SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0666/2024-S4

Los accionantes denuncian la lesión de sus derechos a la familia y el debido proceso en su elemento tutela judicial efectiva y los principios interés superior del niño y unidad familiar, en virtud a que las hoy demandadas, en mérito a informes psicosociales y un acuerdo de compromiso de cuidado, entregaron a AA, BB, CC y DD, hijos de Rilmar José Pérez y Arminda Amanda Encinas Mamani, a los abuelos paternos de los mencionados menores de edad, prohibiéndoles a sus padres el acercamiento y la comunicación con éstos.

En consecuencia, corresponde verificar en revisión, si tales extremos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  Funciones y atribuciones de las Defensorías de la Niñez y Adolescencia

Conforme determina el art. 185 del Código Niña, Niño y Adolescente (CNNA) –Ley 548 de 17 de julio de 2014– “La Defensoría de la Niñez y Adolescencia es la instancia dependiente de los gobiernos municipales, que presta servicios públicos de defensa psico-socio-jurídica gratuitos, para garantizar a la niña, niño o adolescente la vigencia de sus derechos” (las negrillas son nuestras); en cumplimiento de dicha función de resguardo, el art. 188 del mismo cuerpo normativo, establece entre algunas las siguientes atribuciones:

“a. Interponer demandas, solicitudes, denuncias y recursos ante las autoridades competentes por conductas y hechos de violencia, infracciones, o delitos cometidos en contra de la niña, niño o adolescente, para tal efecto no se exigirá mandato expreso;

b.     Apersonarse de oficio e intervenir en defensa de la niña, niño o adolescente ante las instancias administrativas o judiciales, por cualquier causa o motivo y en cualquier estado de la causa, sin necesidad de mandato expreso;

c.     Remitir a conocimiento de la autoridad judicial, los casos que no son de su competencia o han dejado de serlo;

(…)

y.   Acoger circunstancialmente a niñas, niños y adolescentes, de acuerdo a lo previsto en el presente Código;

(…)

bb) Expedir citaciones en el ejercicio de sus atribuciones;

cc) Verificar las denuncias de violencia con facultades de ingreso a lugares públicos” (las negrillas y el subrayado nos corresponden).

En consideración a lo expuesto, queda claro que la función principal de las Defensorías de la Niñez y Adolescencia, es la del resguardo de los derechos fundamentales de las niñas, niños y adolescentes, como instancia técnica y operativa que entre otras tiene las funciones de interponer denuncias y demandas ante las instancias competentes; ser parte de los procesos judiciales y administrativos, en representación de las niñas, niños y adolescentes; remitir al conocimiento de las autoridades judiciales los casos que no son de su competencia; y disponer el acogimiento circunstancial de niñas, niños y adolescentes de conformidad a lo que establece el Código Niña, Niño y Adolescente.

Al respecto la SCP 0340/2023-S4 de 22 de mayo, sostuvo que: “Conforme dispone el art. 53 del Código Niño, Niña y Adolescente (CNNA) ‘El acogimiento circunstancial es una medida excepcional y provisional, efectuada en situaciones de extrema urgencia o necesidad en favor de una niña, niño y adolescente, cuando no exista otro medio para la protección inmediata de sus derechos y garantías vulnerados o amenazados’. Por su parte la SC 0735/2010-R de 26 de julio, al respecto sostuvo que: ‘…el acogimiento es una medida de protección de quien se encuentra desamparado e indefenso; en el caso de la niñez y adolescencia, dentro de la doctrina de la protección integral a la que se circunscribe el Código de la materia, el acogimiento se traduce en una medida de protección social emergente de la necesidad de cuidados especiales que éstos necesitan, al ser aplicable en defecto de la guarda, es de carácter excepcional y temporal’.

Con relación a la obligación de comunicar esta decisión, el art. 54 del citado cuerpo normativo, establece que: a) Las personas y entidades que reciban a la niña, niño o adolescente, están obligadas a comunicar el acogimiento circunstancial a la DNA o autoridades comunitarias dentro de las veinticuatro horas; y, b) La DNA deberá poner en conocimiento de la autoridad judicial en materia de Niñez y Adolescencia o autoridad judicial de turno, el acogimiento circunstancial, dentro de las setenta y dos horas.

