Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0485/2024-S4

Fecha: 22-Ago-2024

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La accionante a través de su representante sin mandato, consideró lesionado los derechos a la vida, a la protección, al desarrollo integral y a la dignidad de su hija AA de seis años de edad; toda vez que, la Defensoría de la Niñez y Adolescencia a través del ahora demandado, pese a la gravedad de los hechos denunciados y las pruebas presentadas, no realizó las diligencias debidas, seguimiento y monitoreo necesarios al interior del proceso penal por el delito de abuso sexual en el que es víctima la menor de seis años de edad AA, olvidando su deber de protección y desconociendo el interés superior de la niña, niño y adolescente, lo que generó que se emita la Resolución de Rechazo de Denuncia 43/2024, dictada por la Fiscal de Materia, quien argumentó que no hubieron suficientes elementos que prueben la existencia del tipo penal de abuso sexual con agravante.

Corresponde analizar, si en el presente caso, se debe ingresar al fondo de la problemática planteada.

III.1. Inaplicabilidad de criterios de subsidiariedad excepcional de la acción de libertad en los casos que involucran a niñas, niños y adolescentes

Al respecto la SCP 0479/2024-S4 de 22 de agosto, señaló que: “La acción de libertad, es un mecanismo de defensa constitucional destinada al restablecimiento del derecho a la libertad física, o de locomoción, a la vida y a la salud, en los casos en que estos se encuentren íntimamente ligados con el derecho fundamental a la libertad, detenta las particularidades del informalismo, celeridad, inmediatez y sumariedad en su tramitación, exigiendo en determinados casos el agotamiento de los medios y mecanismos de impugnación ordinarios, previos a su interposición, cuando se constituyen en idóneos, rápidos, eficientes y eficaces, de modo tal que puedan reparar la lesión producida o la amenaza existente; empero, las reglas establecidas para la aplicación del carácter excepcionalmente subsidiario de esta demanda de tutela, constantemente reiterada en la jurisprudencia constitucional -en ese sentido las SSCC 0008/2010-R, 0054/2010-R, 0671/2011-R, 0546/2011, 0754/2011-R entre otras- permiten su abstracción en circunstancias especiales y de notoria gravedad en relación al titular del derecho fundamental invocado, como sucede en los casos en los que están en riesgo los derechos fundamentales y garantías constitucionales de niñas, niños y adolescentes, población vulnerable que requiere de los jueces y tribunales de garantías un pronunciamiento constitucional expedito, y consecuente protección. Razonamiento desarrollado por la jurisprudencia de este Tribunal, que sobre el particular establece: “…la excepción a la subsidiariedad aplicable a la acción de libertad, no corresponde ser aplicada al caso en concreto en función, a que la propia carta magna vigente, con relación a los derechos de la niñez y adolescencia a dispuesto en su art. 58, 'Se considera niña, niño o adolescente a toda persona menor de edad. Las niñas, niños y adolescentes son titulares de los derechos reconocidos en la Constitución, con los límites establecidos en ésta, y de los derechos específicos inherentes a su proceso de desarrollo; a su identidad étnica, sociocultural, de género y generacional; y a la satisfacción de sus necesidades, intereses y aspiraciones.', bajo este principio elemental la misma CPE en su art. 60 a dispuesto 'Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado', también bajo el mismo principio proteccionista del estado en su art. 61.I, de la misma carta magna a dispuesto: 'Se prohíbe y sanciona toda forma de violencia contra las niñas, niños y adolescentes, tanto en la familia como en la sociedad.', a mayor abundamiento con referencia a la protección de la niñez y a la identidad de los mismos, el art. 65 de la misma Constitución a dispuesto: 'En virtud del interés superior de las niñas, niños y adolescentes y de su derecho a la identidad, la presunción de filiación se hará valer por indicación de la madre o el padre. Esta presunción será válida salvo prueba en contrario a cargo de quien niegue la filiación. En caso de que la prueba niegue la presunción, los gastos incurridos corresponderán a quien haya indicado la filiación', de igual manera y bajo este principio fundamental de protección a la niñez y la familia el CNNA en su art. 3 a dispuesto: 'Las disposiciones del presente Código son de orden público y de aplicación preferente. Se aplica a todos los niños, niñas y adolescentes que se encuentran en el territorio boliviano, sin ninguna forma de discriminación', a consecuencia de estas disposiciones elementales y de cumplimiento obligatorio y a mayor abundamiento el art. 13 de la misma norma sustantiva de la niñez y adolescencia con relación a la garantía y protección del Estado a dispuesto: 'Todo niño, niña y adolescente tiene derecho a la vida y a la salud. El Estado tiene la obligación de garantizar y proteger estos derechos, implementando políticas sociales, que aseguren condiciones dignas para su gestación, nacimiento y desarrollo integral'’ (SC 2235/2010-R de 19 de noviembre)”.

III.2. De la protección reforzada en caso de niñas, niños y adolescentes, de conformidad con el interés superior del niño

La misma SCP 0479/2024-S4, estableció que: “Al respecto, el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN) establece que:

“En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”.

