SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0579/2024-S1

I.1.Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 16 de septiembre de 2022, cursante de fs. 22 a 34 vta., el accionante expresó los siguientes argumentos de hecho y derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Por Decreto Edil 28/2021 de 24 de diciembre de forma interina asumió el cargo de Secretario de Desarrollo Humano del GAM de Potosí y como titular del cargo desde el 13 de mayo de 2022 mediante Decreto Edil 18/2022; empero, le agradecieron por sus servicios a través de Decreto Edil 24/2022 de 1 de julio, sin argumento alguno ni mucho menos con referencia a algún incumplimiento de la normativa interna, solo por atribuciones establecidas en la Ley de Gobiernos Autónomos Municipales -Ley 482 de 9 de enero de 2014- y la Ley de Administración y Control Gubernamental -Ley 1178 de 20 de julio de 1990-, antes de su destitución el Alcalde y el Director de Recursos Humanos (RR.HH.) tenían conocimiento que su esposa se encontraba en estado de gestación, puesto que mediante Nota el 24 de junio de similar año, puso a conocimiento esa situación; sin embargo, hicieron caso omiso y a la fecha del memorial su esposa y su hijo se encuentran sin atención médica y menos gozan de los beneficios de la seguridad social, acumulándose a la fecha dos subsidios de prenatalidad.

Ante dichas circunstancias, el 9 de agosto de 2022 acudió a la Jefatura Departamental de Trabajo de Potosí solicitando reincorporación a su fuente laboral, instancia que emitió Resolución Administrativa (RA) de Conminatoria de Reincorporación JDTP-HRF 041/2022 de 24 de agosto instruyendo a la autoridad Edil su reincorporación en el plazo de cinco días, en el mismo cargo, con goce de haberes y demás derechos que le correspondan; sin embargo, la autoridad ahora demandada no dio cumplimiento a la Conminatoria de reincorporación, vulnerando sus derechos constitucionales al trabajo, a la inamovilidad laboral, a la seguridad social, a la vida y a la salud.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

La parte accionante denuncia la lesión de sus derechos al trabajo, a la inamovilidad laboral, a la seguridad social, a la vida y a la salud; señalando al efecto los arts. 15.I, 18.I, 35.I, 45.I, 48.I y 49.III de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela y se disponga:

“1) Cumplimiento total de la Resolución Administrativa de Conminatoria de Reincorporación JDTP HRF N° 041/2022 y la Resolución de Aclaración y Complementación de fecha 31 de agosto de 2022.

2)    Reincorporación inmediata a mi cargo que ocupaba en el Gobierno Autónomo Municipal de Potosí a tiempo de ser desvinculado.

3)    El pago de mis salarios devengados desde mi destitución hasta mi efectiva reincorporación.

4)    La provisión de los subsidios de pre natalidad, natalidad lactancia y todos derechos los sociales que correspondan.” (sic)

