Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0798/2024-S3

Fecha: 10-Sep-2024

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0798/2024-S3

Sucre, 10 de septiembre de 2024

SALA TERCERA

Magistrado Relator: Dr. Petronilo Flores Condori

Acción de amparo constitucional

Expediente: 59676-2023-120-AAC

Departamento: Tarija

En revisión la Resolución 78/2023 de 6 de noviembre, cursante de fs. 364 a 368 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Jaime Horacio Retamozo González en representación legal de Christopher Phillippe Henry Thanos contra Jorge Ernesto Peña Arteaga, Gerente Regional Oriente del Banco Mercantil Santa Cruz Sociedad Anónima (S.A.).

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

El accionante a través de su representante legal, por memorial presentado el 27 de octubre de 2023, cursante de fs. 199 a 217, manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Aperturó una caja de ahorro en “dólares americanos” 4023915878, en la entidad financiera hoy accionada, a la que de manera periódica y constante desde bancos europeos se realizaron transferencias de diferentes montos de dinero, de los cuales se procedió a retiros ilegales en la suma aproximada de $us1 210 881,14.- (un millón doscientos diez mil, ochocientos ochenta y un 14/100 dólares estadounidenses). Dichos montos fueron retirados a través de tarjetas de débito obtenidas de manera ilegal, que no fueron tramitadas ni utilizadas por su persona. Asimismo, figuran una serie de transacciones no autorizadas ni consentidas por el titular de la cuenta y único propietario, las mismas que son consecuencias de la obtención ilegal de documentos autorizados por dicha entidad financiera, fuera de todo procedimiento.

Para realizar esos retiros de manera personal, la tramitación de las tarjetas de débito y las transferencias a terceros, debió contar mínimamente con una cédula de identidad de extranjero, requisito imposible de cumplir ya que jamás fue presentado ante la entidad financiera ahora accionada; al respecto, el Informe SEGIP/DDSC/A.L./1916/2021 de 8 de julio, refiere que la última cédula de extranjero fue obtenida el 27 de noviembre de 2006, con vigencia de cinco años, de conformidad a lo establecido por el art. 51 del Decreto Supremo (DS) 24423 de 29 de igual mes de 1996; por lo que, ante su falta de renovación, dejó de tener valor legal el 27 del señalado mes de 2011.

Según el historial de movimientos bancarios de los últimos cinco años e informes recabados, se tiene que de manera sistemática se realizaron supuestos retiros de dinero de su caja de ahorro mediante tarjetas de débito que no tramitó, habilitó ni utilizó; así se tiene que de acuerdo al Informe con CITE: REQ/OF.NAL/MGCC/512/2021 de 22 de noviembre, la entidad financiera ahora accionada, indicó que su persona registró -tres- tarjetas de débito con relación a su cuenta -de ahorro- desde 2012. De manera contradictoria refirió que se hubiese realizado la renovación de las tarjetas de débito el 27 de noviembre de 2013 y 16 de junio de 2017 de forma presencial, las que sólo podía realizarse con su cédula de identidad de extranjero vigente; sin embargo, la misma se encontraba caducada. Y observando los detalles de la citada cédula de identidad, se advierte la anterior denominación como República de Bolivia, siendo que a partir de 2009 se nombra como Estado Plurinacional de Bolivia; diferencias notorias que no permiten ninguna confusión ni duda de su ilegalidad; más aún si la misma se encontraba fuera de la fecha de vigencia -27 de noviembre de 2011-.

Así también, de los extractos que la entidad financiera hoy accionada, hace figurar en dicho historial, se advierten supuestos retiros que hubiese realizado de manera personal y continua, los que resultan imposibles de efectuar sin contar con la cédula de identidad de extranjero -que no fue renovada-, demostrando que ese supuesto error no fue un hecho aislado, sino un acto sistemático que dicha entidad financiera no puede justificar, evidenciando la vulneración de normativa vigente y sus propios procedimientos básicos por parte de sus funcionarios que fue consentida por el Gerente ahora accionado, ya que en su base de datos claramente se advierte que su cédula de identidad de extranjero se encuentra caducada; por lo que, su reiterada actuación fue premeditada y consiente.

Asimismo, se tiene que mediante Informe con CITE: RR/OP.CEN/PII/499/2021 de 25 de octubre, la entidad financiera ahora accionada señaló que su persona el 2018 supuestamente realizó dos transferencias bancarias; a Luis Alfredo Montero Da Silva de $us55 000.- (cincuenta y cinco mil dólares estadounidenses) y $us215 000.- (doscientos quince mil dólares estadounidenses) de manera personal; indicando que las transferencias se realizan solamente con la presentación de su cédula de identidad vigente, acompañando una fotocopia ilegible, con un sello de ilegible. Informe que resulta erróneo y contradictorio ya que según el Informe -SEGIP/DDSC/A.L./1916/2021-, emitido por el Servicio General de Identificación Personal (SEGIP) se establece que su persona tiene registrado como la última emisión de su cédula de identidad de extranjero “CIE 39221416 EX”, el 27 de noviembre de 2006, con vigencia hasta el 27 de igual mes de 2011; por lo que, no existía forma de que realizó dichas transferencias, con una cédula de identidad con más de siete años vencida o caducada; y de presentarla hubiese sido rechazada por la citada entidad financiera y conminado a su actualización, en especial para las transferencias en las cantidades indicadas.

Las ilegalidades descritas, fueron reclamadas a la entidad financiera ahora accionada, que respondió mediante el Informe con CITE: REQ/OF.NAL/MGCC/512/2021, indicando que se realizaron solamente cuatro actualizaciones, tres en la gestión 2013 y una el 16 de junio de 2017, y que supuestamente todas se efectuaron de manera presencial, adjuntando las cédulas de identidad entregadas al momento de la actualización, lo que hace suponer que se entregó cuatro ejemplares en fotocopias; sin embargo, remite una fotocopia de su supuesta cédula que se adjuntó a dicho Informe, en la cual no se puede verificar ningún dato a fines de identidad del portador; únicamente se advierten datos que permiten evidenciar que es una copia simple de la cédula vencida que obtuvo el 2006, ya que en su reverso se lee de manera borrosa ‘“República de Bolivia, Ministerio de Gobierno y Servicio Nacional de Migración”’ (sic), lo que cambió el 2009, a Estado Plurinacional de Bolivia, y desde el 2011, pasó a la emisión de cédulas de identidad de extranjero del Servicio Nacional de Migración al SEGIP, de conformidad con lo establecido por los arts. 34 de la Ley 370 -Ley de Migración de 8 de mayo de 2013- y 18.I y II del DS 1923 de 12 de marzo de 2014.

En Informe con CITE: REQ/OF.NAL/MGCC/512/2021, indica que se otorgaron tres tarjetas de débito en 2013, 2017 y 2022; por lo que, se solicitó de manera expresa los documentos con los cuales se realizó el trámite y con base a las cuales se emitieron esas tarjetas, sin que “hasta la fecha” tenga una respuesta completa, sino que se informó que la última tarjeta fue entregada el 24 de julio de 2020, a Evelin Pizarro Mendoza con base a un supuesto Testimonio de Poder 475/2020 de 22 de igual mes, y no se pronuncia ni informa sobre la identidad de sus funcionarios que participaron en las transferencias cuestionadas y los que realizaron la actualización de datos, entrega de tarjetas de débito ni los retiros realizados de manera personal.

De manera posterior, la entidad financiera hoy accionada remitió el Informe con CITE: PR BMSC 38789/2021 de 11 de marzo de 2022, que en contradicción a los anteriores informes, señala que las transferencias realizadas el 2018, fueron efectuadas de manera personal y presencial por su persona, y que hubiese presentado un pasaporte y un informe emitido por el SEGIP de 14 de julio de 2017; al respecto, se tiene que la supuesta “certificación” del SEGIP señala que no pudo apersonarse ante sus oficinas para la tramitación de la cédula de identidad de extranjero, siendo un trámite personal, manifestando estar muy delicado de salud; sin embargo, claramente se indicó que fue solicitado mediante carta presentada por su abogado, con fecha de dicha certificación de 14 de junio del citado año, lo que resulta contradictorio ya que supuestamente fue presentada para la realización de las transferencias en favor de Luis Alfredo Montero Da Silva, el 10 de octubre de 2018 por $us55 000.- y el 1 de noviembre de ese año por $us215 000.- las cuales se logró con una certificación emitida “después de 16 MESES”, y justificaba que no podía obtener su cédula de identidad de extranjero por situaciones de salud, sin considerar que el trámite para su obtención solamente tarda un día; por cuanto, era lógico que debió exigirse la tramitación de esa cédula de identidad con la que estaba registrada su cuenta, pudiendo inferirse que si en dieciséis meses no pudo concluir con el trámite de obtención -que no fue renovada-, es porque existía una circunstancia grave que impedía su otorgación; en ese sentido, no podía ir a la entidad financiera ahora accionada de manera personal y presencial a tramitar las transferencias bancarias, como se alega en su informe; empero, conseguía ir al SEGIP a tramitar la renovación de su cédula de identidad. Además, el pasaporte no es un documento idóneo y válido, en razón que la cuenta no fue aperturada con ese pasaporte, lo que es totalmente contrario a la normativa y procedimientos bancarios.