En ese marco el art. 60 de la CPE, siguiendo los lineamientos del numeral 2 de la citada normativa internacional establece que:

“Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado”.

Ahora bien, en relación al interés superior del niño, la SC 1688/2011-R de 21 de octubre, reiterada por la SCP 0908/2012 de 22 de agosto, analizó lo siguiente: “…En esa perspectiva, los arts. 5 y 6 del CNNA, disponen que los niños, niñas o adolescentes, como sujetos de derecho, gozan de todos los derechos fundamentales y garantías constitucionales inherentes a su persona, sin perjuicio de la protección integral que instituye ese Código, cuyas normas deben interpretarse velando por el interés superior del niño, niña y adolescente, de acuerdo con la Ley Fundamental, las Convenciones, Tratados Internacionales vigentes y las leyes de la República. En concordancia con lo señalado, a través de los arts. 214 y 215 del CNNA, el Estado les garantiza el acceso a la justicia en igualdad de condiciones, en todas sus instancias y al debido proceso, en cuya tramitación serán tratados con el respeto y consideración que se merecen como personas, sujetos de derechos, debiendo prevalecer en todas las actuaciones, investigaciones técnicas, periciales, el interés superior de los mismos…”.

Posteriormente este Tribunal, en la SCP 0125/2017 de 9 de marzo, reiterada entre otros por la SCP 0172/2018-S1 de 3 de agosto, señaló que:

“‘…Introduciendo así el principio del interés superior del niño, como una directriz de cumplimiento obligatorio, y con poder coercitivo para todos los Estados partes, al considerarse una norma de Derecho Internacional de aplicación general, puesto que implica un cambio de mentalidad respecto al tratamiento de esta población, ya que de la doctrina de situación irregular en la que se encontraban los mismos, ahora en el marco de la doctrina de la protección integral, que conceptualiza al niño como un sujeto de derechos, sin discriminación alguna.

Ahora bien, para entender qué significa el interés superior del niño, es necesario su abordaje conceptual, es así, que para Baeza, es «el conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y la protección de la persona del menor de edad y, en general, de sus derechos, que buscan su mayor bienestar», asimismo, para Gatica y Chaimovic «debe ser entendido como un término relacional o comunicacional, y significa que en caso de conflicto de derechos de igual rango, el derecho de prioridad del interés superior del niño/niña prima sobre cualquier otro que pueda afectar derechos fundamentales del niño/niña. Así, ni el interés de los padres, ni el de la sociedad, ni el del Estado pueden ser considerados prioritarios en relación a los derechos del niño/niña», por otra Zermatten señala que «el interés superior del niño es un instrumento jurídico que tiende a asegurar el bienestar del niño en el plan físico, psíquico y social. Funda una obligación de las instancias y organizaciones públicas o privadas a examinar si este criterio está realizado en el momento en el que una decisión debe ser tomada con respecto a un niño y que representa una garantía para el niño de que su interés a largo plazo será tenido en cuenta. Debe servir de unidad de medida cuando varios intereses entran en convergencia».

En este entendido, este principio se traduce en un mandato de protección y efectivización de los derechos humanos de las niñas, niños y adolescentes, que todas las autoridades tanto administrativas y judiciales, asimismo la familia y la sociedad deben tener en cuenta de manera prioritaria al momento de realizar acciones que tengan que ver con sus intereses, a fin de garantizarles un desarrollo integral, en condiciones dignas e iguales, que hagan posible una sociedad en armonía, por ello, la Corte Interamericana de Derechos Humanos instituyó principios relacionados con el señalado, entre ellos el de protección reforzada, que es adicional al que tiene cualquier persona, en virtud a la especial gravedad de las violaciones a los derechos humanos del niño…’.

Al respecto, también ese pertinente señalar lo establecido por el Código Niña Niño y Adolescente –Ley 548 de 17 de julio de 2014– establece la necesidad de que dicho precepto legal debe interpretarse velando por el interés superior de la niña, niño y adolescente; al efecto, en su art. 12 inc. a) entiende dicho principio como:

´…toda situación que favorezca el desarrollo integral de la niña, niño y adolescente en el goce de sus derechos y garantías. Para determinar el interés superior de las niñas, niños y adolescentes en una situación concreta, se debe apreciar su opinión y de la madre, padre o ambos padres, guardadora o guardador, tutora o tutor; la necesidad de equilibrio entre sus derechos, garantías y deberes; su condición específica como persona en desarrollo; la necesidad de equilibrio entre sus derechos y garantías, y los derechos de las demás personas´.

