SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0606/2024-S2

El accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la vida, a la salud, a la seguridad social, al trabajo y a la estabilidad e inamovilidad laboral; toda vez que, a través del Memorándum GAD-BENI DRRHH A-467/2022 de 25 de julio, el ex Secretario Departamental demandado, agradeció sus servicios prestados en calidad de Director Departamental de RR.HH. dependiente de la Secretaría Departamental de Administración y Finanzas del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, sin haber considerado que su concubina se encontraba en estado de gestación, pese a haber comunicado tal situación e intentado presentar la documentación requerida para su inamovilidad laboral.

En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  Inamovilidad de funcionarios de libre nombramiento

La SCP 0512/2022-S2 de 8 de junio, sostuvo que: «La SCP 0648/2018-S3 de 12 de diciembre, al resolver una problemática donde se debatía la inamovilidad de un servidor público de libre nombramiento, en el análisis del caso concreto estableció que: “Respecto a la aseveración realizada por la indicada autoridad demandada y el Tribunal de garantías, en el sentido que el peticionante de tutela no gozaba de inamovilidad laboral por ser funcionario de libre nombramiento, cabe señalar que de acuerdo a lo precisado en el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, los funcionarios progenitores de libre nombramiento si gozan de inamovilidad laboral, no pudiendo por tal motivo ser despedidos sin causal alguna, aunque ejerzan funciones de confianza, ya que el alcance del art. 48.VI de la CPE ‘…llega hasta los funcionarios de libre nombramiento, toda vez que, a partir del entendimiento trazado por la SCP 1417/2012 de 20 de septiembre, se tiene que el art. 233 de la CPE, si bien hace una distinción de los tipos de servidores públicos, esto no implica una negación absoluta de derechos a aquellos funcionarios que no forman parte de la carrera administrativa, debido a que la negación establecida en el art. 7.II. inc. a) del Estatuto del Funcionario Público, tiene su excepción cuando se trata de grupos vulnerables que si bien no son funcionarios de carrera; sin embargo, ostentan la calidad de servidores públicos, mereciendo protección del Estado, refiriéndonos como grupos vulnerables a las mujeres embarazadas, personas con capacidades diferentes, adultos mayores; es así que, en el caso de autos, aun cuando la impetrante de tutela no sea funcionaria de carrera y en aplicación del principio constitucional pro homine; por el cual, se interpreta la norma en el sentido más amplio y no así en el restringido, por encontrarse en estado de gestación gozaba del beneficio de inamovilidad laboral hasta que su hijo (a) cumpla el año de edad, así como de los demás beneficios emergentes tanto para ella como para el niño concebido y nacido’ (SCP 0680/2017-S1 de 19 de julio); sin embargo, dadas sus características especiales en las que se encuentran, como servidores públicos que no están en la carrera administrativa y tomando en cuenta que ya no gozan de la confianza de la autoridad que los eligió, deberán permanecer trabajando  -excepcionalmente- en otro cargo similar o idéntico, con análogo o igual sueldo y con reconocimiento pleno de sus derechos a la seguridad social”.

El reconocimiento de la inamovilidad laboral en funcionarios de libre nombramiento tiene como antecedente la SCP 1417/2012 de 20 de septiembre, que sostuvo: “El Estado a través de la legislación ordinaria, estableció y reconoció el derecho a la estabilidad laboral, a favor de los funcionarios de carrera de la administración pública, debido a que los mismos ingresaron a desempeñar funciones, en base a todo un proceso de contratación, de reclutamiento y selección, situación que no acontece con los servidores públicos de libre nombramiento, ya que llegan a ser funcionarios administrativos de confianza y asesoramiento para los servidores públicos electos o designados; los cuales pueden ser retirados de su cargo, por la autoridad que los nombró.