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública el 21 de septiembre de 2022, según consta en el acta cursante de fs. 116 a 123, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante, ratificó los términos de su acción de amparo constitucional, y ampliándola manifestó que: a) La notificación a la autoridad Edil con la RA de Conminatoria de Reincorporación JDTP-RHF 041/2022, fue el 25 de agosto de 2022; empero, ante esa determinación se planteo aclaración y complementación, y la notificación se perfeccionó el 5 de septiembre de igual año, sin darse cumplimiento a su reincorporación al mismo puesto que ocupaba y nivel salarial, con goce de haberes y otros derechos que correspondan; b) En el informe emitido por el GAM de Potosí hablan de estabilidad laboral; y a través de esta acción tutelar se solicita inamovilidad laboral por ser padre progenitor de un menor que todavía  se encuentra ad-vientre y a través de varias Sentencias Constitucionales fue tutelado, si bien hacen referencia a la “Sentencia 1080/2011” sobre la clase de funcionarios, sin embargo la SCP 1417/2012 de 20 de septiembre hizo una interpretación favorable respecto a los funcionarios de libre nombramiento; en tal sentido, se solicitó que se respete los derechos del menor hasta que cumpla un año de vida, lo que significa la inamovilidad laboral y no así la establidad laboral o que se quede a tabajar los cinco años de gestión del Alcalde; el Decreto Supremo (DS) 012 señaló que la inamovilidad laboral es para padres progenitores en el sector público y privado y no refiere que no es aplicable a los de libre nombramiento; c) Sobre la vulneración de los derechos a la salud y a la vida, refiere que su esposa e hijo no gozan de atención médica y los derechos del niño se encuentra protegido por el Código Niña, Niño y Adolescente -Ley 548 de 17 de julio de 2014-; con relación al derecho a la seguridad social, a la fecha -se entiende a la presentación de la acción tutelar- su esposa se encuentra con más de veintinueve semanas en estado de gestación y el GAM de Potosí suspendió la prestación de la seguridad social a favor de la progenitora y el gestante; es decir, el subsidio prenatal, de natalidad y el de lactancia; finalmente, señaló que se vulnero el derecho al trabajo y la inamovilidad laboral en aplicación al estándar más alto de protección al derecho del trabajo y el cumplimiento de las conminatorias de reincorporación laboral; d) La Resolución de Doctrina Constitucional (RDC) 0001/2021 de 16 de junio estableció que la justicia constitucional se encontraría imposibilitada de ingresar a analizar si la conminatoria fue indebidamente o ilegalmente fundamentada a tiempo de determinar la reincorporación o si los datos, hechos y circunstancias que no dieron lugar incluyendo la prueba, aspectos que corresponden a la jurisdicción ordinaria y que la conminatoria de reincorporación debe ser acatada en su integridad, sin omitir ninguna de las determinaciones dispuestas; por cuanto conforme la jurisprudencia constitucional y la doctrina emitida por el mismo Tribunal Constitucional Plurinacional, la Resolución emitida por la Jefatura Departamental del Trabajo debe ser acatada en su integridad, sin omitir ninguna de las determinaciones dispuestas.

