SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0798/2024-S3

I.1. Contenido de la demanda

El accionante a través de su representante legal, por memorial presentado el 27 de octubre de 2023, cursante de fs. 199 a 217, manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Aperturó una caja de ahorro en “dólares americanos” 4023915878, en la entidad financiera hoy accionada, a la que de manera periódica y constante desde bancos europeos se realizaron transferencias de diferentes montos de dinero, de los cuales se procedió a retiros ilegales en la suma aproximada de $us1 210 881,14.- (un millón doscientos diez mil, ochocientos ochenta y un 14/100 dólares estadounidenses). Dichos montos fueron retirados a través de tarjetas de débito obtenidas de manera ilegal, que no fueron tramitadas ni utilizadas por su persona. Asimismo, figuran una serie de transacciones no autorizadas ni consentidas por el titular de la cuenta y único propietario, las mismas que son consecuencias de la obtención ilegal de documentos autorizados por dicha entidad financiera, fuera de todo procedimiento.

Para realizar esos retiros de manera personal, la tramitación de las tarjetas de débito y las transferencias a terceros, debió contar mínimamente con una cédula de identidad de extranjero, requisito imposible de cumplir ya que jamás fue presentado ante la entidad financiera ahora accionada; al respecto, el Informe SEGIP/DDSC/A.L./1916/2021 de 8 de julio, refiere que la última cédula de extranjero fue obtenida el 27 de noviembre de 2006, con vigencia de cinco años, de conformidad a lo establecido por el art. 51 del Decreto Supremo (DS) 24423 de 29 de igual mes de 1996; por lo que, ante su falta de renovación, dejó de tener valor legal el 27 del señalado mes de 2011.

Según el historial de movimientos bancarios de los últimos cinco años e informes recabados, se tiene que de manera sistemática se realizaron supuestos retiros de dinero de su caja de ahorro mediante tarjetas de débito que no tramitó, habilitó ni utilizó; así se tiene que de acuerdo al Informe con CITE: REQ/OF.NAL/MGCC/512/2021 de 22 de noviembre, la entidad financiera ahora accionada, indicó que su persona registró -tres- tarjetas de débito con relación a su cuenta -de ahorro- desde 2012. De manera contradictoria refirió que se hubiese realizado la renovación de las tarjetas de débito el 27 de noviembre de 2013 y 16 de junio de 2017 de forma presencial, las que sólo podía realizarse con su cédula de identidad de extranjero vigente; sin embargo, la misma se encontraba caducada. Y observando los detalles de la citada cédula de identidad, se advierte la anterior denominación como República de Bolivia, siendo que a partir de 2009 se nombra como Estado Plurinacional de Bolivia; diferencias notorias que no permiten ninguna confusión ni duda de su ilegalidad; más aún si la misma se encontraba fuera de la fecha de vigencia -27 de noviembre de 2011-.

Así también, de los extractos que la entidad financiera hoy accionada, hace figurar en dicho historial, se advierten supuestos retiros que hubiese realizado de manera personal y continua, los que resultan imposibles de efectuar sin contar con la cédula de identidad de extranjero -que no fue renovada-, demostrando que ese supuesto error no fue un hecho aislado, sino un acto sistemático que dicha entidad financiera no puede justificar, evidenciando la vulneración de normativa vigente y sus propios procedimientos básicos por parte de sus funcionarios que fue consentida por el Gerente ahora accionado, ya que en su base de datos claramente se advierte que su cédula de identidad de extranjero se encuentra caducada; por lo que, su reiterada actuación fue premeditada y consiente.