En ese sentido, tomando en cuenta la normativa nacional e internacional y siguiendo el entendimiento jurisprudencial desarrollado en la SCP 0626/2019-S1 de 25 de septiembre, en relación a la temática del principio de interés superior de la niña, niño y adolescente, señala que:

´A partir de ello, se instituye en el Sistema Internacional de los Derechos Humanos la doctrina de la protección integral, que considera a los niños, niñas y adolescentes como sujetos de derechos, lo cual implica el respeto desde su forma de ser, la visualización de su necesidades tanto físicas como emocionales, que les permitan lograr un desarrollo integral en condiciones de igualdad y sin discriminación, lo que involucra que el Estado, la familia y la sociedad deban brindarles las condiciones para ello de manera obligatoria y prioritaria en el marco del interés superior del niño, que fue logrado a través de un largo proceso de reconocimiento material de esta población, ya que durante mucho tiempo se encontraban en una situación irregular de desconocimiento de sus derechos, pues eran objetos y no podían ejercer sus derechos; empero, ahora en la medida que se les dé prioridad en todos los ámbitos de prevención, protección y atención dependerá también el desarrollo de una sociedad armónica.

Justamente por ello, todas las instancias estatales deben tener en cuenta la preeminencia y protección de sus derechos, y tener como principio directriz de sus actos el interés superior del niño, de ahí que las autoridades tanto administrativas como judiciales deben asegurarles una tutela reforzada o dicho de otro modo que se les proporcione una protección integral y efectivamente se logre que ejerzan sus derechos y se deje en el pasado la noción adulto centrista que provoca actos de violencia en su contra, retrocediendo todo los años de lucha para su visualización como personas, entonces debemos despojarnos de la mentalidad patriarcal que llevamos y maximizar nuestro esfuerzo para que las niñas, niños y adolescentes crezcan en la condiciones y oportunidades para su tránsito a las otras etapas de la vida.

Es así que Bolivia al ser suscribiente de la Convención sobre los Derechos de Niño ante la Organización de las Naciones Unidas (ONU) también reconoce el principio del interés superior del niño en el art. 60 de la CPE cuando señala que: “Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado”, de ahí que este principio se transversaliza en todos los órganos del Estado Plurinacional de Bolivia´.

De acuerdo a dicho marco legal y jurisprudencial señalado en forma precedente, se llega a concluir que de manera general las autoridades públicas y privadas que tengan que resolver procesos legales relativos a menores de edad, tienen la obligación de hacerlo velando por el interés superior de dichos menores; así como de forma particular, las autoridades jurisdiccionales también deben proceder de esa manera; ya que, ese compromiso emana de normas internacionales, lo que genera responsabilidad internacional en caso de incumplirlas, así como de la Constitución Política del Estado que por el principio de primacía constitucional corresponde ser acatada en cada decisión que se asuma, en este caso en lo que respecta a los menores de edad y su protección reforzada en respeto del interés superior de los mismos; y, finalmente, siguiendo esos mandamientos legales, dicha protección también está contemplada en la normativa especial, como se tuvo a bien citar el Código Niño, Niña y Adolescente; toda esa normativa debe primar y más aún ante normativa que, genera duda al respecto o no contemple dicho principio.

Consiguientemente, es evidente que el Estado Plurinacional de Bolivia cuenta con las herramientas legales para proteger a los menores de edad; aspecto que, se debe extender a todos los rincones del aparato estatal y privado, trascendiendo del ámbito judicial a otros ámbitos, donde sea necesario aplicar dicho principio como por ejemplo a las autoridades escolares, institutos de menores, hospitales, Gobiernos Autónomos Departamentales y Municipales, etc. Mientras más temprano se internalice la importancia de respetar el principio del interés superior del menor, por parte de las autoridades públicas pertinentes, mayores garantías para su bienestar habrán en Bolivia, de manera tal que dichas normas no serán solo parte de la teoría jurídica, sino de una realidad. Facultades de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia” (las negrillas son nuestras).

III.3. El rol de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia en la protección de derechos y garantías constitucionales de las niñas, niños y adolescentes

La ya mencionada SCP 0479/2024 - S4, señaló que: “La Defensoría de la Niñez y Adolescencia es un servicio dependiente de los Gobiernos Autónomos Municipales creados en el marco del Programa Municipal de la Niña, Niño y Adolescente, de funcionamiento permanente y gratuito para la promoción, protección y defensa psico-socio-jurídica de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, que encuentra su regulación en el Código Niña, Niño y Adolescente, que prevé que estas deben organizarse y estructurarse de acuerdo a las características del municipio como un servicio único e indivisible, con la garantía de independencia (art. 187 del CNNA).

Por lo que, en el marco de las prescripciones del Código Niña, Niño y Adolescente realizan acciones de orientación, información, asesoramiento y patrocinio legal ante instancias administrativas y/o judiciales sin necesidad de mandato expreso, a fin de lograr la restitución del derecho vulnerado de la niña, niño y adolescente; y preservar la vigencia de los mismos, entre ellos, el cumplimiento de las garantías constitucionales y respeto al debido proceso. Conforme a lo prescrito por el art. 188 de ese Código, la Defensoría de la Niñez y Adolescencia tiene, entre otras, las siguientes atribuciones:

