SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0384/2024-S4

III.4.  Protección de los derechos de los niños y niñas, relacionada a la percepción de las asignaciones familiares. Jurisprudencia reiterada

En consideración a la tutela efectiva de los derechos denunciados en la presente acción de amparo constitucional y que por su naturaleza integran a los grupos vulnerables que requieren de una atención y protección preferente; la SCP 0134/2014 de 10 de enero, considera que: “El art. 45.II de la CPE, establece: ‘La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social’; es decir, que el Estado en todos sus niveles protegerá el derecho a la salud y a la seguridad social, promoviendo políticas públicas orientadas a mejorar la calidad de vida y bienestar común. Así, cabe recordar que la seguridad social, no sólo comprende el acceso a la salud, sino también, cuando se trate de mujeres embarazadas y/o madres o progenitores de niños (a) menores de un año, el derecho a recibir las prestaciones que por derecho les corresponde. Al respecto la SCP 1906/2012 de 12 de octubre, citó el contenido de la SC 1532/2011-R de 11 de octubre, reiterando el pronunciamiento de esta jurisdicción, indicó: ‘Respecto al régimen de asignaciones familiares en contingencia de maternidad, la SC 0030/2002 de 2 de abril, precisó lo que sigue: «…el sistema de Seguridad Social, es reformado estructuralmente por Ley 924 de 15 de abril de 1987, que regula la administración de los regímenes del Sistema de Seguridad Social y establece en su art. 4 que el Poder Ejecutivo reglamentará y regulará su ejecución. Así se pronunció el DS 21637 de 25 de junio de 1987, que en su art. 25, reconoce las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que (serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado), que -entre otras- son: a) El Subsidio PRENATAL, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional [ahora equivalente a Bs2 000.- conforme la modificación efectuada por el DS 3546] durante los cinco últimos meses; b) El Subsidio de NATALIDAD, por nacimiento de cada hijo un pago mínimo nacional; y, c) el Subsidio de LACTANCIA, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional [ahora equivalente a Bs2 000.- de acuerdo a la modificación efectuada por el DS 3546] por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida».

Se concluye, que siendo la seguridad social un derecho fundamental y por mandato constitucional, se garantiza su efectivo cumplimiento a través de los instrumentos legales referidos en la citada Sentencia Constitucional, corresponde al empleador, del sector público o privado, cumplir con la prestación de las asignaciones familiares correspondientes; consistentes en subsidios, prenatal, de natalidad y de lactancia, relativas a la maternidad hasta que el niño cumpla un año de edad y demás derechos laborales. Esto se justifica, en la prioridad de resguardar el derecho a la salud y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad y ante todo, precautelando por su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados -art. 60 de la CPE-. En ese sentido, el deber de acatar estrictamente la provisión de las asignaciones familiares, por el empleador, permitirá la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y del recién nacido, que se concreta en los derechos a la vida y a la salud. Lo contrario, implicaría vulnerar el contenido esencial de ambos derechos, sea destruyendo o debilitándolos, por la falta de provisión oportuna de asignaciones familiares, que por ley se encuentran previstas y como se dijo son de cumplimiento obligatorio para el empleador, dada la finalidad de los mismos’” (las negrillas nos pertenecen).

III.5.  Análisis del caso concreto

En la presente acción de amparo constitucional, la impetrante de tutela, alegó la vulneración de sus derechos a la vida, la salud;y, la seguridad social, en virtud a que la autoridad demandada, hasta la fecha de presentación de su acción tutelar (26 de julio de 2022), no cumplió con el pago del subsidio de lactancia correspondiente a los meses de julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre, todos de 2021; así como, enero, febrero, marzo, abril y mayo, todos de 2022, a pesar de sus reiteradas solicitudes; asignaciones familiares que al no ser cumplidas en su momento, por el transcurso del tiempo deberán ser canceladas en dinero en efectivo y con carácter retroactivo, en la suma de Bs22 000.-.

III.5.1. Respecto a la excepción al principio de subsidiariedad en la acción de amparo constitucional

Para ingresar al análisis de los derechos fundamentales denunciados como lesionados, es necesario precisar que si bien la acción de amparo constitucional tiene una naturaleza esencialmente subsidiaria, por cuanto se activa únicamente ante la inexistencia de otras vías previstas por la ley, para la tutela de los derechos que se estiman lesionados; no obstante, la subsidiariedad admite ciertas excepciones, tomando en cuenta la naturaleza de los derechos que se tutelan, la situación de desprotección en la que se encuentran algunos sujetos que demandan protección, la inminencia del daño que podría ocasionarse o la necesidad de una protección inmediata, situaciones en las que es posible hacer abstracción del principio de subsidiariedad e ingresar directamente al análisis del caso planteado.