Asimismo, se tiene que mediante Informe con CITE: RR/OP.CEN/PII/499/2021 de 25 de octubre, la entidad financiera ahora accionada señaló que su persona el 2018 supuestamente realizó dos transferencias bancarias; a Luis Alfredo Montero Da Silva de $us55 000.- (cincuenta y cinco mil dólares estadounidenses) y $us215 000.- (doscientos quince mil dólares estadounidenses) de manera personal; indicando que las transferencias se realizan solamente con la presentación de su cédula de identidad vigente, acompañando una fotocopia ilegible, con un sello de ilegible. Informe que resulta erróneo y contradictorio ya que según el Informe -SEGIP/DDSC/A.L./1916/2021-, emitido por el Servicio General de Identificación Personal (SEGIP) se establece que su persona tiene registrado como la última emisión de su cédula de identidad de extranjero “CIE 39221416 EX”, el 27 de noviembre de 2006, con vigencia hasta el 27 de igual mes de 2011; por lo que, no existía forma de que realizó dichas transferencias, con una cédula de identidad con más de siete años vencida o caducada; y de presentarla hubiese sido rechazada por la citada entidad financiera y conminado a su actualización, en especial para las transferencias en las cantidades indicadas.

Las ilegalidades descritas, fueron reclamadas a la entidad financiera ahora accionada, que respondió mediante el Informe con CITE: REQ/OF.NAL/MGCC/512/2021, indicando que se realizaron solamente cuatro actualizaciones, tres en la gestión 2013 y una el 16 de junio de 2017, y que supuestamente todas se efectuaron de manera presencial, adjuntando las cédulas de identidad entregadas al momento de la actualización, lo que hace suponer que se entregó cuatro ejemplares en fotocopias; sin embargo, remite una fotocopia de su supuesta cédula que se adjuntó a dicho Informe, en la cual no se puede verificar ningún dato a fines de identidad del portador; únicamente se advierten datos que permiten evidenciar que es una copia simple de la cédula vencida que obtuvo el 2006, ya que en su reverso se lee de manera borrosa ‘“República de Bolivia, Ministerio de Gobierno y Servicio Nacional de Migración”’ (sic), lo que cambió el 2009, a Estado Plurinacional de Bolivia, y desde el 2011, pasó a la emisión de cédulas de identidad de extranjero del Servicio Nacional de Migración al SEGIP, de conformidad con lo establecido por los arts. 34 de la Ley 370 -Ley de Migración de 8 de mayo de 2013- y 18.I y II del DS 1923 de 12 de marzo de 2014.

En Informe con CITE: REQ/OF.NAL/MGCC/512/2021, indica que se otorgaron tres tarjetas de débito en 2013, 2017 y 2022; por lo que, se solicitó de manera expresa los documentos con los cuales se realizó el trámite y con base a las cuales se emitieron esas tarjetas, sin que “hasta la fecha” tenga una respuesta completa, sino que se informó que la última tarjeta fue entregada el 24 de julio de 2020, a Evelin Pizarro Mendoza con base a un supuesto Testimonio de Poder 475/2020 de 22 de igual mes, y no se pronuncia ni informa sobre la identidad de sus funcionarios que participaron en las transferencias cuestionadas y los que realizaron la actualización de datos, entrega de tarjetas de débito ni los retiros realizados de manera personal.

De manera posterior, la entidad financiera hoy accionada remitió el Informe con CITE: PR BMSC 38789/2021 de 11 de marzo de 2022, que en contradicción a los anteriores informes, señala que las transferencias realizadas el 2018, fueron efectuadas de manera personal y presencial por su persona, y que hubiese presentado un pasaporte y un informe emitido por el SEGIP de 14 de julio de 2017; al respecto, se tiene que la supuesta “certificación” del SEGIP señala que no pudo apersonarse ante sus oficinas para la tramitación de la cédula de identidad de extranjero, siendo un trámite personal, manifestando estar muy delicado de salud; sin embargo, claramente se indicó que fue solicitado mediante carta presentada por su abogado, con fecha de dicha certificación de 14 de junio del citado año, lo que resulta contradictorio ya que supuestamente fue presentada para la realización de las transferencias en favor de Luis Alfredo Montero Da Silva, el 10 de octubre de 2018 por $us55 000.- y el 1 de noviembre de ese año por $us215 000.- las cuales se logró con una certificación emitida “después de 16 MESES”, y justificaba que no podía obtener su cédula de identidad de extranjero por situaciones de salud, sin considerar que el trámite para su obtención solamente tarda un día; por cuanto, era lógico que debió exigirse la tramitación de esa cédula de identidad con la que estaba registrada su cuenta, pudiendo inferirse que si en dieciséis meses no pudo concluir con el trámite de obtención -que no fue renovada-, es porque existía una circunstancia grave que impedía su otorgación; en ese sentido, no podía ir a la entidad financiera ahora accionada de manera personal y presencial a tramitar las transferencias bancarias, como se alega en su informe; empero, conseguía ir al SEGIP a tramitar la renovación de su cédula de identidad. Además, el pasaporte no es un documento idóneo y válido, en razón que la cuenta no fue aperturada con ese pasaporte, lo que es totalmente contrario a la normativa y procedimientos bancarios.

