SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0606/2024-S2

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 22 de noviembre de 2022, cursante a fs. 1 y 38 a 46, el accionante señaló que:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Fue designado mediante Memorándum de Designación GOB. 11/2022 de 16 de mayo, al cargo de Director Departamental de Recursos Humanos (RR.HH.) dependiente de la Secretaría Departamental de Administración y Finanzas del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, mediante; posteriormente, el 29 de junio de igual año, a través de la Hoja de Ruta E-3745/2022 y Nota de Comunicación Interna I-DRRHH-286/2022 ambos de 29 de junio, -adjuntando historia clínica prenatal, ecografía, carnet de salud, reporte de resultado de laboratorio de 28 de igual mes y año y ecografía obstétrica, entre otros- hizo conocer a los demandados el estado de gestación de Yanice Velarde Añez -su concubina-; sin embargo, el 25 de julio del referido año, por Memorándum GAD-BENI DRRHH A-467/2022 de la citada fecha, se agradeció sus servicios; por lo que, por escrito de 20 de septiembre de referido año, se apersonó a la Jefatura Departamental de Trabajo Beni, denunciando su despido; no obstante, el titular de dicha entidad laboral mediante AUTO-JDTB-PAD- 027/2022 de 7 de octubre, declinó competencia, alegando que con la finalidad de resguardar y sin afectar sus derechos laborales, su persona debía recurrir a la vía judicial.

En ese sentido, desde que puso en conocimiento el estado de gestación de su concubina, y pese a que los demandados conocían tal situación, procedieron a desvincularlo de su fuente laboral, argumentando que no cumplió con los requisitos que le dieron tiempo de subsanar; manifestando que en la audiencia desarrollada en la mencionada Jefatura Departamental de Trabajo, los abogados de los nombrados señalaron que su cargo correspondía a uno jerárquico y de confianza, habiendo realizado la Inspectora de dicha Jefatura, un análisis sin aplicar el principio in dubio pro operario al ser padre progenitor; asimismo, argumentaron que en virtud a la Resolución Ministerial (RM) “1144/2021”, no le correspondía la inamovilidad laboral por pertenecer a un cargo jerárquico; sin embargo, la señalada Resolución Ministerial fue revocada en virtud a la Resolución -constitucional- 115/2022 de 24 de octubre, valorando la inamovilidad laboral de su persona, más cuando un niño estaba por nacer.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

Señaló la lesión de sus derechos a la vida, a la salud, a la seguridad social, al trabajo y a la estabilidad e inamovilidad laboral, citando al efecto los arts. 15.I, 35, 45, 46.I y II, 48, 49.III y 62 de la Constitución Política del Estado (CPE); y, 25.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se le conceda la tutela; disponiendo: a) Dejar sin efecto el Memorándum GAD-BENI DRRHH A-467/2022; y, b) Ordenar su inmediata “…reincorporación al CARGO QUE SE REQUIERA…” (sic), hasta que su hijo cumpla el año de edad, con el mismo nivel salarial que venía percibiendo antes de su desvinculación; así como, el pago de sueldos devengados, subsidios y lactancia.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública virtual el 6 de diciembre de 2022, según consta en acta cursante de fs. 103 a 105 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante a través de su abogado, ratificó in extenso los argumentos contenidos en la demanda tutelar y ampliándolos señaló que: 1) El 29 de junio de 2022, solicitó su inamovilidad laboral en virtud al Decreto Supremo (DS) 0012 de 19 de febrero de 2019; 2) Hizo conocer a los demandados el estado de salud de Yanice Velarde Añez -su concubina-, adjuntando un examen de ecografía y pidiendo un tiempo para presentar certificado de reconocimiento de hijo ad vientre; sin embargo, fue desvinculado de su fuente laboral; 3) Habiendo acudido a la Jefatura Departamental de Trabajo Beni, el titular de dicha entidad emitió el AUTO-JDTB-PAD-027/2022, sugiriendo su remisión a la vía judicial, manifestando que no se encontraba bajo la protección absoluta de inamovilidad laboral por embarazo o discapacidad; 4) La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, mediante Resolución 115/2022, en un caso análogo, concedió la tutela y dispuso la reincorporación de un trabajador al cargo que ocupaba u otro que no afecte su nivel salarial, más el pago de sueldos devengados desde su despido hasta su efectiva reincorporación; 5) Concurrió el principio de subsidiariedad; toda vez que, conforme a la SC 0530/2010-R de 12 de julio, la protección de una mujer trabajadora en estado de gestación es de carácter inmediato; y, 6) Los demandados refirieron que su persona era un funcionario de libre nombramiento, con base en normativa y jurisprudencia constitucional referida netamente al pago de salarios devengados y otros derechos laborales, y no asi respecto a la inamovilidad laboral reforzada de padres progenitores y madres gestantes, hasta que su hija (o) cumpla el año de edad; por lo que, requirió se deje sin efecto el Memorándum GAD-BENI DRRHH A-467/2022.