En consecuencia, para el caso de denuncias de integrantes de grupos vulnerables, entre ellos, madres y padres progenitores hasta que sus hijos alcancen un año de edad, no opera tal requisito, en virtud a la protección especial de la que gozan tanto la mujer embarazada y el progenitor-trabajador, así como el ser en gestación o nacido hasta que alcance al año de edad, se hace imprescindible la aplicación de la excepción al principio de subsidiariedad de la acción de amparo constitucional, máxime al tratarse del régimen de asignaciones familiares, dentro del cual se contemplan los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, que se encuentran directamente vinculados a la vida y a la salud tanto de la madre/progenitor como fundamentalmente del nuevo ser, futuro capital humano (Fundamento Jurídico III.4), cuya protección especial y constitucional es deber del Estado y no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas; razón por la que, se aperturaría de manera excepcional el ámbito de protección de la jurisdicción constitucional.

En ese entendido y en el marco del Fundamento Jurídico III.1 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, corresponde que en el caso concreto se aplique la excepción al principio de subsidiariedad, al evidenciarse que están involucrados los derechos fundamentales de un grupo de atención prioritaria como es en el presente caso de la madre de un niño y del propio menor, se hace innecesario el agotamiento de otros mecanismos de defensa que puedan existir al respecto; consecuentemente, la denuncia del demandado al respecto, no es atendible.

III.5.2. Respecto al análisis de fondo

Conforme se tiene, de los antecedentes arrimados en la presente acción tutelar se evidencia que mediante Memorándum SDAF/180 A-D/2021 de 4 de enero, el entonces Secretario Departamental de Administración y Finanzas del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, designó a Natalia Vaca Franco –ahora accionante–, en el cargo de Asistente III-SDAF, bajo la dependencia de la Secretaría Departamental de Administración y Finanzas GAD-Beni (Conclusión II.1.). De igual manera, por Memorándum SDAF/353 A-D/2021 de 1 de junio, el señalado Secretario Departamental de Administración y Finanzas del Gobierno Autónomo Departamental de Beni designó nuevamente a la ahora peticionaria en el cargo de Asistente III-SDAF, bajo la dependencia de la Secretaría Departamental de Administración y Finanzas GAD-Beni (Conclusión II.2.); es así que, en vigencia de la relación laboral, nació el hijo de la impetrante de tutela AA, el 11 de mayo de 2021 (Conclusión II.3.); por lo que, mediante Certificado de Calificación de Beneficios para el Régimen de Asignaciones Familiares de 23 de junio de 2021, la Caja de Salud CORDES estableció que el Gobierno Autónomo Departamental de Justicia de Beni debía cancelar el subsidio de natalidad en favor de la accionante, con una equivalencia de Bs2 000.-(dos mil bolivianos), en efectivo por única vez; estableciendo así mismo, el inicio del pago de once asignaciones familiares, a partir del 11 de julio de la citada gestión, hasta el 11 de mayo de 2022 (Conclusión II.4.).

Así también, se advierte que mediante Notas Internas de 15 y 22, ambos de 2022, presentadas ambas al Gobernador del Departamento del Beni; la ahora impetrante de tutela peticionó el pago del subsidio de lactancia, correspondiente al período comprendido entre el 11 de julio de 2021 al 11 de mayo, ambos de 2022. En la segunda comunicación reiteró dicha solicitud (Conclusión II.6.). Sin embargo y conforme indica la propia accionante y que no fue controvertido por la autoridad demandada, a la fecha de presentación de la acción tutelar que se revisa, no se procedió con el pago de las asignaciones familiares correspondientes a los indicados once meses: julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre, todos de 2021; así como enero, febrero, marzo, abril y mayo, todos de 2022.

Previo a ingresar al análisis de fondo de la problemática planteada, corresponde aclarar que respecto a la existencia de una anterior acción de amparo constitucional interpuesta también por la hoy accionante contra la misma autoridad departamental (Conclusión II.5.); se tiene que la primera acción tutelar, fue de conocimiento de la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, instancia que dictó la Resolución Constitucional 063/2021 de 8 de julio; no obstante, en aquella oportunidad el objeto de la demanda tutelar se circunscribió en la exigencia de pago retroactivo en dinero de cuatro subsidios de prenatal y un subsidio de natalidad; evidenciándose en consecuencia, que aun cuando existe identidad de sujetos, la causa y objeto respecto a la demanda tutelar que se revisa son diferentes, pues en esta segunda oportunidad lo que se pretende es el pago de los subsidios de lactancia correspondientes a los siguientes once meses: julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre, todos de 2021; así como enero, febrero, marzo, abril y mayo, todos de 2022, que pese a que en su momento pudieron ser otorgados en especie, no lo fueron; motivando en tal sentido, la activación por segunda vez de la vía constitucional, correspondiendo en consecuencia, ingresar al análisis de fondo de la problemática planteada, no sin antes efectuar esta aclaración.

Agregando a lo anterior, en el marco de los hechos expuestos y el contenido de los Fundamentos Jurídicos III.2, III.3 y III.4 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, el régimen de asignaciones familiares en contingencia de maternidad el DS 21637 en su art. 25 modificado por el DS 3546, reconoce las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores públicos, privados y autónomos, en favor de los beneficiarios.