´a) Interponer demandas, solicitudes, denuncias y recursos ante las autoridades competentes por conductas y hechos de violencia, infracciones, o delitos cometidos en contra de la niña, niño o adolescente, para tal efecto no se exigirá mandato expreso;

b) Apersonarse de oficio e intervenir en defensa de la niña, niño o adolescente ante las instancias administrativas o judiciales, por cualquier causa o motivo y en cualquier estado de la causa, sin necesidad de mandato expreso;

c) Remitir a conocimiento de la autoridad judicial, los casos que no son de su competencia o han dejado de serlo

d) Denunciar ante las autoridades competentes los casos en que no se otorgue prioridad en la atención a la niña, niño o adolescente;

e) Interponer de oficio acciones de defensa y otras acciones legales y administrativas necesarias para la restitución de derechos de la niña, niño o adolescente;

f) Solicitar información sobre el ejercicio y respeto de los derechos de la niña, niño y adolescente ante cualquier instancia administrativa o judicial;

(…)

h) Intervenir para que el daño ocasionado a niñas, niños o adolescentes sea reparado;

i) Demandar e intervenir en procesos de suspensión, extinción de autoridad materna, paterna o desconocimiento de filiación;

(…)

k) Intervenir cuando se encuentren en conflicto los derechos de la niña, niño o adolescente con su padre, madre, guardadora o guardador, tutora o tutor´.

Como se puede advertir, a partir de las atribuciones asignadas en este artículo a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia y otras contempladas a lo largo del contenido de este cuerpo normativo, como por ejemplo su intervención en temas de adopción, acogida circunstancial, guarda, filiación judicial, protección en la actividad laboral, entre otras; es necesario relevar la importancia de su creación y funcionamiento; por cuanto, su institucionalidad está diseñada para atender de forma especializada la protección de los derechos y garantías de la niñez y adolescencia a nivel municipal.

En tal sentido, constituyen un importante y estratégico mecanismo para combatir y asegurar la idoneidad en la protección ante la violación sistemática de derechos de la niñez y adolescencia, así como promover y asegurar la vigencia de sus derechos y garantías reconocidos en instrumentos internacionales como la Convención sobre los Derechos del Niño y otros; y, el ordenamiento jurídico nacional” (las negrillas nos pertenecen).

III.4. Análisis del caso concreto

Identificada que fue la problemática planteada, de la revisión de los antecedentes que acompañan la presente acción de defensa, se tiene que la parte accionante acompaña en la presente acción tutelar, el memorial de 6 de septiembre 2023, que fue presentado dentro del proceso de custodia compartida con Freddy Machaca Surco –padre de la menor de edad AA–, por el que señaló: a) En cumplimiento a las medidas provisionales por la custodia de su hija de seis años menor de edad, compartía custodia con el progenitor Freddy Machaca Surco, quien tenía a la menor de edad los días lunes de ocho y treinta a jueves catorce, en ese tiempo observó como madre que en repetidas ocasiones la menor de edad AA, presentaba descuido en su salud y apariencia física, con un patrón constante de malestar físico, psicológico y emocional; razón por la cual, velando por el interés superior de su hija de seis años de edad y de salvaguardar su estado de salud física y psicológica, solicitó a la citada autoridad jurisdiccional la custodia total y deje sin efecto la custodia compartida; y, b) Como emergencia de los hechos descritos, presentó una denuncia penal el 15 de junio de 2023, contra Freddy Machaca Surco por la supuesta comisión del delito de abuso sexual con agravantes; puesto que su hija AA le habría manifestado que su propio padre le realizó toques impúdicos con el pretexto de colocarle aceite de bebé; a raíz de ello, la menor de edad AA presentó un cambio en su comportamiento como agresividad y ansiedad.

Asimismo, mediante informe médico de 17 de enero de 2024, emitido por Jorge Luis Reque Paz Soldán, médico especialista y sub especialista en el diagnóstico y tratamiento de niños, niñas, adolescentes y adultos que requieren atención psiquiátrica, con R-2212, informó que la menor de seis años de edad, fue evaluada en su salud mental el 11 del citado mes y año y que durante su entrevista, indicó que: 1) Sufrió un aparente abuso sexual por parte de Freddy Machaca Surco –su progenitor– y que con el apoyo de muñecos sexuales la menor de edad le bajo el pantalón a la muñeca y señaló claramente el área genital y que manifestó “aquí mi papa me puso aceite, estábamos en la cama y aquí me toco” (sic), bajo aparentemente amenazas de no poder revelar el evento “si cuentas te voy a castigar, si le cuento a mi mamá” (sic); y, 2) De acuerdo a la información proporcionada por la madre, la menor AA, desde junio de 2023, presenta conductas hipersexualizadas como “tocarse con frecuencia su parte genital, acercamiento a su madre de manera provocativa con movimientos sexuales de cadera y que durante juegos replica estas acciones” (sic) y que manifiesta que su papá le pone aceite de bebé porque es “una cabrita feliz”, indicando asimismo, que no quiere ver a su padre porque tiene miedo que la golpeé y tampoco quiere asistir a la escuela.

