SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0503/2024-S4

El accionante, denunció la lesión de sus derechos a la seguridad social, a la vida y a la salud de su hijo menor de un año; toda vez que, las autoridades –ahora demandas–, incumplieron con el pago oportuno de ocho meses de subsidio de lactancia “FEBRERO, MARZO, ABRIL, MAYO, JUNIO, JULIO, AGOSTO y SEPTIEMBRE” (sic.); consiguientemente, habiéndose realizado ya los gastos de alimentación del menor AA, no correspondería su cancelación en especie, sino en dinero.

En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  El principio de subsidiariedad de la acción de amparo constitucional y sus excepciones

Sobre la temática, la SCP 0704/2013 de 3 de junio, señaló: “La acción de amparo constitucional, tiene una naturaleza esencialmente subsidiaria, pues se activa únicamente ante la inexistencia de otras vías previstas por la ley, para la tutela de los derechos que se estiman lesionados. Sin embargo, dicha subsidiariedad admite ciertas excepciones, tomando en cuenta la naturaleza de los derechos que se tutelan, la situación de desprotección en la que se encuentran algunos sujetos que demandan protección, la inminencia del daño que podría ocasionarse o la necesidad de una protección inmediata, situaciones en las que es posible hacer abstracción del principio de subsidiariedad e ingresar directamente al análisis del caso planteado. Así, el art. 54.II del Código Procesal Constitucional, no obstante ratificar la naturaleza subsidiaria de la acción de amparo constitucional, establece excepciones a este principio, al señalar que la tutela será viable, cuando: ‘1. La protección pueda resultar tardía; y, 2. Exista la inminencia de un daño irremediable e irreparable de no otorgarse la tutela’. Asimismo, la jurisprudencia tanto del anterior como del actual Tribunal Constitucional Plurinacional, han establecido situaciones en las que es posible prescindir de la subsidiariedad del amparo constitucional; por ejemplo, a los efectos de proteger los derechos de la mujer embarazada, del ser humano en gestación, del hijo menor de un año e inclusive del propio progenitor, en este último caso en atención a los derechos que se le reconocen en el art. 48.VI de la CPE, especialmente cuando se trata de un retiro intempestivo de la fuente laboral, el mismo que repercute inmediatamente en el derecho a la seguridad social, el cual a su vez afecta el derecho a la salud e inclusive el derecho a la vida, mismos que requieren de una protección urgente e inmediata; por esta razón, no pueden quedar sujetos al agotamiento de las instancias determinadas por ley o subsidiariedad, debiendo ingresarse al análisis de fondo a fin de evitar daños irreparables. En esa línea, en la SC 0558/2011-R de 29 de abril, se estableció lo siguiente:  ̀La acción de amparo constitucional, (…). Se activa ante la inexistencia de otras vías, empero, tratándose de resguardar y/o proteger derechos primarios de la mujer trabajadora embarazada y del ser en gestación, cuya protección es urgente e inmediata, ante el retiro intempestivo de la fuente laboral que provoca la supresión del derecho a la seguridad social que a su vez resguarda y garantiza el derecho a la salud, poniendo en riesgo el derecho a la vida que no puede estar supeditado al agotamiento previo de otras vías o instancias legales, es decir, no se sujeta al principio de subsidiariedad, característica de esta acción, debiendo hacer abstracción del mismo con el fin de tutelar en forma prioritaria e inmediata los derechos a la vida y a la salud como parte de la maternidad””.

En virtud al contenido de la normativa expuesta, y en el marco del art. 54.II del Código Procesal Constitucional (CPCo), podemos concluir, que el principio de subsidiariedad admite ciertas excepciones, tomando en cuenta la naturaleza de los derechos que se tutelan, la situación de desprotección en la que se encuentran algunos sujetos que la solicitan, la inminencia del daño que podría ocasionarse o la necesidad de una protección inmediata, situaciones en las que es posible hacer abstracción de dicho principio como es el caso de defensa de los derechos del padre  de una niño menor de un año y del mismo menor, al estar relacionados los derechos a la seguridad social, el cual a su vez afecta a los de la salud y la vida, mismos que requieren de una tutela urgente e inmediata.