Luego la entidad financiera hoy accionada mediante Nota con CITE: PR BMSC 42699/22 de 24 de agosto de 2022, negó sin fundamento alguno la restitución de fondos ilegalmente dispuestos en favor de terceros, reiterando que su cuenta fue utilizada de manera personal, mediante representante legal y/o tarjetas de débito; manejo que por lo expuesto y la documental presentada, resulta imposible ya que jamás se apersonó a esa entidad financiera, ni gestionó esas tarjetas y menos otorgó poder alguno; por lo que, la privación ilegal de su dinero depositado en su caja de ahorros, se constituye en un acto vulneratorio, que atenta contra su derecho a la propiedad de su dinero ilegalmente dispuesto por dicha entidad financiera.

La entidad financiera ahora accionada al dar curso a los retiros de su dinero y otorgando las tarjetas de débito ilegalmente, incumplió lo establecido por los arts. 51 del DS 24423; 34 de la Ley 370; 18 y 34 del DS 1923; y, 26 y 27 del Reglamento de la Unidad de Investigaciones Financieras, esos últimos referidos al conocimiento del cliente y la vigilancia particular de ciertas operaciones, que establecen la obligación de la entidad financiera a pedir información al cliente sobre el origen y el destino de los fondos, así como el objeto de la operación y la identidad del beneficiario. A su vez, al dar curso a las operaciones bancarias ilegales, no observó el Reglamento para cuentas de cajas de ahorro, apertura, requisitos y funcionamiento, en los que no se encuentra contemplado el uso de pasaporte, no pudiendo realizarse operaciones, sino es con la cédula de identidad de extranjero.

Ese incumplimiento de normas y su deber de control, dio lugar a una privación ilegal de su propiedad privada; por lo que, la entidad financiera hoy accionada debe asumir su responsabilidad de conformidad con lo establecido por el art. 45 de la Ley de Servicios Financieros que establece la reparación de daño y la obligación de cubrir todos los gastos, pérdidas, daños y perjuicios ocasionados por la vulneración de las normas; así como el art. 77 de la citada Ley que determina que los consumidores financieros que consideren que fueron víctimas o afectados, podrán exigir la reparación de los daños y perjuicios causados; y el art. 81 de la indicada Ley que estipula que son responsables solidarios por los actos u omisiones de sus funcionarios.

Los actos vulneratorios que denuncian, constituyen la privación arbitraria e ilegal de su dinero, que es de su propiedad privada y que no puede disponerlo debido a que la entidad financiera ahora accionada le entregó a terceras personas sin ninguna autorización; así como la negativa a su restitución; dinero que lo necesita con suma urgencia por el irremediable deterioro de su salud que se produciría por no tener una pronta atención médica especializada, que conforme a la documentación presentada requiere con urgencia de sus ahorros para afrentar la enfermedad que padece según el informe y dos certificados médicos presentados.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El accionante a través de su representante legal, denuncia la vulneración de sus derechos a la vida, a la salud y a la propiedad privada; citando al efecto los arts. 15.I, 18.I, 35.I, 37, 41 y 56 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda tutela, y en consecuencia, se disponga: a) Que la entidad financiera hoy accionada, de manera inmediata restituya los $us1 210 881,14.- a su caja de ahorro en dólares americanos 4023915878, disponiendo la facultad para hacer retiros de dichos fondos a través de su representante legal; y, b) La condenación de costas, costos procesales, más daños y perjuicios.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia virtual el 6 de noviembre de 2023, según consta en el acta cursante de fs. 361 a 363 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante a través de su abogado en audiencia, ratificó de manera íntegra el contenido del memorial de acción de amparo constitucional, y ampliándolo, manifestó que: 1) Su representante legal cuenta con legitimación para representarlo, en virtud al Testimonio de Poder 2389/2023 de 22 de septiembre, en cuyo numeral 6 se establece la posibilidad de interponer acciones de amparo constitucional contra la entidad financiera ahora accionada; 2) Se hizo referencia de una supuesta cosa juzgada constitucional, al respecto, se presentó una copia del Auto Constitucional 056/2023-CA/S de 24 de abril, por el cual se aceptó el desistimiento planteado -en una anterior acción de defensa- al no emitirse una resolución sobre el fondo, siendo permitido interponer la acción tutelar sobre el hecho vulnerador; 3) Se mencionó que se pretende hacer incurrir en error -a la Sala Constitucional-, indicando que se eligió la vía administrativa a través de la Autoridad de Supervisión del Sistema Financiero (ASFI) para hacer un reclamo puntual sobre esa misma pretensión, situación desvirtuada por la carta de 19 de octubre de 2022, emitida por esa entidad a través del Jefe de Supervisión de Riesgos de la Dirección de Supervisión de Riesgos, indicando que no existe ningún trámite pendiente de resolución; 4) En cuanto al principio de subsidiariedad, la línea jurisprudencial refiere que se puede plantear la acción de defensa ante la inminencia de un acto o hecho donde la protección pueda resultar tardía o exista un daño irreparable o irremediable; así también, de acuerdo a la SCP 0265/2019-S3 de 8 de julio, cuando se necesite precautelar el derecho a la salud y a la vida, como en el presente caso, lo que queda acreditado con los certificados médicos de 26 de mayo y 2 de septiembre de 2022; y 17 de mayo de 2023, que fueron presentados y se encuentran traducidos a través de la Universidad Autónoma Juan Misael Saracho (UAJMS), y que establecen la urgencia de someterse a una intervención quirúrgica por la enfermedad de Crohn que padece y que indican que corre peligro su vida y necesita operarse; 5) Se tienen acreditados los depósitos de dinero a su caja de ahorro, provenientes de otras entidades financieras del exterior en grandes sumas de dinero; 6) Teniendo en cuenta que su cédula de identidad de extranjero estaba vigente hasta noviembre de 2011, es imposible considerar que durante el transcurso de un largo tiempo, la entidad financiera hoy accionada hubiese cometido error tras error; ya que según los informes de esa misma entidad financiera, con esa cédula de identidad se realizaron todos los movimientos como la obtención de tarjetas de débito, los retiros de cajas de ahorro supuestamente de manera personal y las transferencias efectuadas el 2018, en las que se utilizó una certificación del SEGIP emitida el 2017, que indica que su cédula de identidad se encontraría en trámite; hecho que no alertó ni controló dicha entidad financiera, a pesar que dos veces en el periodo de un mes se realizaron esas dos transferencias con una cédula de identidad vencida y que después mencionaron a un pasaporte, lo que demuestra un comportamiento malicioso; 7) De los extractos de retiros, se advierte que se retiraban montos diarios y de acuerdo a su historial médico, que acredita fechas concretas donde se encontraba internado sin poder salir, y a pesar de ello se hizo figurar que su persona fue la entidad financiera ahora accionada de manera personal y hubiese realizado retiros con tarjeta de débito y personalmente; 8) En la anterior acción de amparo constitucional -que fue desistida- se mencionó a las cámaras de seguridad y las fotografías, siendo una barbaridad que presenten esas pruebas de una persona distinta; y, 9) Existen contradicciones en los informes de la indicada entidad financiera, ya que es imposible que se puedan realizar operaciones de tal “envergadura”, en tanto tiempo y con una cédula de identidad caducada. Por lo expuesto, solicita la restitución -de su dinero-.