De acuerdo a los datos obtenidos, el referido galeno diagnosticó trastorno de estrés agudo F43.0; problemas relacionados con el abuso sexual del niño por familiar Z61.4; problemas relacionados con la conducta sexual de alto riesgo Z72.5; posiblemente trastorno del espacio autista grado 1 F84.1; y, posiblemente trastorno de déficit de atención e hiperactividad leve F90.0; elementos en mérito a los cuales concluyo señalando que: i) La menor de edad tiene la capacidad de declarar, reconocer y diferenciar la verdad de la mentira; además, es capaz de identificar las partes genitales. Lo cual define que tiene un coeficiente intelectual promedio; ii) Se sugiere investigar, porque es posible que la menor esté en riesgo, ya que los síntomas descritos y la declaración de la menor, corresponden a características conductuales hipersexuales que no atañen a un desarrollo psicosexual de su edad y se relacionan con un posible abuso sexual; iii) Derivación a psicología forense para su evaluación, iv) La sospecha de un espectro autista grado leve, se debe a que posiblemente desde la infancia tuvo un déficit de atención e hiperactividad, por lo que el diagnóstico al respecto amerita seguimiento y estudio (fs. 39 a 40).

Asimismo, consta que dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público a denuncia de Adriana Alicia Alessandra Cruz Chambi –ahora accionante– madre de la menor AA contra Freddy Machaca Surco, por la supuesta comisión del delito de abuso sexual con agravantes, José Valencia Quispe, por memorial presentado en abril de 2024, ante la representante del Ministerio Público de la Fiscalía Especializada en delitos de razón de género y violencia sexual, se apersona a la causa en calidad de Abogado de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia Especializada Penales, dependiente del Gobierno Autónomo Municipal de La Paz –ahora demandado–, solicitando a la autoridad fiscal disponga requerimientos fiscales para que la Defensoría de la Niñez y Adolescencia Especializada Penales, por el área de psicología, realice la entrevista psicológica en cámara Gessel de la víctima AA; y, que por el área social se efectúe la valoración social de la misma; de igual forma, que el investigador asignado al caso realice registro del lugar del hecho, en coordinación con laboratorio de la FELCV y demás formalidades.

Posteriormente, mediante providencia de 5 de febrero de 2024, la Fiscal de Materia a cargo de la investigación, con el fin de proteger los derechos y garantías de la menor y el interés superior de ésta, dispuso la aplicación de medidas de protección de conformidad al art. 389 bis de la Ley 1173, adoptando las medidas de protección referidas a la prohibición de intimidar por cualquier medio o a través de terceras personas a la víctima AA menor de edad, así como a cualquier integrante de su familia y la prohibición de transitar por los lugares de recorrido frecuente de la víctima menor AA.

En ese orden, por memorial presentado el 26 de abril de 2024, la ahora accionante, dio a conocer al Juez de Instrucción Penal Anticorrupción y de Materia Contra la Violencia Hacia las Mujeres Décimo Cuarto del departamento de La Paz, el incumplimiento de las medidas de protección, manifestando y denunciando que: 1) Freddy Machaca Surco progenitor de la menor AA, pese a haber sido notificado el 19 de febrero del citado año, con las medidas de protección en favor de la menor de edad AA, éste, haciendo caso omiso de las mismas, se presentó en el colegio donde estudia la menor de edad AA, a la hora de ingreso, pretendiendo sacarla del establecimiento; ocasionando que la niña entre en pánico y llore, fue entonces que pidió ayuda a funcionarios policiales, quienes le insistieron al aludido a que se retire, evidenciándose que el denunciado incumplió las medidas de protección en favor de la menor AA; y, 2) En tales circunstancias, solicitó ante la autoridad jurisdiccional fecha y hora para audiencia presencial de incumplimiento de medidas de protección y disponga la sanción más gravosa frente al evidente incumplimiento de éstas.

De igual forma, por escrito de 29 de abril de 2024, la hoy peticionaria de tutela solicitó al Juez de Instrucción Penal Anticorrupción y de Materia Contra la Violencia Hacia las Mujeres Décimo Cuarto del departamento de La Paz, aplicación de medidas de protección de carácter especial en favor de su hija menor de edad AA; impetrando asimismo, se fije fecha y hora para la audiencia de consideración de las mismas, mereciendo providencia de 30 de igual mes y año; por la que, el Juez prenombrado, fijó audiencia presencial para el 9 de mayo del citado año a las trece horas, fecha en la cual se registró dicha audiencia, en la que se verificó la inasistencia del Ministerio Público y la víctima, estando presentes solo el abogado de la menor de edad AA, el imputado y su abogado, sin nombrarse al abogado de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia que, se entiende no se encontraba presente en el citado acto; es así que, ante la ausencia de las partes procesales, el Juez de la causa, señaló nuevo verificativo para el 15 de igual mes y año a las catorce horas.