III.2.  Protección constitucional y reforzada de los derechos de la niñez y adolescencia

Sobre el particular, la SCP 0343/2018-S4 de 17 de julio, sostuvo que: “A través de la Ley 1152 de 14 de mayo de 1990, Bolivia ratificó la Convención Sobre los Derechos del Niño, promulgada por la Organización de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, instrumento jurídico internacional de radical importancia…

Además de lo anterior, la Convención sobre los Derechos del Niño, asume varios principios a observarse en la protección de los derechos de la niñez, entre ellos, el de interés superior (art. 3), como eje transversal de todas las decisiones a adoptarse por instituciones públicas o privadas, en sentido que sus derechos prevalecen sobre los demás, favoreciendo su desarrollo físico, psicológico, moral y social...

Con la aprobación de la Convención sobre los Derechos del Niño, los Estados parte iniciaron un proceso de adecuación de su legislación a la luz de la doctrina de la protección integral de los niños, considerándolos como sujetos plenos de derechos y dejando atrás la concepción de sujeto pasivo de medidas de protección. En ese marco normativo internacional, la Constitución Política del Estado vigente, en su primera parte, Titulo II –incluyó el tema relativo a los derechos fundamentales y garantías–, Capítulo Quinto, Sección V, el reconocimiento específico de los derechos de la niñez, adolescencia y juventud, cuyos arts. 58 y 60, respectivamente, identifican a los titulares de su ejercicio, señalando que: ‘Se considera niña, niño o adolescente a toda persona menor de edad. Las niñas, niños y adolescentes son titulares de los derechos reconocidos en la Constitución, con los límites establecidos en ésta, y de los derechos específicos inherentes a su proceso de desarrollo; a su identidad étnica, sociocultural, de género y generacional; y a la satisfacción de sus necesidades, intereses y aspiraciones’; para consagrar posteriormente, el principio de interés superior del derecho del menor, al disponer: ‘Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado’.

(…)

Así es que el interés superior del niño y adolescente cumple un papel regulador de la normativa de sus derechos y se funda básicamente en la dignidad del ser humano y en la característica de este grupo vulnerable y la necesidad de procurar su desarrollo integral. En ese orden, el art. 2 de la Declaración de los Derechos del Niño, reconoce que: ‘El niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a que se atenderá será el interés superior del niño’; para luego enfatizar este principio en el artículo posterior, indicando que ‘1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño’.

En conclusión, las niñas, niños y adolescentes, son un grupo que merece protección prioritaria y especial, principalmente por la etapa de desarrollo en la que se encuentran; de ahí que: ‘Nuestra Norma Suprema (art. 60) establece el deber del Estado y de la sociedad, en general, de garantizar la prioridad del interés superior del menor, estableciendo el alcance de ello: a) Preeminencia de sus derechos; b) Primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia; c) Prioridad en la atención de los servicios públicos y privados; d) Acceso a una administración de justicia pronta oportuna y con asistencia de personal especializado’ (SCP 0100/2015-S3 de 4 de febrero).

De todo lo referido, es evidente y lógico que tanto la normativa internacional, como la constitucional y la interna del país, otorgan una protección reforzada a los derechos de la minoridad; los cuáles deben ser acatados por todos los habitantes del país, ya sean autoridades públicas o particulares, velando por el interés superior de la niñez y adolescencia de Bolivia” (las negrillas son nuestras).

III.3.  Del régimen de asignaciones familiares

La SCP 0113/2024-S4 de 23 de abril, señaló que: “El art. 45 de la CPE, en su parágrafo I, dispone que todas las bolivianas y los bolivianos tienen derecho a acceder a la seguridad social; así también en el parágrafo III del mismo artículo, reconoce que el régimen de seguridad social cubre atención por enfermedad, epidemias y enfermedades catastróficas, maternidad y paternidad, riegos profesionales, laborales y riesgos por labores de campo; discapacidad y necesidades especiales, desempleo y pérdida de empleo; orfandad, invalides, viudez, vejez y muerte, vivienda, asignaciones familiares y otras previsiones sociales.