Luego la entidad financiera hoy accionada mediante Nota con CITE: PR BMSC 42699/22 de 24 de agosto de 2022, negó sin fundamento alguno la restitución de fondos ilegalmente dispuestos en favor de terceros, reiterando que su cuenta fue utilizada de manera personal, mediante representante legal y/o tarjetas de débito; manejo que por lo expuesto y la documental presentada, resulta imposible ya que jamás se apersonó a esa entidad financiera, ni gestionó esas tarjetas y menos otorgó poder alguno; por lo que, la privación ilegal de su dinero depositado en su caja de ahorros, se constituye en un acto vulneratorio, que atenta contra su derecho a la propiedad de su dinero ilegalmente dispuesto por dicha entidad financiera.

La entidad financiera ahora accionada al dar curso a los retiros de su dinero y otorgando las tarjetas de débito ilegalmente, incumplió lo establecido por los arts. 51 del DS 24423; 34 de la Ley 370; 18 y 34 del DS 1923; y, 26 y 27 del Reglamento de la Unidad de Investigaciones Financieras, esos últimos referidos al conocimiento del cliente y la vigilancia particular de ciertas operaciones, que establecen la obligación de la entidad financiera a pedir información al cliente sobre el origen y el destino de los fondos, así como el objeto de la operación y la identidad del beneficiario. A su vez, al dar curso a las operaciones bancarias ilegales, no observó el Reglamento para cuentas de cajas de ahorro, apertura, requisitos y funcionamiento, en los que no se encuentra contemplado el uso de pasaporte, no pudiendo realizarse operaciones, sino es con la cédula de identidad de extranjero.

Ese incumplimiento de normas y su deber de control, dio lugar a una privación ilegal de su propiedad privada; por lo que, la entidad financiera hoy accionada debe asumir su responsabilidad de conformidad con lo establecido por el art. 45 de la Ley de Servicios Financieros que establece la reparación de daño y la obligación de cubrir todos los gastos, pérdidas, daños y perjuicios ocasionados por la vulneración de las normas; así como el art. 77 de la citada Ley que determina que los consumidores financieros que consideren que fueron víctimas o afectados, podrán exigir la reparación de los daños y perjuicios causados; y el art. 81 de la indicada Ley que estipula que son responsables solidarios por los actos u omisiones de sus funcionarios.