I.2.2. Informe de los demandados

José Alejandro Unzueta Shiriqui, Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, a través de sus representantes, mediante informe escrito presentado el 25 de noviembre de 2022, cursante de fs. 89 a 93 y en audiencia de garantías refirió que: i) En virtud a la denuncia formulada por el impetrante de tutela, el Jefe Departamental de Trabajo Beni, a través del AUTO-JDTB-PAD- 027/2022, resolvió que el nombrado debía acudir a la vía jurisdiccional, ii) En relación a la inamovilidad laboral alegada por el solicitante de tutela, concurrió el Informe Legal 108/2022 UJ/SDAF/GAD-BENI de 30 de junio, por el que Humberto Ignacio Velasco Antezana, Jefe de la Unidad II Jurídico de la Secretaria Departamental de Administración y Finanzas del referido Gobierno Autónomo Departamental recomendó elevar el referido documento a las Direcciones de RR.HH. y de Bienestar Laboral y Previsión Social de dicha entidad departamental, para su conocimiento y fines consiguientes; pues, el impetrante de tutela no cumplía con los requisitos para obtener la inamovilidad laboral, referidos en los arts. 1 y 3 del DS 0012; iii) Por nota de 1 de julio de 2022, Marilux Montero Languidey, Analista III de la señalada Dirección de Bienestar Laboral, con base en el Informe Legal 108/2022, recomendó al prenombrado cumplir con los requisitos establecidos en el citado Decreto Supremo y el Código de Seguridad Social, para poder proceder a su inamovilidad laboral; iv) Asimismo, mediante Nota de Comunicación Interna D.BL.PS 315/2022 de 24 de noviembre, se exteriorizó que: “…revisada la documentación se solicitó en fecha 01 de julio del año en curso nos remita las documentaciones faltantes a lo cual no se tuvo respuesta con la documentación requerida para proceder a su inamovilidad…” (sic), dejando claro que el peticionante de tutela, “…por dejadez hasta la fecha…” (sic), no presentó lo requerido, con el fin de reconocer su inamovilidad laboral y el goce de asignaciones familiares; v) Mediante Informe Técnico D.RR.HH. GAD-BENI 208/2022 de 23 de septiembre, Alejandra Natush Rojas, Jefe de la Unidad II - Administración de Personal RR.HH. de la indicada Secretaria Departamental de Administración hizo conocer irregularidades cometidas por el accionante, referidos a la elaboración de contratos; vi) El cargo al que fue designado el prenombrado, se encuentra dentro de la estructura del Estatuto del Funcionario Público, como uno de libre nombramiento, por la condición y características del mismo; el cual, no se acoge al proceso de selección o reclutamiento establecido en la normativa vigente como del citado Estatuto; vii) Los servidores públicos provisorios no están sujetos a la carrera administrativa; por lo que, no tienen derecho a la inamovilidad funcionaria y estabilidad laboral; debido a ello, pueden ser destituidos sin necesidad de instalar proceso administrativo previo, lo que no significa que estén exentos de responsabilidad por la función pública, cuando se les atribuya la comisión de supuestas faltas -SCP 0677/2015-S1 de 26 de junio-; y, viii) Con relación a la pago de salarios devengados, la SCP 0932/2016-S3 de 6 de septiembre, en su parte resolutiva determinó denegar la tutela respecto a dicha liquidación, facultando al peticionante de tutela acudir a la vía llamada por ley; por lo que, solicitó denegar la tutela impetrada.

Rita Marcela Apurani Vaca, Secretaria Departamental de Administración y Finanzas del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, a través de su representante, por informe escrito presentado el 24 de noviembre de 2022, cursante a fs. 61 y vta., en audiencia de garantías se adhirió al informe escrito presentado por el Gobernador demandado.

Geisel Marcelo Oliva Ruiz, ex Secretario Departamental de Administración y Finanzas del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, no presentó informe escrito alguno ni asistió a la audiencia de garantías, pese a su notificación cursante a fs. 49.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, mediante Resolución 112/2022 de 6 de diciembre, cursante de fs. 106 a 111 vta., “DENIEGA” -siendo lo correcto concedió en parte- la tutela solicitada, disponiendo que los demandados otorguen al impetrante de tutela, los derechos emergentes de la seguridad social en beneficio del ser en gestación y la madre hasta que el niño cumpla un año de edad; con base en los siguientes fundamentos: a) Los memorándums de designación y agradecimiento cursados al solicitante de tutela fueron emitidos por un funcionario designado por una autoridad electa, infiriendo que la relación laboral del impetrante de tutela dentro del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, convergió en un cargo público de libre designación para realizar tareas administrativas de confianza y asesoramiento técnico para el ex Secretario Departamental demandado; por lo que, no gozaba de inamovilidad laboral; b) Respecto a los derechos del ser en gestación, no puede dejarse al accionante sin protección por la condición de padre progenitor, aplicando el principio de verdad material con relación al estado de gestación de la concubina del prenombrado, debiendo garantizar los derechos del ser en gestación y la madre, reconociendo los subsidios familiares hasta que el menor cumpla un año de edad; así como, la atención obstétrica de la madre durante el embarazo, parto y puerperio; c) Al haber sido producto de la confianza el nombramiento y designación del impetrante de tutela en el indicado Gobierno Autónomo Departamental, no le alcanzaba su condición de progenitor a la inamovilidad laboral; sino, únicamente los derechos emergentes de la seguridad social; y, d) En relación a la línea jurisprudencial citada por el solicitante de tutela en cuanto al supuesto derecho a la inamovilidad laboral; no obstante, de pertenecer a la categoría de funcionario de libre nombramiento, conforme a la ley que los regula -arts. 233 de la CPE y 5 del Estatuto del Funcionario Público (EFP)- se encontraba contemplado dentro del segundo régimen de servidores públicos, la misma que fue superada, habiéndose establecido que el nombrado perteneció al ámbito de los funcionarios provisorios; por cuanto, su ingreso a la entidad pública no fue resultado de un proceso de reclutamiento y selección de personal, sino que obedeció a una invitación personal.