Respecto al primer inciso, la acogida circunstancial puede ser dispuesta por la DNA, pues según establece el art. 188 inc. y) del CNNA, efectivamente es una de sus atribuciones, pero necesariamente deberá ser informada a la autoridad jurisdiccional competente, quien en veinticuatro horas emitirá una Resolución de acogimiento circunstancial, quedando al cuidado de esta instancia –DNA– la seguridad del menor de edad; si en el transcurso de la acogida circunstancial, la madre, padre o responsable del menor, solicita la reintegración familiar, la DNA deberá otorgarla previa valoración psico-social, suscribiéndose un acta de compromiso de protección por una única vez, que no será aplicable en caso de reincidencia.

El art. 54.VI, del CNNA, establece con claridad que, ‘El acogimiento circunstancial tendrá una duración máxima de treinta (30) días, tiempo en el cual la Defensoría de la Niñez y Adolescencia agotará la búsqueda e identificación de la familia de la niña, niño o adolescente. Esta medida será evaluada permanentemente por la autoridad judicial y su aplicación no se considerará privación de libertad’.

(…)

En consecuencia, si bien la DNA puede disponer el acogimiento circunstancial, este acto administrativo, se encontrará supeditado al control jurisdiccional, debiendo esta instancia en un plazo de setenta y dos horas, comunicar al Juez de la Niñez y Adolescencia o la autoridad judicial de turno esta decisión, quienes según corresponda, tendrán la función de supervisar la acogida circunstancial permanentemente” (las negrillas el subrayado nos pertenecen).

III.2.  Análisis del caso concreto

Los accionantes, denuncian la lesión de sus derechos invocados, en mérito a que las hoy demandadas, dispusieron que sus cuatro hijos menores de edad, sean cuidados y protegidos por sus abuelos paternos, dada la presunta existencia de una denuncia contra ellos de violencia psicológica. En ese marco, y advertida la inexistencia de control jurisdiccional, en el proceso penal o familiar, además de la falta de respuesta por las demandadas a los memoriales presentados por los impetrante de tutela, corresponde abstrayendo la exigencia de un agotamiento previo de mecanismos ordinarios o administrativos, ingresar al análisis de lo demandado de manera directa.

En consideración a la documentación que cursa en el expediente tutelar, de las Conclusiones II.1., II.2. y II.3. de este fallo constitucional se tiene que, AA, BB, CC y DD, todos menores de edad e hijos de Rilmar José Pérez y Arminda Amanda Encinas Mamani, ante una denuncia efectuada por la abuela paterna de éstos, presuntamente fueron objeto de entrevistas psicológicas y sociales, de las cuales se tiene Informe Psicológico Preliminar de 18 de julio de 2024, firmado por Ana Noelia Illanes Gilmet, Psicóloga; e, Informe Social, firmado por Melisa Alejandra Montes Herbas, Trabajadora Social, ambas funcionarias de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de la EPI-Norte del Gobierno Autónomo Municipal de Cochabamba ‒hoy demandadas‒, en dichos Informes se advierte que, los padres de los menores antes nombrados, debido a presuntos actos de infidelidad, tiene conflictos de pareja constante, llegando en algunos casos a gritos y golpes que inciden en el comportamiento de sus hijos, por lo cual AA sugirió que estos problemas deberían resolverse entre ellos y de no ser factible lo señalado, los progenitores se puedan separar. En consideración a ello, ambas profesiones recomendaron que AA, BB, CC y DD, sean entregados a sus abuelos paternos mediante un acta de compromiso de cuidado y protección.

En ese escenario, el mismo día –18 de julio de 2024– Claudia Inés Morales Manzano, Abogada de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia EPI-Norte, suscribió con Víctor Freddy José Dorado; y, Elvira Marina Pérez Vásquez –abuelos paternos–, Acta de Compromiso de Cuidado y Protección (Conclusión II.4.), con el fin de que AA, BB, CC y DD, sean entregados a éstos para que siendo llevados a su domicilio sean cuidados; es decir, la funcionaria municipal dispuso el acogimiento temporal de los menores de edad en la vivienda de sus abuelos paternos, sin que se advierta autorización o conocimiento de los progenitores.