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

Jhonny Llally Huata, Alcalde del GAM de Potosí, a través de sus representantes legales a quienes otorgó poder mediante Testimonio 1456/2022 a través de informe escrito cursante a fs. 110 a 115 vta., manifestó que: 1) El accionante hace referencia a la excepción de subsidieriedad en los casos de inamovilidad laboral de mujeres embarazadas y padres progenitores; empero, omitió referir que fue una designación edil y de confianza; es decir, es un cargo de libre nombramiento, conforme al art. 5 del Estatuto del Funcionario Público (EFP) -Ley 2027 de 27 de octubre de 1999- y no cuenta con contrato de trabajo enmarcado en la Ley General del Trabajo, conforme señaló el propio accionante que fue designado por Decreto Edil 24/2022; en tal sentido, el trámite debe ser por la vía administrativa aplicando las Leyes 482, 1178 y 2027 y no la laboral, aspecto que la instancia administrativa del trabajo no consideró al momento de emitir la Resolución de Reincorporación ya que no tomaron en cuenta que el denunciante fue designado y no puede acogerse a los beneficios de la Ley 321; 2) El art. 26.8 de la Ley 482 regula sobre la designación de los Secretarios Municipales con criterios de equidad social y de género en la participación en el marco de la interculturalidad, funciones que en ningún momento cumplió el denunciante, motivo por el cual se realizó el cambio; y, al existir un hecho controvertido sobre la situación jurídica del trabajador, la Jefatura Departamental del Trabajo debió declinar competencia, a efectos que sea la autoridad jurisdiccional quién tome conocimiento de los hechos, conforme dispone el art. 73.9 de la Ley del Órgano Judicial; por lo que, previamente debió considerarse el art. 1.II de la Ley 321, donde se exceptua la aplicación al personal de libre nombramiento, como es el caso del ahora accionante; 3) La SCP “0248/2019-S” referente a la función del personal de confianza señaló que el: “DECRETO SUPREMO N° 26115 constituye parte de los sistemas de la ley SAFCO, es decir, las Normas Básicas de Administración de personal, norma la cual ha legislado la vigencia plena DE LAS DESIGNACIONES DENOMINADAS DE CONFIANZA, por lo que para el efecto es necesario precisa lo que nos dice; En lo referente a la existencia plena de los contratos eventuales suscritos en la administración pública, no corresponde a las designaciones de confianza tomarlas como laborales porque no corresponden. Siendo un hecho controvertido implica que, las características son distintas y especiales en las que se encuentran como servidores públicos, mismos que son netamente administrativos, donde caramente menciona: QUE, al no gozar de la confianza de la autoridad que le eligió deberá permanecer excepcionalmente en otro cargo similar, con similar sueldo, estando su cargo a disposición de la autoridad electa y que al haber perdidio la confianza prestada en dicho persona NO PODRÁ OBLIGARSE A DICHA AUTORIDAD A PERMANECER CON AQUEL PEROSNAL CON EL QUE YA NO GOZA DE AQUELLA CONFIANZA, MISMO QUE PODRÁ SE REMOVIDO EXCEPCIONALMENTE DE SU CARGO EN CUALQUIER MOMENTO QUE LA AUTORIDAD DESEE” (sic); y, el ahora impetrante de tutela al solicitar un derecho que no le corresponde debió observar la normativa vigente puesto que no existe un contrato, siendo su designación mediante un Decreto Edil; en tal sentido, la Resolución Administrativa vulnera los derechos del Estado y que los mismos son manejados por normativa especial que no es la laboral, tomando en cuenta que están bajo normas especiales y con un ente regulador como es la Contraloria General del Estado, instancia que fiscaliza el presupuesto de las entidades públicas; y, 4) El art. 233 de la CPE señala que las servidoras y los servidores públicos forman parte de la carrera administrativa, excepto aquellas personas que desempeñan cargos electivos, las designadas y los designados y quienes ejerzan funciones de libre nombramiento; y, conforme al art. 7.II.a) de la Ley del Funcionario Público, los servidores públicos no gozan del derecho a la estabilidad laboral; en tal sentido, no existe vulneración a la inamovilidad laboral como equivocadamente estableció la Jefatura Departamental del trabajo de Potosí; de igual forma la SCP 1476/2016-S3 de 12 de diciembre refirió que “…la jurisprudencia de este Tribunal si bien reconoció que el derecho a la inamovilidad laboral es universal ya que protege a trabajadores resgurdados por la Ley General del Trabajo y a funcionarios públicos, reconoce también que el derecho no es absoluto, en el ámbito administrativo, no es transversal a todos los servidores públicos, pues puede verse limitado cuando se trata de servidores públicos de libre nombramiento, pues éstos, son reclutados sin procesos previos sino de manera directa por invitación personal del máximo ejecutivo de la entidad pública para ocupar funciones de confianza o asesoramiento técnico que precisamente por las característica de confianza y especialidad, NO ESTÁN BAJO LA PROTECCIÓN ABSOLUTA DE LA INAMOVILIDAD LABORAL, YA SEA ESTA PRODUCTO DE EMBARAZO  DE DISCAPACIDAD…” (sic); en ese mismo sentido hizo referencia a las SC 1068/2011-R de 11 de julio y la SCP 0248/2019-S1 de 15 de mayo, solicitando denegar la tutela de reincorporación laboral, por ser atentatoria a los intereses del GAM de Potosí y del Estado.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Primera del departamento de Potosí, por Resolución 067/2022 de 21 de septiembre, cursante de fs. 123 vta. a 129, concedió en parte la tutela solicitada, disponiendo lo siguiente: “1.- Que, la parte accionada dé cumplimiento estricto en los términos referidos o dispuestos en la Resolución Administrativa de conminatoria de Reincorporación – JDTP- HRF No. 41/2022 de fecha 24 de agosto de 2022, así como la aclaración y complementación a la Resolución Administrativa JTD 041/2022 de 31 de agosto de 2022, sea en el plazo de 5 días que corre a partir de su legal notificación; y, 2.- No se concede con relación al derecho al trabajo en su elemento de inamovilidad, derecho a la seguridad social, derecho a la vida, derecho a la salud, conforme ya fue explicado en la parte considerativa de esta resolución” (sic); determinación que fue asumida bajo los siguientes fundamentos: i) Sobre el derecho al trabajo en su elemento inamovilidad ligado al de seguridad social, a la vida y a la salud; de acuerdo a los Decretos Ediles 28/2021 y el 18/2022, el ahora accionante fue designado como Secretario de Desarrollo Humano y de acuerdo al informe del demandado y del accionante, se establece que es de libre nombramiento; en tal sentido, el art. 5 de la Ley 2027 relacionado con el art. 7.II.c) de la misma ley, refiere sobre el retiro, situación distinta a los que no son de carrera; puesto que, a criterio  del empleador puede ser retirado descrecionalmente de su cargo, interpretación que hace la autoridad demandada conforme a la jurisprudencia constitucional, así como la    SCP 0049/2019-S1 de 3 de abril, consecuentemente los derechos invocados como vulnerados no alcanzarían desde la interpretación de la Ley 2027 y de la Sentencia referida a los funcionarios de libre nombramiento y dentro de estos a los designados; sin embargo, cuando se habla de la protección de un gestante o nacido hasta un año de vida, el Estado no deja de lado su responsabilidad de protegerlo, es así que existen otras Sentencias Constitucionales Plurinacionales como la 0151/2019-S4 de 25 de abril y la 0143/2020-S4 de 21 de julio las cuales dan a entender que no se pueden tutelar los derechos al trabajo o inamovilidad por ser progenitor o madre embarazada, esto en función a su calidad de funcionario, porque puede afectar a la gestión pública; ii) La Jefatura Departamental del Trabajo de Potosí al emitir la Resolución de Conminatoria de Reincorporación, hizo una aplicación directa de la Constitución Política del Estado, referente a la inamovilidad por estado de embarazo o ser progenitor; empero, debio observarse las Leyes 2027 y 482 en sujeción del art. 109.II de la CPE que fue enunciado en el memorándum de agradecimiento de servicios, en consecuencia no puede concederse la tutela respecto a estos derechos; y, iii) El accionante al haber acudido previamente a la Jefatura del Trabajo, ha obtenido como resultado la RA de Conminatoria de Reincorporación JDTP-HRF 041/2022, así como la aclaración y complementación de 31 de agosto de similar año, al respecto la RDC 0001/2021 de 16 de junio, expresó lo siguiente: “La conminatoria de reincorporación antedicha debe ser acatada en su integridad, sin omitir ninguna de las determinaciones dispuestas.”(sic); es decir, que el “Tribunal de Garantías” puede tener un criterio diferente o una Interpretación distinta a la Resolución de Conminatoria de Reincorporación emitida por la Jefatura de Trabajo; empero, se debe ordenar el cumplimiento de esa Resolución, obviamente su ejecución en el fondo responde a entera responsabilidad de quién emitió dicha resolución, cualquier observación de fondo corresponderá a los accionados si ven por conveniente acudir a la instancia que corresponda.