En el ínterin, se advierte que el 10 de mayo de 2024, se lleva a cabo la audiencia de consideración de adopción de medidas de protección especial, en presencia de la víctima y el imputado, asistidos de sus abogados y en ausencia del Ministerio Público, sin nombrarse nuevamente a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia que, se entiende no se encontraba en el citado verificativo, habiendo el Juez contralor de garantías, dictó la Resolución 269/2024, misma que determinó las siguientes medidas de protección especial en favor de la menor de edad AA: i) La prohibición del sindicado de ingreso al domicilio de la víctima, aunque se trate del domicilio familiar; ii) La prohibición expresa de comunicarse directa o indirectamente o por cualquier medio con la víctima de los hechos; iii) La prohibición de intimidar por cualquier medio a través de terceras personas a la víctima de los hechos, así como a su entorno familiar; iv) La suspensión temporal del régimen del régimen de visitas, guarda, custodia y convivencia con la víctima de los hechos. Medida que se mantendrá hasta que se resuelva en la jurisdicción correspondiente; v) Prohibición de interferir de cualquier forma en el ejercicio de la crianza y educación de la víctima; vi) Prohibición de acercarse en un radio de distancia a mil metros del domicilio de la víctima, lugares de estudio o esparcimiento o lugares donde se encuentre la víctima; vii) Prohibición de transitar por los lugares donde se encuentre la víctima; viii) La prohibición de concurrir, frecuentar lugares de custodia, estudio o esparcimiento de la víctima de los hechos; ix) Someterse a tratamiento de Centro de Promoción y Salud integral (CEPROSI), debiendo esta institución remitir los correspondientes informes de asistencia del sindicado; y, x) La asistencia familiar en la suma de Bs650.- a hacerse efectiva el primer día hábil de cada mes, así como el pago de gastos proporcionales de salud y servicios académicos.

De manera posterior, en audiencia presencial de consideración de incumplimiento de medidas de protección especial, llevada a cabo el 15 de mayo de 2024, el Juez de la causa emitió el Auto Interlocutorio 277/2024 –del que se desconoce su contenido–, habiendo la parte denunciante solicitado su complementación y enmienda en relación al art. 32 de la Ley 348, respecto de las medidas de protección que tienen por objeto interrumpir e impedir un hecho de violencia, debiendo ser aplicadas de manera inmediata; en cuyo mérito, el juzgador señaló que fue bastante claro a momento de emitir la Resolución, que habiendo “valorado los elementos de la parte peticionaria y del imputado, le generó duda y ante la duda, correspondía favorecer al imputado” (sic), resolviendo en consecuencia, la inexistencia de elemento obscuro en la disposición jurisdiccional, no correspondiendo emitir criterios de complementación y enmienda; decisión contra la cual, la ahora accionante, en representación de la víctima menor de edad, interpuso recurso de apelación.

Finalmente, por Resolución de Rechazo de Denuncia 43/2024 de 19 de junio, la Fiscal de Materia asignada al caso, rechazó la denuncia formulada por la ahora impetrante de tutela, en representación sin mandato de la menor de edad AA, argumentado que no existieron presupuestos materiales objetivos y subjetivos del tipo penal; ni suficientes elementos indiciarios del sujeto activo respecto al tipo penal de abuso sexual con agravante; por lo que, velando por la presunción de inocencia y según la teoría fáctica narrada en el acta de denuncia y los antecedentes que cursan en el cuaderno investigativo, asumió dicha decisión.

III.4.1. Cuestión previa sobre la excepción a la subsidiariedad

Inicialmente y con carácter previo a la resolución de la presente causa, y conforme al razonamiento desarrollado en el Fundamento Jurídico III.1 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, la vía constitucional permite la abstracción de subsidiariedad en circunstancias especiales y de notoria gravedad en relación al titular del derecho fundamental invocado, en los casos en los que están en riesgo los derechos fundamentales y garantías constitucionales de niñas, niños y adolescentes, población vulnerable que requiere de los jueces y tribunales de garantías un pronunciamiento constitucional expedito, y consecuente protección; en ese entendido, corresponde en la especie, ingresar al análisis de la problemática denunciada; no obstante que la causa ya se encuentra bajo control jurisdiccional del Juez de Instrucción Penal Anticorrupción y de Materia Contra la Violencia Hacia las Mujeres Décimo Cuarto del departamento de La Paz, aplicando la excepción del principio de subsidiariedad que rige la acción de libertad; ello en virtud a que, el agotamiento previo de los mecanismos intraprocesales, no resulta exigible, a los grupos vulnerables, entre los cuales se encuentran los niños, niñas y adolescentes, a las que pertenece la hija menor de edad de la solicitante de tutela pues dada la especial característica de estos grupos humanos, basada en su evidente vulnerabilidad e indefensión manifiesta, así como su estado de desventaja frente a los demás, resultaría contrario a los fines de un Estado Constitucional de Derecho, a los tratados y convenios internacionales y la propia Norma Suprema; consecuentemente, aun cuando existieran medios de impugnación idóneos pendientes de agotamiento en la vía ordinaria, esto no podrá ser óbice alguno para que, las problemáticas que los involucren, sean eficaz y eficientemente atendidas, dentro de plazos prudenciales y con la celeridad que, una atención prioritaria y preferente exigen, de ahí que el agotamiento de la vía ordinaria, traducido en la activación de mecanismos legales ante la autoridad jurisdiccional, no les es exigible, debiendo hacerse necesariamente la abstracción del principio de subsidiariedad.