I.2.2. Informe de la entidad accionada

El Banco Mercantil Santa Cruz S.A. a través de su representante legal, mediante informe presentado el 6 de noviembre de 2023, cursante de fs. 356 a 360 y así como en audiencia, manifestó que: i) El poder notarial con el que se apersonó el representante legal del accionante, tiene deficiencias que determinan su invalidez, ya que se trata de una otorgación de un poder por el mismo apoderado en favor de sí mismo, lo que es una ilegalidad y fuera de las facultades del poder primigenio, siendo que las facultades de delegación son en favor de terceros y no en favor del propio mandatario; ii) En un intento de eludir el vencimiento del plazo de los seis meses para interponer la acción de amparo constitucional, el supuesto representante legal del accionante ante el Tribunal Constitucional Plurinacional desistió de una anterior acción de defensa sobre los mismos hechos alegando las mismas vulneraciones de derechos, que fue denegada; lo que evidencia que transcurrieron más de los seis meses; iii) Después de aquel desistimiento, volvió a mandar una nota al Banco Mercantil Santa Cruz S.A. solicitando la restitución de los dineros que ahora se reclaman, con la mala intención de habilitar artificial y mañosamente el plazo señalado; iv) Al resolverse una anterior acción de amparo constitucional con identidad de sujetos, objeto y causa, hace que la presente acción tutelar sea manifiestamente improcedente; v) Tratando de forzar una pretendida pertenencia a un grupo vulnerable, presentó certificados médicos que advertirían una enfermedad, intentando que se desconozca el carácter subsidiario de la presente acción de defensa, y que la Sala Constitucional usurpe competencias de otras autoridades para conocer el fondo de lo planteado, así como lo establece el art. 8 de la Ley 393 -de Servicios Financieros- al disponer que la ASFI es la única que tiene competencia privativa e indelegable para conocer asuntos relacionados con las entidades financieras como el Banco Mercantil Santa Cruz S.A.; vi) De acuerdo a lo establecido por los arts. 76 y 77 de la referida Ley, existe una vía administrativa a cargo de la ASFI como único mecanismo legal para conocer reclamos por los servicios financieros, que debe ser utilizado por los usuarios financieros para efectuar sus reclamos por deficiencias en los servicios prestados por las entidades bancarias; vii) De la documentación que se presenta, se advierte que el accionante inició el proceso administrativo de reclamo para proteger sus pretendidos derechos e intereses, el cual “a la fecha” no concluyó, estando en curso y pendiente de resolución, pretendiendo que la Sala Constitucional sin competencia usurpe funciones de otra autoridad y resuelva una materia ajena a su competencia; viii) El accionante busca que la jurisdicción constitucional dilucide y dirima hechos controvertidos que son de competencia privativa e indelegable de la ASFI, siendo que la jurisprudencia determinó que no tiene facultades para hacerlo, y si bien se estableció excepciones para resolverlos; sin embargo, en el presente caso no se cumplen con los requisitos para ello, al no existir vías de hecho ni haber cumplido con la carga probatoria que se exige para acreditar medidas de hecho; y, ix) Por la prueba que se acompaña consistente en imágenes de las cámaras de seguridad del Banco Mercantil Santa Cruz S.A., se acredita que fue el propio accionante quien realizó personalmente las transferencias y retiro de fondos de su caja de ahorro, mediante el uso de su pasaporte y una certificación del SEGIP que señalaba que estaba en trámite su nueva cédula de identidad de extranjero. Los otros retiros fueron efectuados por su apoderada mediante una tarjeta de débito, entregada por el Banco Mercantil Santa Cruz S.A. después de verificada la legalidad de dicho poder con la Notaría de Fe Pública que otorgó ese poder; por lo que, se evidencia la falsedad en las afirmaciones del accionante sobre las que sustenta la acción tutelar, de que no sería él quien efectuó los traspasos y retiros de su caja de ahorro. Por lo expuesto pide se deniegue la tutela solicitada, con costas y costos.

I.2.3. Intervención del Ministerio Público

“Cristina Pacheco”, en representación del Ministerio Público en audiencia manifestó que en la presente causa se pueda disponer conforme lo establecido por los arts. 128 y 129 de la CPE.

I.2.4. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, mediante Resolución 78/2023 de 6 de noviembre, cursante de fs. 364 a 368 vta., denegó la tutela solicitada, bajo los siguientes fundamentos: a) Respecto al principio de subsidiariedad, no se puede desmerecer o no tomar en cuenta los certificados médicos presentados por el accionante, razón por la cual, al pertenecer a un grupo vulnerable debe hacerse la excepción a dicho principio; b) Sobre el principio de inmediatez, si bien la presente acción de amparo constitucional puede contener hechos similares a una anterior acción tutelar, ahora se está considerando un trámite realizado o iniciado en la propia entidad financiera, motivo por el cual, para el cómputo del plazo de los seis meses debe tomarse en cuenta la “Carta Cite: 47519/2023” -Nota BMSC/PR/47519/2023- de 28 de abril, recibida por el representante legal del accionante, el 3 de mayo de 2023; c) En cuanto a la representación legal y el Testimonio de Poder 2389/2023. Existía un poder notarial anterior que fue sustituido en favor de dos personas; sin embargo, ese instrumento notarial está siendo sustituido solamente en favor de quien representa al accionante, ya que la otra persona dejó de ser apoderado; dicho poder en sus numerales 6 y 7 se refieren a trámites que se pueden realizar ante la ASFI, la entidad financiera ahora accionada, Asociación de Bancos Privados de Bolivia (ASOBAN), así como tribunales de garantías a efectos de presentar acciones constitucionales; d) De acuerdo a la jurisprudencia constitucional que llegó a las Salas Constitucionales de los Tribunales Departamentales de Justicia, sus autoridades deben ser flexibles en cuanto a los requisitos para la representación legal que establece el art. 33.1 del Código Procesal Constitucional (CPCo), no pudiendo considerar que no pueda ser acreditada la representación legal del accionante; e) Conforme a lo determinado por la SCP 0159/2019-S4 de 25 de abril, sobre hechos controvertidos, se señala que no le compete al Tribunal Constitucional Plurinacional definir derechos que no estuvieren consolidados a su titular, ni mucho menos analizar hechos controvertidos, igual entendimiento se tiene en la SCP 0407/2014 de 25 de febrero, las SSCC 1370/2002-R de 11 de noviembre, 0278/2006-R de 27 de marzo, 0680/2006-R de 17 de julio y 1079/2010-R de 27 de agosto; f) Revisada la prueba presentada por las partes, fotografías, fotocopias, entre otros, se tiene que existió retiros de dineros; sin embargo, no se puede dilucidar y establecer con claridad y precisión quien realizó esos retiros; g) El accionante refiere que existía una cédula de identidad de extranjero que estaba vencida y un poder notarial fraguado; empero, esos extremos no le corresponden dilucidar a sus autoridades, tomando en cuenta la jurisprudencia constitucional; por lo que, la jurisdicción constitucional no está para esclarecer hechos que pudieran ser controversiales; más aun siendo que la prueba presentada por las partes es contradictoria; h) La citada jurisdicción no está para consolidar derechos, sino para resguardarlos y restituirlos cuando estén consolidados en favor de cualquier ciudadano; y, i) De la prueba documental presentada, se evidencia que existen hechos controvertidos que no pueden ser determinados; por lo que, no se puede consolidar un derecho en favor del accionante. Si bien se tienen videos con base a los cuales se refiere que no es el accionante quien figura en ellos; por cuanto, no se puede verificar si corresponde o no a esa persona. Y si bien existieron movimientos bancarios con una cédula de identidad de extranjero vencida o caducada, se tienen las instancias donde deben hacer valer sus derechos, y una vez que los mismos estén consolidados, si existe vulneración de derechos recién se puede aperturar la competencia de un Tribunal de garantías; motivo por el cual, para reclamar esos derechos, como se tiene señalado, no se pudo evidenciar que el accionante cuente con un derecho consolidado; por cuanto, no corresponde ingresar a mayor detalle o análisis del fondo de la problemática al existir hechos controvertidos.

II. CONCLUSIONES

De la revisión de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1. Cursa Informe SEGIP/DDSC/A.L./1916/2021 de 8 de julio; por el cual, Auri Roxana Torrez Ojeda, Oficial Jurídico del SEGIP Santa Cruz, informó que revisado el Sistema de Cédula de Identidad de esa entidad, el registro de Christopher Phillippe Henry Thanos -hoy accionante- se encontraba en el Sistema de Extranjería, siendo la última fecha de emisión de 27 de noviembre de 2006 sin mayores datos a la fecha de expedición (fs. 10).