En este sentido y tomando en cuenta que la Constitución Política del Estado de Bolivia, es amplia, garantista y progresista, que tiende a la protección eficaz y eficiente de los derechos de las personas, así como de las garantías establecidas para el efecto; corresponde indicar, que si bien el art. 233 de la CPE, establece que los servidores públicos de libre nombramiento, no llegan a ser considerados funcionarios de carrera, por haber ingresado a ejercer funciones mediante el procedimiento diferente al establecido para estos últimos, y que por tal motivo, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 7.II. inc. a) de la EFP, carecen de estabilidad laboral; ello no debe entenderse en un marco de razonabilidad absoluta negativa, sino más bien diferenciada, de acuerdo al grupo de personas de quien se hable y las condiciones especiales que las distingue; es así que en el caso de las mujeres embarazadas que son servidoras públicas de libre nombramiento, deberá entenderse el art. 233 de la CPE, en el marco de lo dispuesto por el art. 48.II y IV de la CPE, así como por los arts. 13.I y 14.III de la CPE; es decir, que si bien la regla llega a ser que en dichos cargos los mencionados servidores públicos, no gozan de estabilidad laboral, por no ser parte de la carrera administrativa; sin embargo, existirá una excepción en ocasión de que se trate de grupos de servidores públicos en estado de vulnerabilidad, los cuales merecen una mayor protección por parte del Estado, tal como sucede con las mujeres embarazadas, padres progenitores, personas con capacidades diferentes y adultos mayores.

En este entendido, en el caso de las mujeres embarazadas y progenitores que son servidores públicos, y que no formen parte de la carrera administrativa, como es el caso de los funcionarios de libre nombramiento, deberá aplicarse la excepción que se deduce de lo dispuesto en el art. 48.IV de la CPE, que dice: ‘Las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas o hijos. Se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad’, puesto que en dicha norma constitucional, se reconoce -sin discriminación alguna- a todas las personas (incluyendo servidores públicos de libre nombramiento) el derecho de permanecer en el cargo que desempeñaban, hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad; razonamiento al que se arriba, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 48.II que dice: ‘Las normas laborales se interpretarán y aplicarán bajo los principios de protección de las trabajadoras y de los trabajadores como principal fuerza productiva de la sociedad; de primacía de la relación laboral; de continuidad y estabilidad laboral; de no discriminación y de inversión de la prueba a favor de la trabajadora y del trabajador’, ya que como se tiene indicado, el Estado tiene la obligación de proteger a los trabajadores -sean estos del sector público o privado- propendiendo en todo caso, a que los mismos tengan una continuidad y estabilidad laboral; más aún si se trata de casos, en los que una servidora pública, se encuentra en estado de embarazo o un progenitor tenga a su esposa o conviviente en el mismo estado; puesto que lo que se precautela en todos estos casos, no es el trabajo simple y llano del trabajador, sino los derechos del nasciturus (interpretación finalista) que se encuentra en el vientre materno o del hijo-hija recién nacido, entre los que se encuentra el derecho primordial a la vida, reconocido en el art. 15 de la CPE que dice: ‘Toda persona tiene derecho a la vida y a la integridad física, psicológica y sexual. Nadie será torturado, ni sufrirá tratos crueles, inhumanos, degradantes o humillantes. No existe la pena de muerte’; así como también el derecho a la salud, reconocido en el art. 18 de la CPE, que señala: ‘I. Todas las personas tienen derecho a la salud. II. El Estado garantiza la inclusión y el acceso a la salud de todas las personas, sin exclusión ni discriminación alguna’ toda vez que el trabajo, al ser el medio por el cual se procura de los medios de subsistencia para uno mismo y su familia, entendiendo a esta última, no solo a las personas ya nacidas, sino también a las que están por nacer, puesto que si bien se encuentran aún en el vientre materno, ya llegan a ser miembros integrantes de la familia, la cual de igual manera, debe ser protegida por parte del Estado, según lo dispone el art. 62 de la CPE, que dice: ‘El Estado reconoce y protege a las familias como el núcleo fundamental de la sociedad, y garantizará las condiciones sociales y económicas necesarias para su desarrollo integral. Todos sus integrantes tienen igualdad de derechos, obligaciones y oportunidades’ y el art. 64 de la CPE, ‘I. Los cónyuges o convivientes tienen el deber de atender, en igualdad de condiciones y mediante el esfuerzo común, el mantenimiento y responsabilidad del hogar, la educación y formación integral de las hijas e hijos mientras sean menores o tengan alguna discapacidad. II. El Estado protegerá y asistirá a quienes sean responsables de las familias en el ejercicio de sus obligaciones’, siendo por ende una obligación insoslayable la de proteger a la familia, no pudiendo por ella dejarle en desamparo.