III.4.2. Análisis de fondo

Ahora bien, a efectos de resolver de manera adecuada la problemática planteada, corresponde aplicar el razonamiento expuesto en el Fundamento Jurídico III.2, el cual establece que, es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado.

En consonancia con el párrafo que antecede, el Estado cuenta con herramientas legales para proteger a los menores de edad, entre ellas las Defensorías de la Niñez y Adolescencia, que cumplen un rol importante en la protección de sus derechos fundamentales y/o garantías constitucionales; así como entes estatales dependientes de los Gobiernos Autónomos Municipales, con funcionamiento permanente y gratuito para dicho fin; promoviendo, protegiendo y defendiendo la defensa psico-socio-jurídica de sus derechos, tal como prevé el art. 187 del CNNA, a través de acciones de orientación, información, asesoramiento y patrocinio legal ante instancias administrativas y/o judiciales, sin necesidad de mandato expreso, encontrándose dentro de sus atribuciones, conforme dispone el art. 188 del citado Código, interponer de oficio, acciones de defensa y otras acciones y administrativas necesarias para la restitución de los mencionados derechos, así como intervenir cuando se encuentren en conflicto los derechos de la niña, niño y adolescente con su padre, madre, guardadora o guardador, tutora o tutor.

En ese orden, se tiene que dentro del proceso penal iniciado el 15 de junio de 2023, contra Freddy Machaca Surco, el abogado de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de La Paz, José Valencia Quispe,–ahora demandado–, recién en abril de 2024, se apersona a la citada causa, solicitando requerimientos fiscales para que la Defensoría de la Niñez y Adolescencia Especializada Penales, por el área de psicología, realice la entrevista psicológica en cámara Gessel de la víctima AA; y, que por el área social se efectúe la valoración social de la misma; de igual forma, que el investigador asignado al caso realice registro del lugar del hecho, en coordinación con laboratorio de la Fuerza Especial de Lucha contra la Violencia (FELCV) y demás formalidades.

De manera posterior se advierte que ante el incumplimiento de las medidas de protección por parte del denunciado, dispuestas por el Ministerio Público, la hoy accionante, el 26 de abril de 2024, solicita al Juez de Instrucción Penal Anticorrupción y de Materia Contra la Violencia Hacia las Mujeres Décimo Cuarto del departamento de La Paz, fecha y hora para audiencia presencial de incumplimiento de medidas de protección, a fin de que se disponga la sanción más gravosa frente al evidente incumplimiento de éstas.

De igual forma, por escrito de 29 de abril de 2024, la hoy solicitante de tutela pide al Juez contralor de garantías, la aplicación de medidas de protección de carácter especial en favor de su hija menor de edad AA; impetrando asimismo, fecha y hora para la audiencia de consideración de las mismas, fijando audiencia presencial para el 9 de mayo del citado año a las trece, fecha en la cual se registró dicha audiencia, en la que se verificó la inasistencia del Ministerio Público, de la víctima y de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, estando presentes solo los abogados de la menor de edad AA y del imputado; es así que, ante la ausencia de las partes procesales, el Juez de la causa, señala nuevo verificativo para el 15 de igual mes y año a las catorce horas.

De manera posterior, se advierte que en audiencia presencial de consideración de incumplimiento de medidas de protección especial, llevada a cabo el 15 de mayo de 2024, en presencia de los abogados de la víctima y del denunciado, y ausentes el Ministerio Público y la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de La Paz, el Juez de la causa emite el Auto Interlocutorio 277/2024 –del que se desconoce su contenido–, habiendo la parte denunciante solicitado su complementación y enmienda en relación al art. 32 de la Ley 348, respecto de las medidas de protección que tienen por objeto interrumpir e impedir un hecho de violencia, debiendo ser aplicadas de manera inmediata; en cuyo mérito, el juzgador señaló que fue bastante claro a momento de emitir la Resolución, que habiendo “valorado los elementos de la parte peticionaria y del imputado, le generó duda y ante la duda, correspondía favorecer al imputado” (sic), resolviendo en consecuencia, la inexistencia de elemento obscuro en la disposición jurisdiccional, no correspondiendo emitir criterios de complementación y enmienda; decisión contra la cual, la ahora accionante, en representación de la víctima menor de edad, interpuso recurso de apelación.

Emitiéndose finalmente la Resolución de Rechazo de Denuncia 43/2024, bajo el argumento de no haber existido presupuestos materiales objetivos y subjetivos del tipo penal ni suficientes elementos indiciarios del sujeto activo respecto al tipo penal de abuso sexual con agravante.