Mediante memorial presentado el 22 de septiembre de 2022, cursante de fs. 134 a 135 vta., la autoridad municipal demandada solicitó aclaración de la Resolución que resolvió la acción tutelar, pidiendo se la complemente “…Y SIMPLEMENTE PUEDA DARSE CUMPLIMIENTO A LA REINCORPORACIÓN LABORAL AL MISMO PUESTO QUE OCUPABA Y/U OTRO SIMILAR DENTRO DEL MUNICIPIO (…) Y EN DEFINITIVA DECLARE INEJECUTABLE LA CONMINATORIA DE REINCORPORACIÓN LABORAL EMITIDA…” (sic).

Solicitud respondida por el Tribunal de garantías, a través de Fesolución de 23 de septiembre de 2022, denegando la misma y refiriendo que no puede añadirse, quitarse o modificarse lo dispuesto en una resolución adminsitrativa de reincorporación, afirmando la necesidad de cumplirla en todos sus términos bajo entera responsabilidad de quien la emitió.

I.3. Trámite en el Tribunal Constitucional Plurinacional

Por Decreto Constitucional de 28 de junio de 2024, cursante a fs. 165 , se dispuso la suspensión de plazo a objeto de recabar documentación complementaria; posteriormente, el plazo fue reanudado a partir del día siguiente de la notificación con el Decreto Constitucional de 6 de septiembre de 2024 (fs. 182); por lo que, la presente Sentencia Constitucional Plurinacional se emite dentro del plazo estipulado por ley.