II.2. Consta memorial de 16 de octubre de 2021, dirigido al Banco Mercantil Santa Cruz S.A. -ahora accionada-; por el cual, Jaime Horacio Retamozo Gonzales en representación legal de accionante, solicitó informe relacionado con las transferencias de 10 de octubre de 2018, por $us55 000.- y de 1 de noviembre de igual año, por $us215 000.- de la caja de ahorro 4023915878; emitiéndose en respuesta el Informe con CITE: RR/OP.CEN/PII/499/2021 de 25 de octubre, por Fernando Rivera Gareca, Ejecutivo de Servicios y María Nancy Vidaurre, Jefe Operativo ambos de la citada entidad financiera, señalando que esas transferencias fueron realizadas de manera presencial, para las cuales el titular de la cuenta debe presentar su cédula de identidad vigente (fs. 12 a 14).

II.3. A través de la carta presentada el 28 de octubre de 2021, ante la entidad financiera hoy accionada el accionante solicitó ampliación del Informe con CITE: RR/OP.CEN/PII/499/2021, entre otros aspectos, sobre la actualización de sus datos, las veces que se actualizó en la gestión 2012 las tarjetas de débito y cuando fue entregada la última tarjeta de débito; solicitud que fue reiterada por memoriales de 11 y 22 de noviembre de 2021; emitiéndose al efecto, el Informe con CITE: REQ/OF.NAL/MGCC/512/2021 de 22 del citado mes, por Galie Rivera Castro, Ejecutivo de Servicios y Fernando Vásquez Jiménez, Jefe Zonal de Servicios de la indicada entidad bancaria (fs. 15 a 19).

II.4. Cursa Informe con CITE: PR BMSC 38789/2021 de 11 de marzo de 2022, dirigido al accionante; por el cual, el Ejecutivo de Servicios de la entidad financiera ahora accionada -complementando lo anterior- informó sobre las dos transferencias realizadas en 2018 y la emisión de tarjetas de débito para la caja de ahorros realizados por su persona; adjuntando un informe del SEGIP de 14 de junio de 2017 y una fotocopia legalizada del pasaporte del accionante (fs. 30 a 33).

II.5. Por memorial presentado el 10 de agosto de 2022, ante la entidad financiera hoy accionada, el representante legal del accionante solicitó la restitución de fondos de su caja de ahorro, que requiere con urgencia para realizar un tratamiento médico, al estar en peligro su estado de salud; pedido que reiteró por memoriales presentados el 15 y 17 del señalado mes y año (fs. 34 a 36 vta.).

II.6. Por Nota con CITE: PR BMSC 42699/22 de 24 de agosto de 2022, Soraya Cárdenas Alfaro, Ejecutiva de Servicios y Silene Donatre Segovia, Jefe operativo de la entidad financiera ahora accionada, exponiendo sus argumentos refirió que no correspondía realizar la restitución de los importes reclamados (fs. 171 a 172).

II.7. Cursan traducciones de certificados médicos de 26 de mayo de 2022, de 2 de septiembre de igual año y de 17 de mayo de 2023, correspondientes al accionante, que dan a conocer su delicado estado de salud, requiriendo una intervención quirúrgica, corriendo peligro su vida sino se realiza dicha intervención (fs. 173 a 178, 180, 182 a 183).

II.8. A través de Nota BMSC/PR/47519/2023 de 28 de abril, Mariana Camponovo Ochoa, Analista Legal de Reclamos y Alfredo Rodrigo Manzano Zambrana, Jefe de Reclamos, ambos de la entidad financiera hoy accionada, respondieron a la solicitud realizada por el accionante por memorial de 14 de igual mes de 2023, solicitando la restitución de los fondos arbitrariamente dispuestos de su caja de ahorro desde noviembre de 2011 a diciembre de 2019; al respecto le indicaron que en anteriores oportunidades ya le respondieron a similar reclamo; por lo que, se ratificaban en las respuestas brindadas; asimismo, consta la firma del representante legal en constancia de recibida esa Nota, el 3 de mayo de 2023 (fs. 189 a 191 vta.).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante a través de su representante legal, denuncia la vulneración de sus derechos a la vida, a la salud y a la propiedad privada; puesto que, se procedió a retiros ilegales de su caja de ahorros de la entidad financiera ahora accionada, mediante tarjetas de débito que fueron obtenidas de manera ilegal, fuera de todo procedimiento y sin ser tramitadas, ni utilizadas por su persona, tampoco actualizados sus datos, ya que para ello debió contar con una cédula de identidad de extranjero vigente, lo que resultaba imposible; por cuanto, su última cédula de identidad con vigencia de cinco años fue obtenida el 27 de noviembre de 2006, según un informe del SEGIP y ante su falta de renovación, dejó de tener valor legal el 27 de igual mes de 2011; esa caducidad quedó en evidencia ya que en la cédula de identidad utilizada figura la anterior denominación de República de Bolivia, siendo que a partir de 2009 es nombrada como Estado Plurinacional de Bolivia; por lo que, tampoco pudo ser usado de manera personal y presencial en dos transferencias bancarias el 2018, por $us55 000.- y $us215 000.- como informó la citada entidad financiera; puesto que, solo podía hacerlo con la presentación de su cédula de identidad vigente; aspecto que se contradice con otro informe posterior en el que se indica que esas transferencias fueron efectuadas presentando un pasaporte y un informe emitido por el SEGIP de 14 de julio de 2017, siendo que dicho pasaporte no es un documento idóneo y válido, en razón que la caja de ahorro no fue aperturada con ese documento; y a pesar de los reclamos realizados, la entidad financiera hoy accionada se niega a la restitución de sus fondos ilegalmente dispuestos en favor de terceros, ocasionando la privación ilegal de sus dineros, los que son necesarios de manera urgente por el deterioro de su salud, para una atención médica especializada y una intervención quirúrgica, que de no realizarse corre peligro su vida.

En consecuencia, corresponde determinar en revisión, si los hechos demandados son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. Sobre la excepción al principio de subsidiariedad por denuncia de vulneración de derechos a la vida y a la salud

La SCP 0338/2021-S3 de 9 de julio, mencionando a la SCP 0971/2019-S1 de 4 de octubre, al respecto indicó que: «“…En este entendido se concibe a la acción de amparo constitucional, como una verdadera acción de defensa, inmediata, oportuna y eficaz para la reparación y establecimiento de los derechos y garantías fundamentales, cuando estos sean restringidos, suprimidos o amenazados por actos ilegales, omisiones indebidas de las y los servidores públicos o particulares, por lo tanto tiene como características la sumariedad e inmediatez en la protección, al ser un procedimiento rápido sencillo y oportuno, la generalidad, toda vez que puede ser presentada contra todo servidor público, persona individual o colectiva. Asimismo conforme señala el art. 129.I de la CPE, la acción de amparo constitucional se interpondrá ‘…siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados’, de igual forma el art. 54.I del CPCo, señala que la presente acción ‘…no procederá cuando exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados de serlo’, en este entendido de las normas referidas, se establece que los principios procesales que configuran la acción de amparo constitucional, constituyen la inmediatez y la subsidiariedad. Sin embargo, el principio de subsidiariedad se flexibiliza, excepcionalmente conforme previene el art. 54.II del referido Código adjetivo cuando: ‘1. La protección pueda resultar tardía; 2. Exista la inminencia de un daño irremediable e irreparable a producirse de no otorgarse la tutela’.

La jurisprudencia constitucional emitida por el Tribunal Constitucional en un caso en el que se alegó la vulneración del derecho a la vida y a la salud, por falta de provisión oportuna de medicamento a un enfermo terminal, a través de la SC 0108/2010-R de 10 de mayo, refirió: ‘…la subsidiariedad de esta acción tutelar no puede ser invocada y menos aún aplicada en el presente caso, porque reviste un carácter excepcional en razón de los derechos invocados, y dada la naturaleza de la cuestión planteada, se torna de inmediata y urgente protección la salud y la vida de la representada e hija del accionante, por lo que corresponde hacer abstracción del principio de subsidiariedad, a través de esta acción tutelar, ya que hacer uso de otros medios e instancias, como el reclamo ante la Prefectura y el Ministerio de Salud, significaría una atención tardía y por ende ineficaz; esta excepción, tiene plena justificación en el resguardo y protección de los derechos a la vida y a la integridad física, consagrados por el art. 15.I de la CPE; a la salud, previsto por el art. 18 de la Ley Fundamental y su consiguiente materialización a través de acciones de defensa como la presente’.