Los actos vulneratorios que denuncian, constituyen la privación arbitraria e ilegal de su dinero, que es de su propiedad privada y que no puede disponerlo debido a que la entidad financiera ahora accionada le entregó a terceras personas sin ninguna autorización; así como la negativa a su restitución; dinero que lo necesita con suma urgencia por el irremediable deterioro de su salud que se produciría por no tener una pronta atención médica especializada, que conforme a la documentación presentada requiere con urgencia de sus ahorros para afrentar la enfermedad que padece según el informe y dos certificados médicos presentados.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El accionante a través de su representante legal, denuncia la vulneración de sus derechos a la vida, a la salud y a la propiedad privada; citando al efecto los arts. 15.I, 18.I, 35.I, 37, 41 y 56 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda tutela, y en consecuencia, se disponga: a) Que la entidad financiera hoy accionada, de manera inmediata restituya los $us1 210 881,14.- a su caja de ahorro en dólares americanos 4023915878, disponiendo la facultad para hacer retiros de dichos fondos a través de su representante legal; y, b) La condenación de costas, costos procesales, más daños y perjuicios.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia virtual el 6 de noviembre de 2023, según consta en el acta cursante de fs. 361 a 363 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante a través de su abogado en audiencia, ratificó de manera íntegra el contenido del memorial de acción de amparo constitucional, y ampliándolo, manifestó que: 1) Su representante legal cuenta con legitimación para representarlo, en virtud al Testimonio de Poder 2389/2023 de 22 de septiembre, en cuyo numeral 6 se establece la posibilidad de interponer acciones de amparo constitucional contra la entidad financiera ahora accionada; 2) Se hizo referencia de una supuesta cosa juzgada constitucional, al respecto, se presentó una copia del Auto Constitucional 056/2023-CA/S de 24 de abril, por el cual se aceptó el desistimiento planteado -en una anterior acción de defensa- al no emitirse una resolución sobre el fondo, siendo permitido interponer la acción tutelar sobre el hecho vulnerador; 3) Se mencionó que se pretende hacer incurrir en error -a la Sala Constitucional-, indicando que se eligió la vía administrativa a través de la Autoridad de Supervisión del Sistema Financiero (ASFI) para hacer un reclamo puntual sobre esa misma pretensión, situación desvirtuada por la carta de 19 de octubre de 2022, emitida por esa entidad a través del Jefe de Supervisión de Riesgos de la Dirección de Supervisión de Riesgos, indicando que no existe ningún trámite pendiente de resolución; 4) En cuanto al principio de subsidiariedad, la línea jurisprudencial refiere que se puede plantear la acción de defensa ante la inminencia de un acto o hecho donde la protección pueda resultar tardía o exista un daño irreparable o irremediable; así también, de acuerdo a la SCP 0265/2019-S3 de 8 de julio, cuando se necesite precautelar el derecho a la salud y a la vida, como en el presente caso, lo que queda acreditado con los certificados médicos de 26 de mayo y 2 de septiembre de 2022; y 17 de mayo de 2023, que fueron presentados y se encuentran traducidos a través de la Universidad Autónoma Juan Misael Saracho (UAJMS), y que establecen la urgencia de someterse a una intervención quirúrgica por la enfermedad de Crohn que padece y que indican que corre peligro su vida y necesita operarse; 5) Se tienen acreditados los depósitos de dinero a su caja de ahorro, provenientes de otras entidades financieras del exterior en grandes sumas de dinero; 6) Teniendo en cuenta que su cédula de identidad de extranjero estaba vigente hasta noviembre de 2011, es imposible considerar que durante el transcurso de un largo tiempo, la entidad financiera hoy accionada hubiese cometido error tras error; ya que según los informes de esa misma entidad financiera, con esa cédula de identidad se realizaron todos los movimientos como la obtención de tarjetas de débito, los retiros de cajas de ahorro supuestamente de manera personal y las transferencias efectuadas el 2018, en las que se utilizó una certificación del SEGIP emitida el 2017, que indica que su cédula de identidad se encontraría en trámite; hecho que no alertó ni controló dicha entidad financiera, a pesar que dos veces en el periodo de un mes se realizaron esas dos transferencias con una cédula de identidad vencida y que después mencionaron a un pasaporte, lo que demuestra un comportamiento malicioso; 7) De los extractos de retiros, se advierte que se retiraban montos diarios y de acuerdo a su historial médico, que acredita fechas concretas donde se encontraba internado sin poder salir, y a pesar de ello se hizo figurar que su persona fue la entidad financiera ahora accionada de manera personal y hubiese realizado retiros con tarjeta de débito y personalmente; 8) En la anterior acción de amparo constitucional -que fue desistida- se mencionó a las cámaras de seguridad y las fotografías, siendo una barbaridad que presenten esas pruebas de una persona distinta; y, 9) Existen contradicciones en los informes de la indicada entidad financiera, ya que es imposible que se puedan realizar operaciones de tal “envergadura”, en tanto tiempo y con una cédula de identidad caducada. Por lo expuesto, solicita la restitución -de su dinero-.

