SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0445/2024-S2

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 27 de octubre de 2022, cursante de fs. 15 a 18 vta., los accionantes expresaron que:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Son esposos y propietarios de un inmueble registrado en la oficina de Derechos Reales (DD.RR.), bajo el folio real con Matrícula 6.05.1.01.0000657, ubicado en calle Teófilo Vaca Dolz, barrio Oscar Alfaro de San Lorenzo, Primera Sección de la provincia Méndez del departamento de Tarija; inmueble que consta de vivienda y huerta destinada a la plantación de árboles frutales y hortalizas.

En junio de 2022, Gladys Ana Mogro Valdez -demandada y vecina-, de forma unilateral realizó obras civiles para cerrar su terreno, dejando dentro de su propiedad, parte de la acequia “El Molino” -que es un sistema de riego por turno para usar y aprovechar el agua conforme a usos y costumbres en procura de un riego proporcional y equitativo-, así como, la compuerta de esta que permite discurrir el agua, privándoles de su derecho de acceso al agua y afectando a su huerta; por ello, en varias oportunidades buscaron la forma de conciliar, solicitándole que de forma temporal les dé acogida a ese elemento básico hasta que puedan encontrar una solución definitiva, ofreciéndose a correr con todos los gastos para el entubado de la parte de la acequia que atraviesa el terreno de la nombrada, recibiendo negativa de su parte, quien finalmente sugirió la intervención del Gobierno Autónomo Municipal de San Lorenzo del departamento de Tarija como mediador.

En ese sentido, el 4 de julio de 2022, dicho ente edil citó a una reunión de conciliación, a la cual la demandada no asistió; empero, sí acudieron los directivos de la Organización Territorial de Base (OTB), Comité de Regantes y otros vecinos afectados; teniendo como resultado, el acta de reunión del barrio Oscar Alfaro, que determinó la restitución de la servidumbre de acueducto a los herederos de Florencio Valdez -su padre y suegro, respectivamente-, siendo que, por sus usos y costumbres les corresponde tres horas de riego por turno; a tal efecto le otorgaron a la demandada el plazo de diez días hábiles.

Tras cumplirse ese plazo, mediante Nota CITE: OF.DESP.GAMSL 862/2022 de 5 de septiembre, el Alcalde del referido Gobierno Autónomo Municipal, convocó a una reunión explicativa y de orientación a cargo de la Dirección Jurídica de la indicada entidad, a fin de que se abran canales de solución pacífica y dialogada sobre el uso y aprovechamiento del agua; reunión celebrada el 12 de ese mes y año, que culminó con el compromiso de la demandada de dejar expedita la mencionada acequia; a ese fin, su abogado les pidió que presentaran una propuesta técnica para analizar las alternativas respecto al acueducto para su propiedad; la cual, el 30 del citado mes y año, fue puesta a conocimiento de la nombrada; no obstante, pese a haber reiterado su solicitud al Comité de Riego y a la junta vecinal del barrio Oscar Alfaro, instancias que a su vez procuraron ponerse en contacto con la demandada a objeto de hacerle cumplir sus compromisos, la misma no abrió la puerta de su domicilio ni contestó a llamadas telefónicas, evadiendo cualquier forma de comunicación y el acatamiento del acordado acceso al agua.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

Denunciaron la lesión de su derecho al agua, citando al efecto los arts. 16.I y 373.I de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitaron se conceda la tutela, disponiendo: a) La inmediata restitución de uso y aprovechamiento de agua para riego a favor de su predio, para lo cual la demandada deberá dejar expedito el acceso a la acequia “El Molino”; b) Conminar a la nombrada a que se inhiba de realizar actos ilegales que impidan el acceso de agua para riego de su predio con ayuda de la fuerza pública en caso de resistencia; y, c) El pago de costas procesales, daños y perjuicios.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública virtual el 3 de noviembre de 2022, según consta en acta cursante de fs. 89 a 90 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

Los accionantes a través de sus representantes, ratificaron el tenor íntegro del memorial de la acción de amparo constitucional y ampliándolo manifestaron que: 1) Nuestro terreno tiene el triple de superficie que el de la demandada, con bastantes árboles frutales y un huerto de hortalizas; lo que implica que necesitan hacer uso de la acequia y de acuerdo al “Informe” presentado por Juan “Carlos” -lo correcto es Pablo- Yapur Ferrufino -ingeniero civil-, existe una pendiente que impide el uso de la acequia de abajo que pasa detrás de su terreno, pudiendo regar solo con la servidumbre de la acequia a la cual no tienen acceso, a causa de la demandada, quien hizo uso y abuso de su derecho de “cerramiento” de su propiedad, haciendo además un pequeño quiebre dejando sellada la compuerta que permitía discurrir el agua al terreno que les pertenece; y, 2) Al tratarse de un derecho fundamental como es el agua, solicitaron se aplique el principio de subsidiariedad y, se les devuelva el uso irrestricto de la referida acequia, no siendo cierto que exista obra de construcción en la huerta de la demandada ni que se inunde la misma; tomando en cuenta que la acequia se encuentra dentro del área urbana conforme lo indicado en el “informe” del Gobierno Autónomo Municipal de San Lorenzo.