En este entendido, corresponde la flexibilización de la subsidiariedad, cuando se torna inmediata y urgente la protección en razón a los derechos invocados y de la naturaleza de la cuestión que se plantea, ya que el uso de otros medios o agotamiento de otras instancias implicaría una atención tardía e ineficaz y además que exista la inminencia de provocarse un daño irremediable e irreparable” (…).

Ahora bien, es preciso añadir que otra de las causales por la que se flexibiliza el cumplimiento de este principio, radica en el sector sobre el cual se pretende realizar el análisis constitucional, así la SCP 0614/2012 de 23 de julio, tomando en cuenta a los denominados grupos de atención prioritaria estableció: “Precisada así la naturaleza jurídica de esta acción tutelar, la jurisprudencia constitucional -SSCC 0143/2003-R, 0165/2010-R y 0294/2010-R, entre otras-, estableció excepciones al principio de subsidiariedad en los cuales resulta necesaria la prescindencia del citado principio, con la finalidad efectivizar o materializar derechos fundamentales demandados como conculcados, frente a aspectos formales. Así cuando advierta la existencia de un daño irreparable o irremediable, que coloque al accionante en una situación de necesidad que justifique la urgencia de la protección que brinda este medio de defensa; cuando, pese a existir medios de defensa, estos resulten ineficaces para el restablecimiento del derecho; frente a medidas de hecho; y, cuando se trate de grupos de atención prioritaria, en cuyo ámbito se encuentran las mujeres embarazadas, niños, adultos mayores, personas con capacidades diferentes y pueblos indígenas”» (las negrillas son nuestras).

III.2. Derecho a la vida y a la salud

La SCP 0971/2019-S1, citando a su vez a la SCP 1857/2014 de 25 de septiembre, estableció que: «“En torno al derecho a la vida, la SCP 0864/2014, de 8 de mayo, indica que se lo ha definido como aquel derecho primario que tiene todo ser humano para gozar de su existencia, derecho reconocido en el art. 15.I de la CPE, que señala que toda persona tiene derecho a la vida, entendido como un derecho fundamental del cual emergen los demás derechos. En este sentido, la SC 0653/2010-R de 19 de julio, citado a la SC 1294/2004-R de 12 de agosto, señala que: ‘…el derecho de toda persona al ser y a la existencia, siendo su característica esencial la base para el ejercicio de los demás derechos. Es decir la vida misma es el presupuesto indispensable para que haya titularidad de derechos y obligaciones. Es un derecho inalienable de la persona que obliga al Estado en dos sentidos: su respeto y protección. La autoridad estatal está constitucionalmente impedida de hacer cosa alguna que destruya o debilite el contenido esencial de esos derechos, debiendo crear las condiciones indispensables para que tengan cabal observancia y pleno cumplimiento…’”.

Por su parte la SC 0026/2003-R de 8 de enero, sobre este derecho precisó: “…el derecho a la vida es el origen de donde emergen los demás derechos, por lo que su ejercicio no puede ser obstaculizado por procedimientos burocráticos ni sujeto a recursos previos, más aún cuando su titular se encuentra en grave riesgo de muerte. Por ello, además de proclamarlo, la Ley Fundamental instituye mecanismos de protección para el ejercicio real y efectivo del derecho a la vida, cuando, en su art. 158, obliga al Estado a defender el capital humano, protegiendo la salud de la población, asegurando la continuidad de sus medios de subsistencia y rehabilitación de las personas inutilizadas, obligando también al Estado a establecer un ‘régimen de seguridad social’ inspirado en los principios de universalidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad y eficacia” .

Así, la misma Sentencia Constitucional en cuanto al derecho a la salud y su relación con la seguridad social, estableció: “El derecho a la salud es aquel derecho por virtud del cual la persona humana y los grupos sociales -especialmente la familia- como titulares del mismo, pueden exigir de los órganos del Estado, en cuanto sujetos pasivos, que establezcan las condiciones adecuadas para que aquellos puedan alcanzar un estado óptimo de bienestar físico, mental y social y garanticen el mantenimiento de esas condiciones. El derecho a la salud no significa solamente el derecho a estar en contra de la enfermedad sino el derecho a una existencia con calidad de vida.

En nuestro ordenamiento jurídico, el derecho a la salud es un derecho fundamental, que debe ser resguardad con mayor razón cuando se encuentra en conexidad con el primigenio derecho a la vida o a la dignidad humana, especialmente en el caso de personas vulnerables de la población, como son los niños, las personas con discapacidad, de la tercera edad y los enfermos terminales”» (las negrillas nos corresponden).

III.3. Análisis del caso concreto

Con carácter previo y debido al argumento expuesto por el la entidad financiera ahora accionada respecto a la inobservancia del principio de subsidiariedad; es necesario hacer notar que conforme a la jurisprudencia citada en el Fundamento Jurídico III.1. de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, es posible abstraerse del principio de subsidiariedad cuando se denuncie la vulneración de los derechos a la vida y a la salud; así también, cuando se denuncie la vulneración de derechos de personas que forman parte de los grupos vulnerables que tienen una protección reforzada, como los adultos mayores; tal como ocurre en el presente caso, donde el accionante en su condición de adulto mayor, solicita el resguardo de sus derechos a la vida y a la salud; por consiguiente, le está permitido acudir de manera directa a la jurisdicción constitucional sin necesidad de agotar otras vías distintas o medios de impugnación; además de no ser evidente que exista algún trámite pendiente ante la ASFI, como asevera la entidad financiera hoy accionada, ya que según la Certificación ASFI/DSR I/R-221574/2022 de 19 de octubre (fs. 187), esa entidad certificó que el accionante no cuenta con trámites pendientes de resolución, tampoco interpuso denuncia contra la entidad financiera ahora accionada; en ese sentido, corresponde ingresar analizar la problemática planteada.

Sobre el incumplimiento del principio de inmediatez que alega la entidad financiera hoy accionada, se debe señalar que en respuesta a un memorial presentado por el representante legal del accionante el 14 de abril de 2023, solicitando la restitución de fondos retirados de su caja de ahorro; la citada entidad financiera emitió la Nota BMSC/PR/47519/2023, que fue notificada personalmente al representante legal del accionante el 3 de mayo del indicado año (fs. 189 a 190); motivo por el cual, al interponerse esta acción de defensa el 27 de octubre de ese mismo año, se advierte que fue presentada dentro del plazo de los seis meses previsto por el art. 129.II de la CPE y 55.I del CPCo.

En cuanto al reclamo de la interposición de una acción de amparo constitucional con identidad de sujeto, objeto y causa, con respecto a una anterior acción tutelar, lo que haría improcedente la misma; es necesario indicar que de acuerdo al Auto Constitucional 056/2023-CA/S, emitido por la Comisión de Admisión del Tribunal Constitucional Plurinacional (fs. 221 a 225), se evidencia que el accionante mediante memorial desistió de una anterior acción de defensa que no resolvió el fondo de la problemática expuesta en ella; por lo que, al desistir de la demanda y no así de los derechos alegados, y no existiendo razones de orden público o relevancia social que permitan rechazar esa solicitud, se aceptó el citado desistimiento, estableciendo que tenía la posibilidad de formular una nueva acción de defensa, observando los requisitos de procedencia y admisibilidad; en ese sentido, lo expuesto descarta el reclamo del accionante sobre ese aspecto.

En cuanto al reclamo expuesto por la entidad financiera ahora accionada sobre la existencia de aparentes hechos controvertidos, no corresponde referirse, ya que no se cuenta con un argumento preciso y claro que permita realizar una consideración ni siquiera somera sobre esos aspectos.

Ahora bien, de la revisión de antecedentes se evidencia que el accionante la última vez que tramitó su cédula de identidad de extranjero fue el 27 de noviembre de 2006, según el Informe SEGIP/DDSC/A.L./1916/2021 (Conclusión II.1.) y la Certificación de 27 de septiembre de 2022 (fs. 196); cédula de identidad que de acuerdo a lo establecido por el art. 51 del DS 24423, debe ser renovada cada cinco años.