Asimismo, el art. 48 de la Norma Suprema, prevé en su parágrafo I, que las disposiciones sociales y laborales son de cumplimiento obligatorio; el parágrafo IV, establece que los salarios o sueldos devengados, derechos laborales, beneficios sociales y aportes a la seguridad social no pagados tienen privilegios y preferencia sobre cualquier otra acreencia y son inembargables e imprescriptibles, entre ellos los subsidios prenatal y de lactancia.

El Decreto Supremo (DS) 21637 de 25 de junio de 1987, que Reglamenta el art. 3 de la Ley 924 de 15 de abril de 1987, reconoce las siguientes prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado: a) Subsidio prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaría, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional durante los cinco últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad, b) el subsidio de NATALIDAD, por nacimiento de cada hijo un pago mínimo nacional; y, c) Subsidio de lactancia consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida.

El DS 3546 de 1 de noviembre de 2018, que modifica el art. 25 del DS 2163, establece en su art. 25, que se reconocen las prestaciones del Régimen de las Asignaciones Familiares, que serán pagadas a su cargo y costo directamente por los empleadores de los sectores público y privado y de las cooperativas mineras: " a) Subsidio Prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaría, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a Bs 2.000.- durante los cinco (5) últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad; c) Subsidio de Lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a Bs 2.000.- (DOS MIL 00/100 BOLIVIANOS) por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida".

En relación al pago retroactivo de las asignaciones familiares, el art. 19 de la Resolución Ministerial (RM) 1676 de 22 de noviembre de 2011, prevé que se efectuará en los siguientes casos: “1. La compensación del subsidio en especie y en dinero se realizará con carácter retroactivo, a los meses correspondientes, en caso que el empleador hubiese incumplido la otorgación de las asignaciones familiares de manera oportuna. 2. El retroactivo del subsidio en especie es otorgado al primer mes de cada año de acuerdo al incremento del Salario Mínimo Nacional” (ahora equivalente a Bs2 000.- conforme la modificación efectuada por el DS 3546)” (las negrillas son nuestras).

III.4.  Análisis del caso concreto

El accionante, denunció la lesión de sus derechos a la seguridad social, a la vida y a la salud de su hijo menor AA; toda vez que, las autoridades ahora demandadas, incumplieron con el pago oportuno de ocho meses de subsidio de lactancia “FEBRERO, MARZO, ABRIL, MAYO, JUNIO, JULIO, AGOSTO y SEPTIEMBRE” (sic.); consiguientemente, exige se cancelen las mismas en dinero, al no corresponder ya en especie; por cuanto, ya erogó los gastos de alimentación a los que estaban destinados a cubrir dicho beneficio.

De los antecedentes que componen el expediente se tiene que, a través de Memorándum de designación SDMA y RN/RRR.HH 008/2021 de 4 de enero, se le designó al impetrante de tutela en el cargo de Jefe de la Unidad II-Áreas Protegidas, bajo dependencia de la Secretaría Departamental de Medio Ambiente y Recurso Naturales del Gobierno Autónomo Departamental de Beni (Conclusión II.1); consecuentemente, estando en funciones laborales nació su hijo tal como consta en el Certificado de nacimiento, expedido el 26 de noviembre de igual año, correspondiente al menor AA, nacido el 19 de mismo mes precitado de 2021, en la ciudad de Trinidad, provincia Cercado del departamento del Beni, registrado como su padre a: José Manuel Saavedra Parraga ‒ahora impetrante de tutela‒; sin embargo, desde febrero hasta septiembre de 2022, la institución pública prenombrada no realizo el pago del subsidio de lactancia tal como le compete de acuerdo a la calificación de beneficios para el régimen de asignaciones familiares otorgado por la Caja de Salud CORDES (Conclusiones II.2 y II.3); empero, el 10 de octubre de igual año antes referido recién se le comunica vía WhatsApp que podía recoger los subsidios de los meses de febrero a agosto y días antes a la presentación de esta acción de defensa se indica que también se facturo el mes septiembre; por otra parte, cursan comprobantes y facturas que no fueron recogidos por el solicitante de tutela de los meses de “FEBRERO, MARZO, ABRIL, MAYO, JUNIO, JULIO, AGOSTO Y SEPTIEMBRE”, equivalente a Bs2 000.- por mes, haciendo un total de Bs16 000.- los mismo que serán cancelados en especie, de acuerdo a informes evacuados por la Directora de Bienestar Laboral y Previsión Social del Gobierno Autónomo prenombrado  (Conclusiones II.4, II.5 y II.6).