Consecuentemente, en aplicación del principio constitucional pro homine, por el cual debe entenderse la norma, en el sentido más amplio y no así en el sentido restringido, se establece que las servidoras públicas de libre nombramiento, que se encuentren en estado de embarazo o en su caso el servidor público de libre nombramiento, que sea progenitor, merecerá la protección del Estado, a través de todas sus instancias y órganos, reconociéndoles el derecho establecido en el art. 48.IV de la CPE; sin embargo, dadas sus características especiales en las que se encuentran, como servidores públicos que no se encuentran en la carrera administrativa, deberá otorgarse la protección -en aplicación de lo dispuesto por el art. 48.IV de la CPE- permitiendo se mantengan desempeñando funciones en la misma institución en la que fueron agradecidas sus labores, hasta que su hijo o hija cumpla un año de edad; empero, tomando en cuenta que al no gozar ya de la confianza de la autoridad que los eligió, deberán permanecer     -excepcionalmente- en otro cargo similar o idéntico, con similar o idéntico sueldo y con reconocimiento pleno de sus derechos a la seguridad social, para que de esta manera cuenten con la certidumbre de que no se les retirará del cargo, por razón del embarazo y que se protegerá el derecho a la vida y salud de su hijo; ello en razón, a que al estar aquellos cargos a decisión y disposición de los electos o designados; y se hubiese perdido la confianza prestada en dicho personal, no podrá obligarse a dicha autoridad, a permanecer con aquel personal con el que ya no goza de aquella confianza.

En este tipo de casos, deberá entenderse a la inamovilidad por razón de embarazo, no en el sentido literal de la palabra, cual sería no mover al servidor público del cargo que ocupa, sino más bien, como una forma de estabilidad laboral en la que sí se los podrá mover -excepcionalmente y por única vez- a otro cargo similar o idéntico dentro la misma institución, con la finalidad de precautelar el bienestar del nasciturus, del hijo o hija recién nacida, resguardando su vida y salud hasta que cumpla su primer año de vida puesto que la estabilidad propiamente dicha (al ser el género), no sólo abarca a este tipo de situaciones de inamovilidad (que es la especie), sino al hecho de permanecer en el cargo de acuerdo a normas establecidas y por un tiempo determinado, como sucede en el caso de las servidoras públicas de libre nombramiento embarazadas o que tienen un hijo o hija recién nacido. Dicho criterio deberá aplicarse de igual manera, a los servidores públicos de libre nombramiento progenitores, ya que ellos gozan de igual manera de protección del Estado, en su fuente de trabajo, para que de esta manera se resguarden los derechos de su hijo o hija, por nacer o nacido hasta el primer año de su nacimiento, por lo que deberá mantenerse en un cargo similar o idéntico y con similar o idéntico sueldo en la misma institución, y con pleno reconocimiento de los derechos de la seguridad social hacia su esposa embarazada, por el tiempo establecido en el art. 48.IV de la CPE.

El presente criterio constitucional se lo desarrolla, en virtud a que el Estado Plurinacional de Bolivia, tiene como finalidad la de promover, proteger y respetar los derechos establecidos en la Constitución Política del Estado, de acuerdo lo establecido en el art. 13 de la CPE, garantizando su eficacia y cumplimiento por parte de los particulares y autoridades, en todas las esferas del sector público o privado. Además de que, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 109.I de la Ley Fundamental: ‘Todos los derechos reconocidos en la Constitución son directamente aplicables y gozan de iguales garantías para su protección’, situación por la cual, en el caso que se analiza es de preferente aplicación las normas constitucionales, por encima de cualquier otra norma inferior, que podría estar en contradicción a la presente resolución”» (las negrillas pertenecen al texto original).

III.2.  Análisis del caso concreto

Previo a ingresar al análisis del caso concreto, corresponde precisar que: “…en los casos de mujer embarazada o padre progenitor hasta que el niño o niña cumpla un año de edad, no es imprescindible que él o la accionante agote los mecanismos previstos en la jurisdicción administrativa u ordinaria para la protección de los derechos fundamentales invocados como lesionados…” (SCP 1086/2022-S2 de 24 de agosto); en ese sentido, este medio de defensa debe tender a la protección urgente y prioritario de un ser en gestación o una niña, niño y adolescente, conforme lo prescrito por el art. 60 de la CPE, cuando sus derechos se encuentren o estén en riesgo de ser vulnerados; por ello, no siendo imprescindible que se agoten los mecanismos previstos en vía administrativa u ordinaria para la protección de los derechos fundamentales invocados como lesionados, mereciendo una protección inmediata, dejando de lado esa exigencia procesal, correspondiendo en tal sentido, ingresar al examen de fondo de la cuestión planteada.