En ese sentido, a través de su representante legal solicitó a la entidad financiera ahora accionada informe respecto a las transferencias, de 10 de octubre de 2018, por $us55 000.- y de 1 de noviembre de igual año, por $us215 000.- de la caja de ahorro 4023915878, así también, pidió se informe entre otros aspectos, si para la realización de esas transferencias debía tener una cédula de identidad actualizada o si dichas transferencias fueron efectuadas con una cédula de identidad -de extranjero- caduca; al respecto, dicha entidad financiera emitió el Informe con CITE: RR/OP.CEN/PII/499/2021; por el cual, informó que esas transferencias fueron realizadas de manera presencial según los documentos firmados y lo indicado en una carta de solicitud de transferencia; además, que para esas transferencias el titular debe presentar su cédula de identidad vigente (Conclusión II.2.).

Ante la solicitud de ampliación del Informe con CITE: RR/OP.CEN/PII/499/2021, la entidad financiera hoy accionada por Informe con CITE: REQ/OF.NAL/MGCC/512/2021, dio a conocer que el accionante realizó cuatro actualizaciones de datos, el 15 de enero, 16 de abril y 27 de noviembre de 2013, y 16 de junio de 2017 de manera presencial; adjuntando al indicado Informe, la cédula de identidad entregada al momento de realizar la actualización; asimismo, registró tres tarjetas de débito que fueron activadas el 27 de noviembre de 2013, el 16 de junio de 2017 y el 24 de julio de 2020 (Conclusión II.3.), y por Informe con CITE: PR BMSC 38789/2021, se indicó que las dos trasferencias de 2018, fueron efectuadas de manera personal y presencial por el accionante, presentando para ello su pasaporte y un Informe de 14 de junio de 2017 emitido por el SEGIP, que certificaba el inicio del trámite de renovación de cédula de identidad de extranjero; empero, el accionante no se apersonó a sus Oficinas debido a que se encontraba con problemas de salud; así también, informaron que desde la apertura de su caja de ahorro se emitieron siete tarjetas de débito, que fueron entregadas directamente al accionante como titular de la caja de ahorro; y que la última tarjeta de 24 de julio de 2020, fue otorgada a Evelin Pizarro Mendoza, acreditada como su apoderada según Testimonio de Poder 475/2020 de 22 de igual mes (Conclusión II.4.).

Posteriormente, ante las solicitudes de restitución de fondos de su caja de ahorro del accionante, debido a que, desde noviembre de 2011 a diciembre de 2019, se realizaron retiros de dineros y actualizaciones de datos con una cédula de identidad de extranjero caducada, vulnerando los procedimientos establecidos y permitiendo el movimiento de su caja de ahorro sin cumplir con los requisitos mínimos; dineros que los requiere con urgencia para realizar un tratamiento médico, al estar en peligro su estado de salud (Conclusión II.5.). La entidad financiera ahora accionada a través de Nota con CITE: PR BMSC 42699/22, reiterando la información ya proporcionada y exponiendo sus argumentos, señaló que no correspondía realizar la restitución de los importes reclamados (Conclusión II.6.); de igual manera, a través de Nota BMSC/PR/47519/2023, dicha entidad financiera, ante una nueva solicitud de restitución de fondos se ratificó en las respuestas brindadas anteriormente; constando la firma del representante legal del accionante en constancia de recepción el 3 de mayo de 2023 (Conclusión II.8.).

Establecidos los antecedentes procesales y teniendo en cuenta la denuncia de retiros ilegales de dinero de su caja de ahorro de la entidad financiera hoy accionada, mediante tarjetas de débito que fueron obtenidas de manera ilegal y fuera de todo procedimiento, las cuales no fueron tramitadas, ni utilizadas por su persona; ni tampoco actualizados sus datos, ya que para todo ello debía contar con una cédula de identidad de extranjero vigente.

Al respecto, corresponde señalar que, según el Informe del SEGIP de 8 de julio de 2021, al tramitarse y emitirse la última cédula de identidad del accionante el 27 de noviembre de 2006, la vigencia de cinco años, era hasta el 27 de igual mes de 2011, de conformidad con lo establecido por el art. 51 del DS 24423; en ese sentido, las aparentes actualizaciones de sus datos de 15 de enero, 16 de abril y 27 de noviembre de 2013; y, 16 de junio de 2017, consignadas en el Informe con CITE: REQ/OF.NAL/MGCC/512/2021, hubiesen sido efectuadas con una cédula de identidad de extranjero que no se estaba vigente en esas fechas, ya que la misma dejó de tener eficacia legal el 27 de noviembre de 2011.

Asimismo, la cédula de identidad de extranjero, entregada aparentemente por el accionante al momento de realizarse las actualizaciones de 2013 y 2017, y presentada por la entidad financiera ahora accionada junto a su informe (fs. 19) que guarda relación con las fotocopias que cursan a fs. 188, 299, 303 vta. y 317 del expediente, consigna la denominación anterior de República de Bolivia, siendo que a partir de 2009 es nombrada como Estado Plurinacional de Bolivia; lo que corrobora que esas aparentes actualizaciones se efectuaron con una cédula de identidad caducada; más aun teniendo en cuenta que desde el 27 de junio de 2011, se encuentra vigente la Ley del Servicio General de Identificación Personal y del Servicio General de Licencias para Conducir -Ley 145 de 27 de junio de 2011-, que estableció en su art. 2 que “…es la única entidad pública facultada para otorgar la Cédula de Identidad - C.I., dentro y fuera del territorio nacional, crear, administrar, controlar, mantener y precautelar el Registro Único de Identificación - RUI, de las personas naturales a efecto de su identificación y ejercicio de sus derechos, en el marco de la presente Ley y la Constitución Política del Estado”. Asimismo, de acuerdo a lo etablecido en su art. 18.IV de la citada Ley “…es la única entidad del Estado Plurinacional de Bolivia, facultada para otorgar la Cédula de Identidad de Extranjero - CIE a personas extranjeras radicadas en el Estado Plurinacional de Bolivia, previa presentación de la documentación emitida por la entidad competente”.

En ese sentido, para las aparentes actualizaciones de datos de 2013 y 2017, debía exigirse una cédula de identidad de extranjero expedida por el SEGIP, y no así, llevarse a cabo las mismas con una cédula de identidad caducada, situación que tampoco permite confirmar que fueron efectuadas con la presencia física del accionante, ya que no se adjuntó algún elemento probatorio que demuestre que en las fechas aludidas, el accionante estuvo personalmente en la entidad donde supuestamente se realizaron las actualizaciones de sus datos.

Así también, en el Informe con CITE: REQ/OF.NAL/MGCC/512/2021, se indicó que el accionante hubiese registrado y activado tres tarjetas de débito, el 27 de noviembre de 2013 y el 16 de junio de 2017, de manera presencial; y, el 24 de julio de 2020, a través de su apoderada.

Siguiendo el orden del argumento anterior, no resulta comprobable que el registro y activación de las tarjetas de débito en las primeras dos fechas mencionadas, hubiesen sido realizados con una documentación actualizada. Más aún, si para esas actuaciones se requiere la presentación de una cédula de identidad de extranjero vigente; en ese sentido, la cédula de identidad presentada aparentemente por el accionante el 27 de noviembre de 2013 (fs. 317), corresponde al documento que fue emitido a su favor el 2006, por cinco años; y al no renovarse, se tiene que el aparente registro y activación de la tarjeta de débito del 2017, también fue efectuada con esa cédula de identidad de extranjero expedida el 2006. Por lo que esas fechas del supuesto trámite de registro y la activación de las tarjetas de débito -2103 y 2017- dicha cédula de identidad ya se encontraba sin vigencia legal alguna; estando en las fechas referidas, a cargo del SEGIP la otorgación de cédula de identidad de extranjero, tal como lo establecido por el art. 18.IV de la Ley 145.

En cuanto a la tercera tarjeta de débito que hubiese sido entregada a su apoderada, conforme al Testimonio de Poder 475/2020, se advierte que dicho documento notarial, al no existir prueba en contrario, aparentemente se hubiese elaborado con la cédula de identidad de extranjero caducada; no habiendo presentado la entidad financiera hoy accionada alguna prueba que corrobore la información y la legalidad del poder notarial, y que el mismo fue realizado con toda la documentación correcta y vigente del accionante.

