella garantía adquiera efectividad, eludiendo el principio de progresividad y no regresión, apartándose del criterio que favorezca al trabajador, deviniendo tal despido en la trasgresión de los derechos del accionante.

Ahora bien, resulta imperativo remitirnos a lo establecido en el Fundamento Jurídico III.1 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, en el cual se desarrolló los alcances y protección constitucional de la inamovilidad laboral cuando emerja de la condición de progenitores de niñas o niños menores de un año de edad, en resguardo de las prerrogativas de sectores vulnerables que necesitan de una protección reforzada a efectos de procurar la validez plena y efectiva de sus derechos, así como de los progenitores hasta que la hija o el hijo cumplan un año de vida como sujeto de derechos en todo lo que pudiera favorecerle, efectivizando el interés superior del menor; a cuyo efecto, el beneficio alcanza a la prohibición de despido, independientemente de tratarse tanto de funcionarios del sector privado, como de servidores públicos.

En ese contexto, corresponde efectuar una cronología de fechas de los hechos y actos a fin de dilucidar si efectivamente a tiempo del retiro, el solicitante de tutela gozaba de la inamovilidad laboral; no obstante, la aclaración que dicha garantía se encuentra instituida en el art. 48.VI de la CPE, aduciendo que es transversal y tiene alcance general para todos los trabajadores que están en la situación de progenitores de hijos menores de un año de edad; es así que, la desvinculación laboral del solicitante de tutela fue el 31 de diciembre de 2021, mediante Memorándum AISEM/DGE/MEM/204/21, emitido por Director demandado; asimismo, por informe médico de ecografía obstétrica de 27 de diciembre del mismo año, certificó que la cónyuge del impetrante de tutela, se encuentra con embarazo de doce semanas y un día; por lo que, al momento del alejamiento de su fuente de trabajo –3 de enero de 2022–, su esposa ya se encontraba en estado de gestación; por cuanto, no resulta correcta la denegatoria de dejar sin efecto el citado memorándum por parte de la indicada entidad; toda vez que: “…El art. 48.VI de la CPE, de manera imperativa garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de gravidez y de los progenitores, hasta que la hija o hijo cumplan un año de edad (…) no pudiendo ser despedidos, afectarse su nivel salarial ni su ubicación en su puesto de trabajo…” (SCP 1043/2013).

Por lo desarrollado ut supra, la cita Dirección General Ejecutiva de la AISEM debió considerar la petición del accionante que la realizó mediante notas de 3 y 4 de enero de 2022, solicitando se deje sin efecto el Memorándum de desvinculación laboral haciendo conocer su condición de padre progenitor a través del informe médico de 27 de diciembre de 2021, y Certificado Médico visado por la Caja Bancaria Estatal de Salud de 27 de enero de 2022; más aún, si de acuerdo a lo establecido en el Fundamento Jurídico III.2 del presente fallo constitucional sostuvo en cuanto a la inamovilidad laboral que: “…no se encuentra supeditada al cumplimiento de exigencias previas para su ejercicio, como el requisito formal de dar aviso al empleador del estado de gravidez o de la existencia del hijo o hija menor de un año antes de gozar de este derecho, aspecto que resulta irrelevante al momento de ejercer esta garantía…” (SCP 1043/2013).

Finalmente, en virtud a la documentación adjunta como prueba, conforme al principio de favorabilidad, por tratarse de los derechos de un sector vulnerable que requiere de una protección reforzada, y en consideración a la jurisprudencia que resguarda la estabilidad laboral de los padres progenitores de hijos menores de un año de edad –aspecto acreditado por el peticionante de tutela–, corresponde otorgar la protección, garantizando su inamovilidad laboral; cuya concesión para el caso concreto, alcanza a su restitución hasta el año de nacido de su hijo o hija, conforme la permisibilidad del precepto normativo constitucional citado ut supra; al igual que, el pago de los salarios devengados por el lapso que dejó de percibirlos.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al conceder la tutela solicitada, obró de forma correcta.