I.2.2. Informe de la entidad accionada

El Banco Mercantil Santa Cruz S.A. a través de su representante legal, mediante informe presentado el 6 de noviembre de 2023, cursante de fs. 356 a 360 y así como en audiencia, manifestó que: i) El poder notarial con el que se apersonó el representante legal del accionante, tiene deficiencias que determinan su invalidez, ya que se trata de una otorgación de un poder por el mismo apoderado en favor de sí mismo, lo que es una ilegalidad y fuera de las facultades del poder primigenio, siendo que las facultades de delegación son en favor de terceros y no en favor del propio mandatario; ii) En un intento de eludir el vencimiento del plazo de los seis meses para interponer la acción de amparo constitucional, el supuesto representante legal del accionante ante el Tribunal Constitucional Plurinacional desistió de una anterior acción de defensa sobre los mismos hechos alegando las mismas vulneraciones de derechos, que fue denegada; lo que evidencia que transcurrieron más de los seis meses; iii) Después de aquel desistimiento, volvió a mandar una nota al Banco Mercantil Santa Cruz S.A. solicitando la restitución de los dineros que ahora se reclaman, con la mala intención de habilitar artificial y mañosamente el plazo señalado; iv) Al resolverse una anterior acción de amparo constitucional con identidad de sujetos, objeto y causa, hace que la presente acción tutelar sea manifiestamente improcedente; v) Tratando de forzar una pretendida pertenencia a un grupo vulnerable, presentó certificados médicos que advertirían una enfermedad, intentando que se desconozca el carácter subsidiario de la presente acción de defensa, y que la Sala Constitucional usurpe competencias de otras autoridades para conocer el fondo de lo planteado, así como lo establece el art. 8 de la Ley 393 -de Servicios Financieros- al disponer que la ASFI es la única que tiene competencia privativa e indelegable para conocer asuntos relacionados con las entidades financieras como el Banco Mercantil Santa Cruz S.A.; vi) De acuerdo a lo establecido por los arts. 76 y 77 de la referida Ley, existe una vía administrativa a cargo de la ASFI como único mecanismo legal para conocer reclamos por los servicios financieros, que debe ser utilizado por los usuarios financieros para efectuar sus reclamos por deficiencias en los servicios prestados por las entidades bancarias; vii) De la documentación que se presenta, se advierte que el accionante inició el proceso administrativo de reclamo para proteger sus pretendidos derechos e intereses, el cual “a la fecha” no concluyó, estando en curso y pendiente de resolución, pretendiendo que la Sala Constitucional sin competencia usurpe funciones de otra autoridad y resuelva una materia ajena a su competencia; viii) El accionante busca que la jurisdicción constitucional dilucide y dirima hechos controvertidos que son de competencia privativa e indelegable de la ASFI, siendo que la jurisprudencia determinó que no tiene facultades para hacerlo, y si bien se estableció excepciones para resolverlos; sin embargo, en el presente caso no se cumplen con los requisitos para ello, al no existir vías de hecho ni haber cumplido con la carga probatoria que se exige para acreditar medidas de hecho; y, ix) Por la prueba que se acompaña consistente en imágenes de las cámaras de seguridad del Banco Mercantil Santa Cruz S.A., se acredita que fue el propio accionante quien realizó personalmente las transferencias y retiro de fondos de su caja de ahorro, mediante el uso de su pasaporte y una certificación del SEGIP que señalaba que estaba en trámite su nueva cédula de identidad de extranjero. Los otros retiros fueron efectuados por su apoderada mediante una tarjeta de débito, entregada por el Banco Mercantil Santa Cruz S.A. después de verificada la legalidad de dicho poder con la Notaría de Fe Pública que otorgó ese poder; por lo que, se evidencia la falsedad en las afirmaciones del accionante sobre las que sustenta la acción tutelar, de que no sería él quien efectuó los traspasos y retiros de su caja de ahorro. Por lo expuesto pide se deniegue la tutela solicitada, con costas y costos.

I.2.3. Intervención del Ministerio Público

“Cristina Pacheco”, en representación del Ministerio Público en audiencia manifestó que en la presente causa se pueda disponer conforme lo establecido por los arts. 128 y 129 de la CPE.