En ese marco, respecto al pago de las asignaciones familiares –prenatal, natalidad y lactancia–, es necesario tener presente que el subsidio prenatal radica en la entrega a los beneficiarios de una asignación mensual en productos alimenticios inocuos, no transgénicos, con valor nutritivo de origen nacional acorde a las necesidades de la madre gestante, equivalente a Bs2 000.- conforme la modificación efectuada por el DS 3546, siendo la duración del mismo de carácter temporal, el cual comienza a partir del primer día del quinto mes de embarazo y fenece en la fecha de nacimiento del niño (a).

Por otra parte, el subsidio de natalidad consiste en el pago único de equivalente a Bs2 000.- por nacimiento y finalmente el subsidio de lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a Bs2 000.- por cada hijo (a), que se otorga de manera temporal, siendo el periodo del mismo durante los primeros doce meses de vida.

Las prestaciones definidas en líneas precedentes tienen incidencia directa en la madre en estado de embarazo, parto y en los periodos prenatal y posnatal, debido a que las mismas se encuentran dentro del escenario protectivo especial establecido por el art. 45.V de la CPE; por cuanto los elementos constitutivos de este derecho atribuido a la mujer en los referidos estados son amplios, genéricos y universales, conforme al entendimiento adoptado en el Fundamento Jurídico III.2 de este fallo constitucional; situación que conmina a observar tanto a las autoridades como a los particulares, que las mujeres gozarán de especial asistencia y protección del Estado durante el embarazo, parto y en los periodos prenatal y posnatal en beneficio del ser por nacer.

Del mismo modo, repercute en la hija o el hijo para garantizar su salud y su vida cuando está en gestación y del recién nacido hasta que cumpla un año de edad, precautelando su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos; pues debe tenerse en cuenta que la niña o el niño gozan de esta protección especial, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad; extremos que hacen determinante la necesidad de garantizar que la niña o el niño gocen de los beneficios de la seguridad social. Con este fin deberán proporcionarse, tanto a él como a su madre y/o padre de niños menores de un año, la provisión de las asignaciones familiares por parte del empleador de forma obligatoria e ineludible.

Al amparo de estos fundamentos, respecto a la falta de pago oportuno de las asignaciones familiares que le corresponden a la accionante y de los antecedentes expuestos, se evidencia que en vigencia del vínculo laboral, se produjo el nacimiento de su hijo AA. Consiguientemente, por imperio de la ley, le atañe a la impetrante de tutela el pago de las referidas asignaciones contenidas en disposiciones sociales que son de orden público y cumplimiento obligatorio, con el objeto de precautelar los derechos que le asisten a la trabajadora, debiéndose efectuar el referido pago oportuno del subsidio de lactancia correspondiente; por lo que, al no cancelarse el mismo, a pesar de la Calificación de Beneficios para el Régimen de Asignaciones Familiares de 23 de junio de 2021, emitida por la Caja de Salud CORDES, el cual fue remitido a su conocimiento y pese a las notas presentadas por la accionante por las cuales solicitó la cancelación del subsidio de lactancia y reiteró dicho pedido, el mismo no fue atendido; por lo que, la autoridad demandada, incurrió en la vulneración del derecho a la seguridad social y de los derechos conexos a éste denunciados en la presente acción de defensa, correspondiendo en consecuencia, conceder la tutela solicitada, disponiendo efectuarse el pago en dinero de las asignaciones familiares precedentemente señaladas, dado el transcurso del tiempo y en conformidad a lo estipulado en el art. 19 del Reglamento de Asignaciones Familiares, Resolución Ministerial (RM) 1676 de 22 de noviembre de 2011, que prevé la compensación económica de las asignaciones familiares en el escenario de que el empleador no las cancele oportunamente; situación que, se configura en el caso que nos ocupa.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al conceder la tutela impetrada, evaluó de forma correcta los datos del proceso y las normas aplicables al mismo.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Cuarta Especializada; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado, y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 081/2022 de 3 de agosto, cursante de fs. 57 a 59 vta., pronunciada por la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Beni; y en consecuencia, CONCEDER la tutela solicitada, disponiendo que el Gobierno Autónomo Departamental de Beni, a través de su representante legal en ejercicio, proceda al pago de los once meses de subsidio de lactancia, correspondientes a julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre, todos de 2021; así como, enero, febrero, marzo abril y mayo, todos de 2022, en un total de Bs22 000.- (veintidós mil bolivianos), a razón de Bs2 000.-(dos mil bolivianos) por cada mes impago –sin costas por ser excusable–, en favor de Natalia Vaca Franco, al no haberse cancelado oportunamente el referido subsidio, debiendo efectivizarse el mismo en un plazo de siete días, a partir de la notificación con el presente fallo constitucional, siempre y cuando aún no se lo hubiere hecho.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano

MAGISTRADO

René Yván Espada Navía

MAGISTRADO