Por otro lado, los padres de los menores –hoy accionantes– coinciden en que esta decisión se dio sin consulta de ellos, o información alguna de un proceso o denuncia en la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, ya que se enteraron de la existencia de una presunta denuncia y de los informes psicosociales el mismo día de determinarse la acogida circunstancial; es decir, el 18 de julio de 2024. No obstante, Rilmar José Pérez y Arminda Amanda Encinas Mamani, mediante memorial presentado el 23 de julio de 2024, denunciaron a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de la EPI-Norte, la vulneración de sus derechos, impetraron extensión de fotocopias del proceso administrativo, y solicitaron también la restitución de los menores a su seno familiar; no teniendo respuesta, el 24 del mismo mes y año, reiteraron su solicitud, haciendo énfasis en su pretensión de que AA, BB, CC y DD, sean restituidos a su hogar (Conclusión II.5.).

En consideración a la información descrita, del Fundamento Jurídico III.1. de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional se tiene que, la Defensoría de la Niñez y Adolescencia dependiente de los gobiernos municipales, presta servicios públicos de defensa psico-socio-jurídica gratuitos, con el fin de garantizar a la niña, niño o adolescente la vigencia de sus derechos fundamentales; con tal propósito, cuentan –entre otros– con las atribuciones de interponer demandas y denuncias ante las autoridades competentes por hechos de violencia cometidos contra niñas, niños o adolescentes; intervenir en la defensa de los derechos de las niñas, niños y adolescentes; remitir a conocimiento de la autoridad judicial, los casos que no son de su competencia; expedir citaciones y verificar denuncias de violencia; y, disponer el acogimiento circunstancial de las niñas, niños y adolescentes.

En relación al acogimiento excepcional y temporal, el mismo se materializa ante una situación de riesgo inminente contra la integridad y vida de las niñas, niños y adolescentes, y dada su cualidad de excepcional y temporal, una vez que la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, dispone el acogimiento ya sea en el domicilio de un familiar o en un Centro de Acogida, deberá poner este acto en conocimiento de la autoridad judicial en materia de Niñez y Adolescencia o autoridad judicial de turno, dentro de las setenta y dos horas (art. 54 del CNNA). Por otro lado, el citado artículo, también establece que, si en el transcurso de este plazo la madre o el padre solicitan a la Defensora de la Niñez y Adolescencia la reintegración de la niña, niño o adolescente, esta deberá ser otorgada previa valoración psico-social, suscribiéndose un compromiso de protección por una única vez.

Consecuentemente si bien la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, puede disponer el acogimiento circunstancial, este se encontrará supeditado a lo siguiente: a) La existencia real de un riesgo o peligro contra la integridad o vida de los menores de edad; y, b) Que, en el plazo de setenta y dos horas, dicha determinación sea comunicada a la autoridad judicial en materia de Niñez y Adolescencia o autoridad judicial de turno. Por otro lado, una vez dispuesto el acogimiento circunstancial, y a solicitud de que los menores sean reintegrados al hogar de sus padres, previa valoración psico-social se dispondrá el mismo mediante un acta de compromiso de cuidado y protección.

En el presente caso, en análisis de los Informes Psicológico Preliminar y Social, se advierte que las recomendaciones de la Psicóloga y la Trabajadora Social de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de la EPI-Norte, de que AA, BB, CC y DD sean entregados a sus abuelos paternos; es decir, sea dispuesto un acogimiento circunstancial en el domicilio de éstos, no coinciden con una situación de riesgo o peligro contra la integridad o la vida de los menores de edad, quienes si bien se encuentran atravesando una situación conflictiva en la relación de sus progenitores, no se tiene elemento suficiente para determinar que esta situación constituya un riesgo real y directo para la integridad o la vida de los prenombrados, máxime si ninguno de los informes estableció con claridad, de que los padres se encuentren ejerciendo violencia directa contra sus hijos.

Por otro lado, la decisión de la Abogada de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de la EPI-Norte, de disponer el acogimiento circunstancial de los hijos de los hoy accionantes en favor de los abuelos paternos, conforme establece el art. 54 del CNNA, debió ser comunicada a una autoridad judicial en materia de Niñez y Adolescencia o a una autoridad judicial de turno en el plazo de setenta y dos horas, con la finalidad de que el proceso de acogimiento circunstancial cuente con una autoridad de control jurisdiccional, omisión que implica la imposibilidad de que los accionantes actúen conforme a derecho, dado que estos no pudieron reclamar estas irregularidades a una autoridad competente; en consecuencia, al recomendar el acogimiento circunstancial sin la existencia de hechos concretos que amenacen la integridad y la vida de los menores, y que el acogimiento circunstancial no fuera comunicado a la autoridad competente en el plazo previsto por la ley, constituyen actos y omisiones que incumben la lesión del derecho al debido proceso en su elemento tutela judicial efectiva, correspondiendo por lo tanto, conceder la tutela impetrada, en relación a lo señalado.