Ahora bien, expuesto el marco jurisprudencial para el examen del presente caso, de la relación de los antecedentes y conclusiones arribadas en esta acción de amparo constitucional se tiene que, mediante Memorándum de Designación GOB. 11/2022 de 16 de mayo, José Alejandro Unzueta Shiriqui, Gobernador de Gobierno Autónomo Departamental de Beni -ahora demandado-, designó al impetrante de tutela en el cargo de Director Departamental RR.HH. dependiente de la Secretaría Departamental de Administración y Finanzas de la señalada entidad departamental, con el nivel salarial IV (Conclusión II.1.); advirtiendo que en el transcurso de dicha relación laboral, el nombrado por nota presentada el 29 de junio de ese año, pidió al indicado Gobernador de conformidad al DS 0012 inamovilidad laboral “…por gestación de [su] concubina (…) YANISE VELARDE AÑEZ…” (sic [Conclusión II.3]); no obstante, a través del Memorándum GAD-BENI DRRHH A-467/2022 de 25 de julio, Geisel Marcelo Oliva Ruiz, ex Secretario Departamental demandado, comunicó al accionante el agradecimiento de sus servicios como Director Departamental de RR.HH. dependiente de la Secretaría Departamental de Administración y Finanzas de Gobierno Autónomo Departamental del Beni (Conclusión II.4); posterior a dicha determinación, el nombrado, presentó estudio ultrasonográfico de 11 de agosto de 2022, emitido por Luis Nacif Barrios, Médico Especialista de Diagnóstico Médico por Imágenes de Trinidad del citado departamento, concluyendo que dicho examen sería compatible con: “GESTACION UNICA ACTIVA DE 15 SEMANAS SEGUN DIAMETROS CORPORALES DEFINIDOS” (sic), respecto a Yanice Velarde Añez (Conclusión II.5); de igual manera, por certificado de ecografía obstétrica de 9 de noviembre de 2022, emitido por Liz Vania Suárez Justiniano, Médico Ecografista del Centro de Diagnóstico SONOMED, se estableció que la nombrada de veintiséis años, presentaba gestación única activa de veintisiete semanas y seis días (Conclusión II.7); asimismo, cursa Inscripción de Reconocimiento ad vientre, realizado ante la Oficialía del Registro Cívico 80101004, Libro 8, Partida 002 de 11 de agosto de 2022, figurando los datos como padres, al accionante y a Yanice Velarde Añez (Conclusión II.6).

Bajo los antecedentes descritos ut supra, a través de este mecanismo de defensa, el peticionante de tutela denuncia la vulneración de sus derechos a la vida, a la salud, a la seguridad social, al trabajo y a la estabilidad e inamovilidad laboral; toda vez que, a través del Memorándum GAD-BENI DRRHH A-467/2022, emitido por el ex Secretario Departamental demandado, fue agradecido por los servicios prestados en dicho ente departamental, en calidad de Director Departamental de RR.HH., sin haber considerado que Yanice Velarde Añez -su concubina- se encontraba en estado de gestación, pese a haber intentado presentar la documentación requerida para su inamovilidad laboral.

En ese contexto, previamente concierne precisar, que conforme el Memorándum de Designación GOB. 11/2022, el impetrante de tutela fue designado por José Alejandro Unzueta Shiriqui, Gobernador demandado, en el cargo de Director Departamental RR.HH. dependiente de la Secretaría Departamental de Administración y Finanzas del Gobierno Autónomo Departamental del Beni; en tal sentido, al ser un funcionario designado por una autoridad electa; en este caso el indicado Gobernador demandado, asumió funciones administrativas de confianza, dada las características de dicho cargo; en tal virtud a lo cual, indudablemente se constituye en un funcionario de libre nombramiento, que conforme el art. 5 inc. c) del EFP, “…Son aquellas personas que realizan funciones administrativas de confianza y asesoramiento técnico especializado para los funcionarios electos o designados…” (énfasis añadido); condición que se afianza de acuerdo con la Estructura Orgánica de Funcionamiento del Órgano Ejecutivo del citado Gobierno Autónomo Departamental (http://gaceta.beni.gob.bo), cuando determina que el nombrado, corresponde a un nivel operativo, es decir, el cuarto, por debajo del nivel máximo y ejecutivo de dicha entidad.