Ante la consulta de la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, los accionantes respondieron que: i) Tienen agua para su consumo, aunque es escaso, debido a cortes y que les toca por turnos, no siendo apto para el riego de la huerta; ii) El agua es suministrada por la cooperativa -no identificó cual- y sujeto a medidor de servicio; y, iii) El conflicto de servidumbres tiene su base en usos y costumbres; empero, intentaron agotar la instancia administrativa; aunque no recurrieron a ninguna autoridad judicial.

I.2.2. Informe de la demandada

Gladys Ana Mogro Valdez, mediante informe escrito presentado el 1 de noviembre de 2022, cursante de fs. 48 a 49 vta., y en audiencia de garantías a través de su abogado, manifestó que: a) El terreno de su propiedad colinda con el de su hermano y este con el lote del accionante -su tío-, quien tiene acceso al canal de riego por la parte trasera de su predio, el cual cuenta con una puerta que da a la acequia a menos de un metro, de acuerdo al plano “…a fs. 7, y fotos adjuntas…” (sic); b) La acequia en cuestión se encuentra aproximadamente un metro dentro de su bien inmueble, e incluso para evitar problemas, podría ceder parte de este, perdiendo casi 40 m², obrando de buena fe, debiendo terceros respetar su derecho propietario “…y no se utilice más la precaria acequia que cruza mi terreno cortándolo a la mitad y perjudicándome porque este se llena de agua inundando mi terreno y humedeciendo mis paredes…” (sic); c) La propiedad entera era de Florencio Valdez -su abuelo- quien fue productor; empero, ahora se dividió en pequeños lotes que no tienen vocación productiva, al ser reducidos; es más, sus árboles frutales los riega con manguera, pues todos tienen agua potable e instalaciones domiciliarias que garantizan el abastecimiento ininterrumpido del líquido elemento; d) La vivienda de los impetrantes de tutela está dentro del área urbana; por lo que, no les alcanza el entendimiento asumido en la SC 0559/2010-R de 12 de julio, la Ley de Promoción y Apoyo al Sector Riego para la Producción Agropecuaria y Forestal -Ley 2878 de 8 de octubre de 2004- ni su Decreto Supremo (DS) 28817 de 2 de agosto de 2006, al no ser productores, sino profesores jubilados que no viven en el terreno con agua potable del cual reclaman en esta acción de defensa; y, e) Los problemas son civiles al ser propietarios de predios urbanos, sujetos a una jurisdicción diferente a la constitucional, debiéndose agotar primero la vía legal correspondiente para la tramitación de la dificultad emergente; es decir, acudir a la instancia conciliatoria conforme lo previsto en el art. 234 del Código Procesal Civil (CPC), y en su defecto, a la instancia ordinaria; existiendo otros mecanismos para la protección de sus derechos y garantías; en consecuencia, pidió se deniegue la tutela invocada.

I.2.3. Participación de los terceros interesados

Asunción Ramos, Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de San Lorenzo, por escrito presentado el 3 de noviembre de 2022, cursante de fs. 87 a 88 vta., manifestó que: 1) En el Informe Legal GAMSL/DIR.JUR./ 100/2022 de 12 de septiembre, se identificaron tres problemas: la delimitación de predios urbanos; el levantamiento del enmallado y liberación de la servidumbre; y, la autorización para instalar un tubo desde la acequia al predio de la familia Valdez, a través de la propiedad de la demandada, teniendo estos dos últimos relación directa con lo reclamado en esta acción de defensa; debido a que, el enmallado levantado por la nombrada, afectó el derecho de acceso al agua para el riego de los impetrantes de tutela; ya que, perjudica la servidumbre de agua, paso o acueducto de la acequia “El Molino”, pues perdieron acceso a la compuerta que habilita el ingreso de agua por el canal natural que atraviesa la propiedad de la demandada, para trasladar el agua de riego hasta sus plantaciones, hecho verificado en la inspección colectiva y voluntaria que se realizó el 12 de septiembre -se entiende del 2022-; 2) Siendo el agua un elemento vital para la producción de cualquier alimento, su privación representa una vulneración a un derecho fundamental e infracción a derechos consolidados como las servidumbres de riego, sumado a ello, la resistencia de la demandada que justifica su actitud alegando el ejercicio de su derecho a la propiedad, obviando los derechos a la vida, a la salud, a la alimentación y a la propia dignidad de personas mayores, cuya vida de retiro tiene como expectativa realizar labores horticulares como terapia de jubilación y medio de autosustento; 3) La obra física del sistema de riego de la acequia “El Molino” no fue afectada, sino el derecho de servidumbre o uso a la altura de la colindancia de las propiedades de la “…familia Centeno y Mogro…” (sic), derechos que deberán ser aclarados en otra instancia y donde se ubica la compuerta que habilita el ingreso de agua a la acequia secundaria para el riego de la propiedad de los impetrantes de tutela; y, 4) La demandada debe reconocer que la obra construida en su propiedad de forma inconsulta con los usuarios de la referida acequia, debió ser levantada en cumplimiento del acta de 4 de julio de 2022, o por las conversaciones sostenidas en la inspección del 12 de septiembre del citado año, haga o no uso del agua de riego que discurre por su propiedad, el derecho de paso establecido por los usos y costumbres aceptados por los anteriores propietarios y que consta en el Libro de Usuarios Regantes, deberá respetar los bienes y recursos de uso público como son los Sistemas de Riego o Microriego como es la acequia “El Molino”, con mayor fundamento al estar vigente y ser de su conocimiento la Ley 2878, que estableció la estructura institucional y atribuciones del Estado para el registro y regulación de los derechos y obligaciones de los usuarios; el DS 28817 que aprueba el Reglamento para el Reconocimiento y Otorgación de Derechos de Uso y Aprovechamiento de Recursos Hídricos y el DS 28819 de 2 de agosto de 2006 -Reglamento a la Ley 2878 Gestión de Sistemas de Riego, Proyectos y Servidumbres-, que de manera específica trata de la Gestión de los Sistemas de Riego, Proyectos y Servidumbres, en particular el art. 14 que estableció el respeto a las servidumbres.