En la misma línea de análisis, no se puede soslayar el hecho de que los accionantes, mediante memoriales presentado el 23 y 24 de julio de 2024, solicitaron la reintegración de sus hijos al seno de su hogar; memoriales que no tuvieron respuesta alguna por parte de las funcionarias demandadas y en concreto de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, institución que en conocimiento de dichas solicitudes, debió ordenar la elaboración de otros informes psico-sociales y si correspondía reintegrar a los menores de edad al hogar de los padres, omisión que conlleva que a los hoy accionantes se les haya puesto en indefensión, dado que, dos reclamaciones directas no tuvieron respuesta alguna, así como la omisión anotada de la Abogada de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de la EPI-Norte, de dar aviso a la autoridad jurisdiccional el proceso de acogimiento circunstancial, consecuentemente con dicha omisión de respuesta, también se lesionó el derecho al debido proceso en su elemento tutela judicial efectiva, vinculado con el derecho a la familia, pues con las solicitudes no respondidas, los impetrantes de tutela intentaban nuevamente la unión familiar, consecuentemente, corresponde conceder la tutela solicitada al respecto.

Ahora bien, verificada la inexistencia de autoridad de control jurisdiccional, es decir que no se dio aviso del acogimiento circunstancial en el plazo establecido por la norma, la Abogada de la DNA EPI-Norte, el 9 de agosto de 2024 (veintidós días después) interpuso denuncia penal contra los progenitores por supuestos hechos de violencia en contra de sus cuatro hijos, y si bien ésta es una atribución que tiene la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, este Tribunal advierte un tiempo prolongado en efectuar la misma, pero también advierte que dicha denuncia no cumplió con la atribución que tiene la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de “verificar las denuncias de violencia”; es decir, debió convocar a los padres de los menores e indagar si los presuntos hechos de violencia son reales, dando a los progenitores la oportunidad de exponer sus alegatos en defensa de una denuncia que los incrimina a ellos de manera directa, otro elemento que conlleva la lesión del derecho de los accionantes a una tutela judicial efectiva, al igual que el derecho a la defensa.

Sin perjuicio de lo resuelto, este Tribunal no puede soslayar el hecho de que las hoy demandadas no hayan tenido un control específico en la realización de sus funciones, así como también observa que los memoriales presentados por los impetrantes de tutela no hayan sido respondidos, por la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de la EPI-Norte; por lo que, corresponde efectuar un llamado de atención a las ahora demandadas, pero también y sobre todo a la Directora de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de la EPI-Norte, y remitir los antecedentes del presente caso a la Dirección de Transparencia y Lucha Contra la Corrupción del Gobierno Autónomo Municipal de Cochabamba, y a la Defensoría del Pueblo, que en un determinado momento conoció las denuncias por vulneración de derechos efectuadas por los hoy impetrantes de tutela.

Finalmente, como efecto de la concesión de tutela, se dispone que, AA, BB, CC y DD, sean reintegrados a su hogar junto a sus padres; e iniciar un nuevo procedimiento y abordajes psico-sociales, con otras funcionarias municipales, a objeto de verificar de manera imparcial la presunta existencia de hechos de violencia contra estos, y asumir las medidas que correspondan adoptar; con relación a las medidas de protección (Conclusión II.7.), en caso de que las mismas se encuentren vigentes, considerando el tiempo transcurrido, necesariamente deberán ser homologadas por el Juez competente, antes de su aplicación, pues como se señaló, se pudieron advertir muchas irregularidades en el proceso administrativo efectuado por la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, que además de concluir en un irregular proceso de acogimiento circunstancial, también sirvió para la denuncia penal efectuada por Claudia Inés Morales Manzano en representación de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de la EPI-Norte, por lo cual, un análisis jurídico considerando el contexto actual y la concesión de tutela en esta acción de defensa, es imperante que sea efectuado por una autoridad jurisdiccional competente.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al conceder la tutela solicitada, aunque con otros argumentos, obró de manera adecuada.