Al respecto, es menester señalar, que de acuerdo con la SCP 1521/2012 de 24 de septiembre, en relación al art. 233 de la CPE, existen dos regímenes distintos de servidores, de un lado los que forman parte de un sistema de carrera administrativa y de otro, aquellos que son elegidos por voto o son libremente designados. “…En ese marco y en términos generales los cargos electivos o de designación obedecen a criterios de jerarquía institucional y legitimidad democrática que no pueden ser vistos con la misma óptica que aquellos que forman parte del sistema de carrera administrativa…”.

Ahora bien, habiendo establecido que el accionante constituye un servidor público de libre nombramiento, conforme se precisó en el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional: “…los funcionarios progenitores de libre nombramiento si gozan de inamovilidad laboral, no pudiendo por tal motivo ser despedidos sin causal alguna, aunque ejerzan funciones de confianza…” (SCP 0512/2022-S2 [las negrillas y el subrayado nos pertenecen]); en tal sentido, el solicitante de tutela al haber comunicado y posteriormente acreditado el estado de gestación de Yanice Velarde Añez -su concubina-, conforme se tiene del estudio ultrasonográfico de 11 de agosto de 2022, emitido por Luis Nacif Barrios, Médico Especialista de Diagnóstico Médico por Imágenes de Trinidad del departamento de Beni, por el cual concluyó que dicho examen -respecto a la nombrada- sería compatible con: “GESTACI[Ó]N [Ú]NICA ACTIVA DE 15 SEMANAS SEG[Ú]N DIAMETROS CORPORALES DEFINIDOS” (sic); y, certificado de ecografía obstétrica de 9 de noviembre de igual año, emitido por Liz Vania Suárez Justiniano, Médico Ecografista del Centro de Diagnóstico SONOMED, estableciendo que la mencionada de veintiséis años, presentaba gestación única activa de veintisiete semanas y seis días, verificándose además la calidad de progenitor del accionante, les correspondía a los demandados garantizar a favor del prenombrado la inamovilidad laboral, hasta que el menor cumpla un año de vida, indistintamente de su calidad de funcionario de libre nombramiento; en tal circunstancia, corresponde a este Tribunal revocar la decisión asumida por la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, correspondiendo conceder la tutela solicitada al ser evidente la lesión de los derechos a la vida, a la salud, a la seguridad social, al trabajo e inamovilidad laboral.

No obstante la determinación asumida, considerado el tiempo transcurrido, al no ser materialmente posible ordenar la reincorporación del impetrante de tutela a su fuente laboral; pues, el hijo o hija del accionante ya habría cumplido un año de edad; corresponde disponer el pago de sueldos devengados desde la data de su desvinculación laboral -25 de julio de 2022- hasta el momento que su hijo o hija haya cumplido el año de edad, previa verificación por citada Sala Constitucional, si durante ese periodo, el impetrante de tutela ejerció otras funciones en el ámbito público o privado, debiendo a tal efecto, dicha Sala oficiar a la Gestora Pública de la Seguridad Social de Largo Plazo (GPSS) y la Autoridad de Supervisión de la Seguridad Social a Corto Plazo (ASUSS) a objeto que informen si dentro del periodo señalado, el peticionante de tutela realizó algún aporte emergente de una relación laboral.

Finalmente, en cuanto a la estabilidad laboral invocada corresponde denegar la tutela; en razón a que, este constituye una garantía del trabajador de conservar su empleo durante toda su vida laboral, salvo que existan causas legales que justifiquen el despido; garantía que no es aplicable a los servidores públicos que no se encuentran inmersos dentro de la carrera administrativa, como es el caso del impetrante de tutela, que constituye un servidor público de libre nombramiento.

En consecuencia, la Sala Constitucional al haber “denegado” -siendo lo correcto concedió en parte- la tutela solicitada, obró de forma parcialmente correcta.