En ese contexto, y de lo glosado en el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, relativo a los alcances de la Convención sobre los Derechos del Niño, y la adhesión de nuestro Estado a la misma, que además mediante la Norma Suprema, y el Código Niña, Niño y Adolescente, estableció el interés superior del niño, que en situación de vulnerabilidad es protegido para viabilizar su pleno desarrollo integral, físico, psicológico moral y social, en el marco de las decisiones adoptadas por las instituciones públicas y privadas.

Ahora bien, el accionante alega que mientras sostenía una relación laboral con el Gobierno Autónomo Departamental del Beni, el 19 de noviembre de 2021, nació su hijo; razón por la que, recibió entre otros beneficios sociales dos mes de subsidio de lactancia, estando pendientes ocho meses; los que, el citado ente gubernamental pretendió que recoja a partir del 10 de octubre de 2022, el subsidio mencionado de febrero hasta agosto, comunicándosele vía WhatsApp y septiembre recién se facturo el pago días antes de consideración de esta acción de tutelar, reconociendo los demandados tanto en los informes presentados, como en la audiencia de garantías de esta acción de amparo constitucional, no haber honrado esa obligación oportunamente, inobservandosé los alcances glosados en el  Fundamento Jurídico III.2 de este fallo constitucional: “…corresponde al empleador, del sector público o privado, cumplir con la prestación de las asignaciones familiares correspondientes; consistentes en subsidios, prenatal, de natalidad y de lactancia, relativas a la maternidad hasta que el niño cumpla un año de edad y demás derechos laborales. Esto se justifica, en la prioridad de resguardar el derecho a la salud y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad y ante todo, precautelando por su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia…” (SC 1906/2012 de 12 de octubre [las negrillas nos corresponden]).

Conforme lo preceptuado por el art. 3.3 del Reglamento de Asignaciones Familiares, Resolución Ministerial (RM) 1676 de 22 de noviembre de 2011, se define el subsidio de lactancia como la entrega mensual de productos alimenticios de alto valor nutritivo equivalente a un salario mínimo nacional por cada hija o hijo durante los primeros doce meses de vida, prohibiendo la propia norma el cobro de ese beneficio en dinero, salvo lo estipulado en el art. 19 de dicho Reglamento, que prevé la compensación económica de las asignaciones familiares en el escenario de que el empleador no las cancele oportunamente; situación que, se configura en el caso que nos ocupa; por cuanto, el solicitante de tutela no recibió desde el tercero al décimo mes de vida de su descendiente, la lactancia correspondiente, pretendiendo la entidad demandada que en una sola oportunidad se le asigne la totalidad de los meses adeudados; además, de intentar honrar esa obligación de forma extemporánea, lo cual no resulta lógico al ser productos comestibles destinados a la alimentación y desarrollo del menor que no fueron provistos de manera gradual y en el momento pertinente; aspecto que se constituye en lesión a los derechos del infante; en virtud a lo expuesto, corresponde conceder la tutela solicitada, siempre que el impetrante de tutela, no habría recogido el subsidio de lactancia en especie, otorgado por el Gobierno Autónomo mencionado ut supra; toda vez que, este Tribunal no puede actuar más allá del libre y expreso consentimiento, de quién demanda una pretensión mediante esta vía constitucional.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al denegar la tutela solicitada, obró de manera incorrecta.