Walter Ponce López, Representante del Comité de Regantes de la acequia “El Molino”, en audiencia de garantías señaló que: i) Representa a todos sus regantes, que son ciento cincuenta y ocho en total; por lo que, la actitud de la demandada de cerrar con malla olímpica el espacio de la referida acequia, evita que se pueda realizar el aseo de ese sector; y si bien, la nombrada desconocía de los usos y costumbres; pero, la acequia no tiene interrupción desde que nace hasta que muere, que es el río Chico, situación que modificó la mencionada con dicha malla que debe ser retirada; y, ii) La propiedad de los peticionantes de tutela está en conflicto de riego; pues, tiene su turno para ello, que comprende tres horas, así era con el expropietario; ahora no pueden regar los herederos debido al actuar de la demandada “…les trancó el paso del agua porque ella está primero con su terreno como heredera…” (sic).

Marbel Castro Zuruguay, Representante de la OTB del barrio Oscar Alfaro de San Lorenzo, no presentó escrito alguno, tampoco asistió a la audiencia de garantías, pese a su notificación cursante a fs. 27 y vta.

I.2.4. Intervención del Ministerio Público

Gabriela Soruco Llampa, Fiscal de Materia en audiencia de garantías señaló que, se consideren los informes presentados en esta acción de defensa, y los argumentos vertidos por los solicitantes de tutela.

I.2.5. Resolución

La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, por Resolución 67/2022 de 3 de noviembre, cursante de fs. 91 a 96 vta., denegó la tutela impetrada, con base en los siguientes fundamentos: a) Los accionantes establecieron la vulneración del derecho de acceso al agua, tras haber sufrido el corte del mismo, debido a las obras civiles construidas por la demandada, que impidió se suministre agua; así como, el ingreso al canal de riego para hacer la limpieza correspondiente; b) En atención al principio de verdad material, los impetrantes de tutela manifestaron que su propiedad se encuentra dentro de la expansión urbana; asimismo, reconocieron que tienen acceso al agua potable proveída por una cooperativa; concluyendo que, gozan de dicho líquido elemento; c) En cuanto al canal de riego, los nombrados afirmaron que les limitaron esa servidumbre, la cual está regulada en el Código Civil, reconociendo que no acudieron a la instancia legal pertinente; en ese sentido, la vía constitucional resuelve conforme a derechos consolidados, a diferencia de la jurisdicción ordinaria, que tiene competencia para determinar cuestiones respecto a la mencionada servidumbre, y de acuerdo a sus competencias solicitar prueba pericial o inspección judicial, definiendo lo que en derecho corresponda; y, d) En consecuencia, siendo evidente que los solicitantes de tutela tienen acceso al agua potable, y el conflicto que plantean en esta acción tutelar emergió por el canal de riego en la acequia “El Molino”, ello deberá ser resuelto ante las autoridades competentes, incumpliéndose así el principio de subsidiariedad, al no ser cuestiones que puedan ser dilucidadas de forma directa a través de este mecanismo constitucional.

En la vía de enmienda, complementación y aclaración, la parte accionante consultó cuál es el medio idóneo para plantear su problema jurídico, considerando que se trata de una situación sui generis; ya que, es un área recientemente declarada urbana, que mantiene los usos y costumbres del área rural; en sustanciación y resolución la citada Sala Constitucional respondió que, la Ley del Órgano Judicial delimita las competencias que corresponden a las autoridades judiciales, teniendo expeditas las instancias y mecanismos legales pertinentes; por lo que, declaró no ha lugar dicha solicitud.