I.2.4. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, mediante Resolución 78/2023 de 6 de noviembre, cursante de fs. 364 a 368 vta., denegó la tutela solicitada, bajo los siguientes fundamentos: a) Respecto al principio de subsidiariedad, no se puede desmerecer o no tomar en cuenta los certificados médicos presentados por el accionante, razón por la cual, al pertenecer a un grupo vulnerable debe hacerse la excepción a dicho principio; b) Sobre el principio de inmediatez, si bien la presente acción de amparo constitucional puede contener hechos similares a una anterior acción tutelar, ahora se está considerando un trámite realizado o iniciado en la propia entidad financiera, motivo por el cual, para el cómputo del plazo de los seis meses debe tomarse en cuenta la “Carta Cite: 47519/2023” -Nota BMSC/PR/47519/2023- de 28 de abril, recibida por el representante legal del accionante, el 3 de mayo de 2023; c) En cuanto a la representación legal y el Testimonio de Poder 2389/2023. Existía un poder notarial anterior que fue sustituido en favor de dos personas; sin embargo, ese instrumento notarial está siendo sustituido solamente en favor de quien representa al accionante, ya que la otra persona dejó de ser apoderado; dicho poder en sus numerales 6 y 7 se refieren a trámites que se pueden realizar ante la ASFI, la entidad financiera ahora accionada, Asociación de Bancos Privados de Bolivia (ASOBAN), así como tribunales de garantías a efectos de presentar acciones constitucionales; d) De acuerdo a la jurisprudencia constitucional que llegó a las Salas Constitucionales de los Tribunales Departamentales de Justicia, sus autoridades deben ser flexibles en cuanto a los requisitos para la representación legal que establece el art. 33.1 del Código Procesal Constitucional (CPCo), no pudiendo considerar que no pueda ser acreditada la representación legal del accionante; e) Conforme a lo determinado por la SCP 0159/2019-S4 de 25 de abril, sobre hechos controvertidos, se señala que no le compete al Tribunal Constitucional Plurinacional definir derechos que no estuvieren consolidados a su titular, ni mucho menos analizar hechos controvertidos, igual entendimiento se tiene en la SCP 0407/2014 de 25 de febrero, las SSCC 1370/2002-R de 11 de noviembre, 0278/2006-R de 27 de marzo, 0680/2006-R de 17 de julio y 1079/2010-R de 27 de agosto; f) Revisada la prueba presentada por las partes, fotografías, fotocopias, entre otros, se tiene que existió retiros de dineros; sin embargo, no se puede dilucidar y establecer con claridad y precisión quien realizó esos retiros; g) El accionante refiere que existía una cédula de identidad de extranjero que estaba vencida y un poder notarial fraguado; empero, esos extremos no le corresponden dilucidar a sus autoridades, tomando en cuenta la jurisprudencia constitucional; por lo que, la jurisdicción constitucional no está para esclarecer hechos que pudieran ser controversiales; más aun siendo que la prueba presentada por las partes es contradictoria; h) La citada jurisdicción no está para consolidar derechos, sino para resguardarlos y restituirlos cuando estén consolidados en favor de cualquier ciudadano; y, i) De la prueba documental presentada, se evidencia que existen hechos controvertidos que no pueden ser determinados; por lo que, no se puede consolidar un derecho en favor del accionante. Si bien se tienen videos con base a los cuales se refiere que no es el accionante quien figura en ellos; por cuanto, no se puede verificar si corresponde o no a esa persona. Y si bien existieron movimientos bancarios con una cédula de identidad de extranjero vencida o caducada, se tienen las instancias donde deben hacer valer sus derechos, y una vez que los mismos estén consolidados, si existe vulneración de derechos recién se puede aperturar la competencia de un Tribunal de garantías; motivo por el cual, para reclamar esos derechos, como se tiene señalado, no se pudo evidenciar que el accionante cuente con un derecho consolidado; por cuanto, no corresponde ingresar a mayor detalle o análisis del fondo de la problemática al existir hechos controvertidos.