Asimismo, de manera posterior al informe precedentemente analizado en el que consta que el accionante registró tres tarjetas de débito; la entidad financiera hoy accionada mediante Informe con CITE: PR BMSC 38789/2021, de manera contradictoria señaló que se hubiese emitido siete tarjetas de débito, que fueron entregadas directamente al accionante, añadiendo las fechas correspondientes al 28 de enero y 16 de diciembre de 2010; 4 de julio y 28 de octubre de 2011. Al respecto, corresponde señalar que de acuerdo a las fotocopias legalizadas de la Fundación Centro de Salud Mental Hospital de Reposo y Rehabilitación; el 28 de octubre de 2011, identificado como una de las fechas en las que aparentemente se emitió y entregó directamente al accionante una de las tarjetas de débito (fs. 307 a 310), este se encontraba en su noveno día de internación en dicho Centro de Salud, según el reporte efectuado por la psiquiatra “M. Alejandra Mendoza M” (fs. 346 vta. del Segundo Anexo).

De lo expuesto, al margen de la contradicción existente en dos informes emitidos por la misma entidad financiera hoy accionada, respecto a las veces en que aparentemente se gestionaron las tarjetas de débito a favor del accionante, resulta que en una de esas oportunidades el nombrado se encontraba impedido de poder recibir directamente dicha tarjeta al permanecer internado en un centro de salud mental; además que las actuaciones llevadas a cabo en el 2013 y 2017, fueron realizadas con una cédula de identidad de extranjero sin ningún valor legal al encontrarse fuera de la vigencia de los cinco años, para la cual fue emitida; aspectos que desvirtúan el contenido de los informes presentados y hacen que los mismos contengan datos que no resultan fidedignos, circunstancias que permitieron y derivaron en el retiro irregular de fondos de su caja de ahorro que no se encuentran sustentadas en documentación válida y actualizada.

En cuanto a la denuncia de que no utilizó de manera personal y presencial su cédula de identidad de extranjero, el 2018 para realizar dos transferencias bancarias por $us55 000.- y $us215 000.-.

Al respecto, la entidad financiera ahora accionada a través del Informe con CITE: RR/OP.CEN/PII/499/2021, señaló que esas transferencias se realizaron de manera presencial según los documentos firmados y lo indicado en una carta de solicitud de transferencia; además, que para esas transferencias el titular debe presentar su cédula de identidad vigente. En ese sentido, al tener el accionante su cédula de identidad de extranjero vencida desde el 27 de noviembre de 2011 y al no estar renovada en el plazo de cinco años, de conformidad con lo establecido por los arts. 51 del DS 24423 y 18.II del DS 1923, y considerando el Informe SEGIP/DDSC/A.L./1916/2021 a través del cual se dio a conocer que su última fecha de emisión fue el 27 de noviembre de 2006; por cuanto, se tiene que las aparentes transferencias no hubiesen sido realizadas con ese documento, como deja entrever la entidad financiera hoy accionada; además que no se adjuntó prueba fehaciente de que efectivamente el accionante hubiese realizado las transferencias de manera personal.

Así también, se evidencia que la entidad financiera ahora accionada, a manera de complementación, emitió el Informe con CITE: PR BMSC 38789/2021; por el cual, informó que el accionante en las dos transferencias de 2018, hubiese presentado su pasaporte y un Informe de 14 de junio de 2017 emitido por el SEGIP, que certificaba el inicio del trámite de renovación de su cédula de identidad de extranjero, que no hubiese concluido porque se encontraba con problemas de salud.

De lo expuesto, se puede advertir inicialmente una contradicción en la información proporcionada por la entidad financiera ahora accionada, que hace poco creíble su versión de los hechos; ya que, en el primer Informe con CITE: RR/OP.CEN/PII/499/2021, se especificó que para las supuestas transferencias en la gestión 2018, el titular hubiese presentado su cédula de identidad vigente; sin embargo, después de casi cinco meses, esa versión cambió de manera abrupta en el segundo Informe con CITE: PR BMSC 38789/2021, en el cual se mencionó que esas transferencias fueron realizadas con la presentación de un pasaporte y un informe del SEGIP.

Además, la aseveración de que para las transferencias de fondos, el accionante hubiese presentado su pasaporte, ello no resulta evidente, ya que de una revisión de la documentación presentada por la entidad financiera ahora accionada en esta acción de defensa, se evidencia que al llenar el formulario de solicitud de traspaso de fondos (fs. 329), al consignarse los datos generales del solicitante, hizo constar que el titular de la cuenta presentó como documento de identidad el “R U N” y no así su pasaporte como se menciona en Informe con CITE: PR BMSC 38789/2021; aspecto que desvirtúa las alegaciones de la citada entidad financiera y que hacen que sus versiones sobre lo que efectivamente sucedió al momento de las transferencias no sea nada creíble.

Así también, del informe emitido por el SEGIP supuestamente presentado por el accionante para realizar las transferencias realizadas el 10 de octubre y el 1 de noviembre de 2018; se advierte que ese informe fue emitido el 14 de junio de 2017; es decir, casi dieciséis meses antes de la primera transferencia; y, antes de dieciséis meses y diecisiete días de la segunda transferencia; situación extraña que hace razonable los reclamos del accionante, en sentido que, después de bastante tiempo de emitido el indicado informe, respecto al inicio del trámite de renovación de su cédula de identidad de extranjero, el mismo fuera utilizado para transferencias de inmensas sumas de dinero. Situación irregular que debió ser advertida por la entidad financiera ahora accionada y que derivó en el retiro de $us55 000.- en una primera oportunidad y de $us215 000.- de manera posterior.

Asimismo, del Informe de 14 de junio de 2017 emitido por el SEGIP, se dio a conocer que el accionante inicio el trámite de renovación de su cédula de identidad de extranjero, pagando los respectivos aranceles; empero, ese trámite no hubiese concluido, porque no se apersonó al encontrarse muy delicado de salud según una carta presentada por su abogado. En ese sentido, si el fondo del indicado Informe resultaba ser que el accionante, por su delicado estado de salud no se apersonó a las Oficinas del SEGIP, a concluir la renovación de su cédula de identidad hasta esa fecha, no se logra comprender por qué la entidad financiera hoy accionada validó ese Informe y no exigió el 2018 la presentación de su cédula de identidad de extranjero vigente, si al momento de realizarse las transferencias, la primera después de casi dieciséis meses del informe; y, la segunda después de dieciséis meses y diecisiete días, el accionante se encontraba de manera personal y presencial en la referida entidad bancaria, según el Informe con CITE: PR BMSC 38789/2021, oportunidad en la que no había necesidad de aceptar el Informe de 14 de junio de 2017 emitido por el SEGIP sino la presentación física de dicha cédula de identidad; situación extraña que hacen razonables las observaciones del accionante e invalidan el indicado Informe, y denotan que no sería evidente que se encontraba personal y presencialmente al efectuarse esas transferencias como alega la entidad financiera ahora accionada, ya que esas operaciones bancarias fueron realizadas con documentos que dejan en evidencia situaciones irregulares que no pueden ser consentidas por la jurisdicción constitucional y que afectan el derecho a la propiedad de los dineros pertenecientes al accionante.

Teniendo en cuenta el informe escrito presentado por la entidad financiera hoy accionada en esta acción de defensa, se advierte que se pretende desvirtuar los argumentos del accionante refiriendose a imágenes de cámaras de seguridad de dicha entidad financiera, que acreditarían que fue el accionante quien realizó personalmente las transferencias y retiros de fondos de su caja de ahorro, mediante el uso de su pasaporte y una certificación del SEGIP; y que los otros retiros fueron efectuados por su apoderada mediante tarjeta de débito; al efecto, presentó imágenes que corresponden a algunos días de los meses de enero, febrero, marzo, abril; y, al 17 de octubre, todos de 2018 (fs. 252 a 276).

Sin embargo, esas alegaciones no guardan relación con el fondo de los reclamos expuestos por el accionante quien denuncia que desde noviembre de 2011 a diciembre de 2019, se hubiesen efectuado retiros de dinero de su caja de ahorro (fs. 190); en ese sentido, las imágenes proporcionadas por la entidad financiera ahora accionada de algunos días de 2018, no son suficientes como para demostrar que efectivamente fue el accionante quien realizó todas las transferencias y retiros de fondos, tomando en cuenta la cantidad de dinero que denuncia que fue retirada indebidamente.