Ahora bien, en el marco de los antecedentes descritos precedentemente, se tiene por evidente la falta de diligencia y actuación de la Defensoría, en los actos procesales fijados por la autoridad judicial, en la que, resultaba de importancia su presencia, a fin de salvaguardar los derechos de la menor víctima AA, la cual goza de protección reforzada al ser parte de llamado grupo vulnerable, desoyendo el abogado hoy demandado, el mandato constitucional y legal que rige para las Defensorías, en las que concretamente se les impone la defensa de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. Por lo que, el hoy demandado, en cumplimiento de sus deberes y atribuciones tenía la obligación no solo apersonarse al proceso, sino de cumplir con lo establecido en el art. 188 de ese Código, es decir, su intervención en temas de protección a menores de edad entre otras; por cuanto, su institucionalidad está diseñada para atender de forma especializada la protección de los derechos y garantías de la niñez y adolescencia a nivel municipal.

En ese estado de cosas, cabe aclarar que si bien el hoy demandado refiere en su informe que no hubo falta de acción de los actos investigativos en la presente causa; puesto que se apersonó debidamente y que realizó los actos investigativos correspondientes como ser, inspección técnica ocular, valoración social y entrevista y coadyuvó con la investigación. No obstante, habría sido notificado con la Resolución de Rechazo de Denuncia 43/2024 y que dentro del plazo de cinco días, el 5 de mayo de igual año presentó su objeción debidamente fundamentada para que la autoridad jerárquica considere la revocatoria de la resolución de rechazo, no es menos cierto que dicha actuación no se encuentra corroborada por documento alguno que de fe de lo aseverado por éste, lo que denota que efectivamente la defensoría tuvo al interior del proceso penal, en el que se encuentran involucrados los derechos de una menor, una actitud negligente, pasiva y omisiva de cuyo resultado desembocó el rechazo de la denuncia penal, dejando en vilo la situación de protección de la niña, más si se advierte que la defensoría tampoco formuló impugnación alguna contra dicho rechazo.

Por lo señalado, siendo la Defensoría un pilar fundamental en la defensa y protección al interior de procesos legales en los que se encuentre involucrado un menor de edad, tienen la obligación de hacerlo velando por el interés superior de la niña, niño y adolescente, quienes gozan de protección reforzada; no obstante, el ahora demandado no realizó las diligencias debidas, seguimiento y monitoreo necesarios al interior del proceso abuso sexual en el que es víctima la menor de seis años de edad AA, olvidando su deber de protección y desconociendo el interés superior de ésta.

En consecuencia, se exhorta a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia dependiente del Gobierno Autónomo Municipal de La Paz, a cumplir con su deber de protección reforzada y prioritaria de la menor de edad AA, en la atención directa y/o gestionada ante las instancias judiciales y administrativas que correspondan, teniendo presente que la víctima pertenece a un grupo que merece protección prioritaria y especial; de ahí que: el art. 60 de la CPE establece el deber del Estado y de la sociedad, en general, de garantizar la prioridad del interés superior del menor, estableciendo el alcance de ello: a) Preeminencia de sus derechos; b) Primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia; c) Prioridad en la atención de los servicios públicos y privados; d) Acceso a una administración de justicia pronta oportuna y con asistencia de personal especializado.

De lo expuesto precedentemente, se evidencia que el ahora demandado no enmarcó sus actuaciones a las normas contenidas en la Constitución Política del Estado, leyes en vigencia y jurisprudencia emitida al efecto; por lo cual, se advierte vulneración a los derechos fundamentales denunciados por la solicitante de tutela en representación de su hija menor de edad AA; correspondiendo consiguientemente, conceder la tutela impetrada.

III.4.3. Otras consideraciones

Considerando que la acción de libertad en su dimensión procesal, se encuentra concebida como una acción tutelar que otorga a la persona la facultad de activar la jurisdicción constitucional de forma directa o indirecta cuando la afectación de los derechos invocados sea atentatoria a los derechos de niñas, niños y adolescentes, merece una atención prioritaria de los servicios públicos y privados, así como el acceso a una administración de justicia pronta y oportuna, a fin de precautelar su interés superior tomando en cuenta la situación en la que se encuentra y en aplicación a la garantía estatal, también podrá efectuarse el análisis de fondo de la problemática planteada, haciendo una excepción al principio de subsidiariedad que rige la acción de libertad. Mandato constitucional que no fue considerado por el Juez de garantías, quien anteponiendo formalidades antes de resguardar derechos de una menor de edad, denegó la tutela impetrada sin considerar u observar la protección reforzada que se le debe dar a los casos en contra de los niños, niñas y adolescentes.

Razón por la que, se le llama la atención al Juez de garantías, para que en lo venidero tome en cuenta el enfoque interseccional, cuando se trate de niñas niños o adolescentes víctimas de violencia, a efectos de precautelar los derechos fundamentales y garantías constitucionales de éstos; puesto que, el argumento en el que basó su decisión no contempló el análisis de la protección reforzada de la que goza la hoy solicitante de tutela a nombre de hija menor de edad AA.

En consecuencia, el Juez de garantías, al denegar la tutela solicitada, actuó de forma incorrecta.