Además, no se cuenta con datos decisivos, irrefutables y concluyentes, de que la persona que figura en esas imágenes presentadas por la entidad financiera ahora accionada, sea el accionante; ya que, no se cuenta con elementos probatorios adicionales que corroboren que la misma persona que realizó retiros en ventanillas de la citada entidad financiera, sea quien ahora interpone la presente acción de defensa en resguardo de sus derechos constitucionales restringidos. Tampoco se puede comprobar, lo manifestado por la entidad financiera hoy accionada, que para esas transferencias y retiros que muestran las imágenes de las cámaras de seguridad, hubiese utilizado su pasaporte y una certificación del SEGIP, ya que esas imágenes no son los suficientemente claras que permitan apreciar los documentos presentados por la persona que se ve en imágenes.

Y finalmente, en cuanto a la afirmación de que los demás retiros de dinero fueron efectuados por la apoderada del accionante mediante tarjeta de débito; no se tiene por demostrada esa aseveración, ya que la entidad financiera ahora accionada no presentó algún medio probatorio que conduzca a esa conclusión y que evidencie que dicha apoderada efectivamente realizó retiros de la cuenta bancaria del accionante.

Por todo lo expuesto, resulta evidente que se realizaron retiros de dinero de manera irregular de la cuenta bancaria del accionante, los mismos que deben ser repuestos.

Asimismo, en cuanto a la denuncia de vulneración de los derechos a la vida y a la salud expuesta en esta acción de defensa, se tiene que la jurisprudencia citada en el Fundamento Jurídico III.2. del presente fallo constitucional, señaló que el derecho fundamental a la vida es un derecho inalienable de la persona para gozar de su existencia y del cual emergen los demás derechos, que obliga al Estado, a través de sus instituciones, su respeto y protección debiendo crear las condiciones indispensables para que tengan cabal observancia y pleno cumplimiento; cuyo ejercicio no puede ser obstaculizado por procedimientos burocráticos ni sujeto a recursos previos. Así también, en cuanto a la salud, estableció que conlleva no solo el derecho a estar en contra de la enfermedad sino el derecho a una existencia con calidad de vida, y que también debe ser resguardado por las instituciones estatales, más aún cuando se encuentre en conexidad con el derecho a la vida, y especialmente en el caso de personas vulnerables, como los adultos mayores.

Bajo ese contexto jurisprudencial y teniendo en cuenta el reclamo constitucional, relativo a los retiros indebidos y arbitrarios de fondos de su caja de ahorro, así como la privación ilegal de su dinero y la negativa de la entidad bancaria ahora accionada a su restitución a pesar de las reiteradas solicitudes de su entrega, y que en definitiva lo necesita con suma urgencia por el irremediable deterioro de su salud, para tener una pronta atención médica especializada y así afrontar la enfermedad que padece; entendiéndose para restablecer su salud y el resguardo a su vida.

Al respecto, de la documentación cursante en obrados, debidamente traducida, se advierte que el médico “BOUBACAR TRADE” de la asistencia pública de los Hospitales de París -Francia-, mediante Carta de Alta Hospitalaria de 26 de mayo de 2022, indicó que el accionante estuvo hospitalizado por síntomas de diarrea y sangrado gastrointestinal, a quien se le realizó una colonoscopía el “24” del citado mes y año, teniendo la enfermedad de Crohn y hemorroides internas; en el examen de anatomía patológica, se advirtió mucosa del íleon distal con congestión e hiperplasia folicular linfoide; ileítis crónica erosiva transmural y válvula ileocecaal, inflamación crónica. Y del Certificado Médico Complementario de 2 de septiembre del indicado mes y año, dicho Médico refirió que según la colonoscopía realizada al accionante, su diagnóstico con la enfermedad de Crohn, presentaba un cuadro de ileítis transmural erosiva crónica y válvula ileocólia; por lo que, se recomendó una intervención quirúrgica, con la finalidad de evitar posibles oclusiones intestinales, que a la fecha del certificado no fue realizada debido a su elevado costo, recibiendo atención ambulatoria hasta que pueda programar su cirugía. Así también, del Certificado Médico Complementario de 17 de mayo de 2023, se evidencia que de la colonoscopía realizada el 2 del señalado mes y año, y el examen de laboratorio de 27 de abril del mismo año, el accionante todavía presentaría enteritis transmural erosiva crónica de la válvula ileocecal, así como una fístula ileo vesical, debido a la enfermedad de Crohn, que requiere una intervención quirúrgica ya que su vida corre peligro si no se realiza esa intervención, la cual no puede ser cubierta por el seguro de salud público (Conclusión II.7.).

En ese sentido, del análisis precedentemente realizado, al no desvirtuar la entidad financiera hoy accionada los argumentos expuestos por el accionante en la presente acción de defensa, relacionados, entre otros aspectos, con la actualización de sus datos; el registro y activación de tarjetas de débito, y las veces en que las mismas se gestionaron; y, las transferencias bancarias efectuadas el 2018, todas ellas realizadas con una cédula de identidad de extranjero que no se encontraba vigente; análisis conforme al cual se concluyó que los retiros de dineros de la cuenta del accionante fueron efectuados de manera irregular y que deben ser repuestos por la entidad financiera ahora accionada; esta jurisdicción constitucional, en consideración al delicado estado de salud en el que se encuentra el accionante y al estar en peligro su vida, no puede dejar de intervenir, solamente en resguardo de esos derechos; puesto que, a raíz de la colonoscopía y los exámenes de laboratorio que le realizaron el 2023, aun presentaría enteritis transmural erosiva crónica de la válvula ileocecal, así como una fístula ileo vesical, debido a la enfermedad de Crohn; por lo que, requeriría una intervención quirúrgica, sin la cual su vida correría peligro; extremo que para ser cubierto de manera efectiva, necesariamente requiere contar con recursos económicos para lograr así el restablecimiento de su salud y precautelar de esa manera su derecho a la vida.

En ese sentido, al haberse realizado el informe del estado de cuenta de la caja de ahorro 4023915878 en dólares de la entidad financiera ahora accionada perteneciente al accionante, y presentado junto a esta acción de amparo constitucional -Primer Anexo-, en el que se consigna que durante el periodo comprendido del 27 de noviembre de 2011 al 1 de julio de 2020, por los conceptos de retiros de manera personal, tarjeta de débito y transferencias bancarias, la suma retirada ascendería a $us1 162 350,55.- (un millón ciento sesenta y dos mil, trescientos cincuenta 55/100 dólares estadounidenses); esta Sala del Tribunal Constitucional Plurinacional con el único fin de precautelar los derechos a la vida y a la salud del accionante que motivaron la apertura de la jurisdicción constitucional y al necesitar una intervención quirúrgica por la enfermedad de Crohn que padece, la cual tiene un elevado costo y que de no realizarse corre peligro su vida; se encuentra en posibilidades de ordenar de manera excepcional, que dentro del plazo de treinta días se proceda a la restitución del monto aludido a su caja de ahorro en dólares americanos 4023915878, pudiendo ser retirados personalmente, previa presentación de la documentación respectiva que se encuentre vigente o a través de su representante legal, previa acreditación de las facultades correspondientes para ello.

Con relación a la solicitud de costas, costos procesales, más daños y perjuicios, los mismos no pueden ser considerados en razón a la tutela concedida y a la regulación potestativa establecida por el art. 39 del CPCo.

En consecuencia, la Sala Constitucional al denegar la tutela solicitada, obró de manera parcialmente incorrecta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Tercera; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: REVOCAR en parte la Resolución 78/2023 de 6 de noviembre, cursante de fs. 364 a 368 vta., pronunciada por la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija; y, en consecuencia:

1° CONCEDER en parte la tutela solicitada con relación a los derechos a la vida, a la salud y a la propiedad privada, conforme con los fundamentos jurídicos expuestos en el presente fallo constitucional.

a) Disponer que el Banco Mercantil Santa Cruz Sociedad Anónima, en el plazo de treinta días a partir de su legal notificación con la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, restituya $us1 162 350,55.- a la caja de ahorro en dólares americanos 4023915878, perteneciente a Christopher Phillippe Henry Thanos.

2° DENEGAR la tutela solicitada, respecto al pronunciamiento sobre las costas, costos procesales, más daños y perjuicios.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. Dr. Petronilo Flores Condori

MAGISTRADO

Fdo. MSc. Isidora Jiménez Castro

MAGISTRADA