SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0053/2025-S1

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 12 de enero de 2023, cursante de fs. 11 a 16, el accionante, expresó los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Señaló que, desde el 10 de octubre de 2013 comenzó a trabajar en la Zona Franca Comercial e Industrial (ZOFRA) de Cobija, en el cargo de Verificador Puesto de Control, desarrollando sus funciones de forma continua e ininterrumpida hasta el 24 de enero de 2021, asumiendo distintos cargos en relación a su experiencia y antigüedad.  

Refiere que el 21 de enero de 2021, por Memorando ZFC-DGE-RR.HH 005/2021 de 20 de igual mes y año -de agradecimiento de servicios-, le comunicaron que el 24 de ese mes y año, culminaría su relación laboral con ZOFRA de Cobija; ante lo cual, conforme lo establece la norma, tramitó el seguro a corto plazo en la Caja Nacional de Salud (CNS) de Pando, evidenciándose del Formulario AVC-04 0005747, que su persona figura como titular y su esposa e hijos como beneficiarios, a partir de ello, su esposa se realizó los controles de gestación desde mayo de 2018, aspecto que se puso en conocimiento de sus superiores, para la respectiva asignación de los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia.

Señala que, el 28 de enero de 2019, nació su hijo menor AA, aspecto que también puso en conocimiento de su inmediato superior y empleador, adjuntando para ello, el Formulario AVC-06 0022725 de 25 de febrero del mismo año, formulario en el que se puede evidenciar lo transcrito por la CNS, que dice: “‘corresponde: natalidad en efectivo equivalente a un salario mínimo por una sola vez, Lactancia en especie: hasta el 28 de enero de 2020’” (sic), lo cual se encuentra cumplido por ZOFRA de Cobija, pero no en su totalidad, ya que solamente le asignaron los subsidios de lactancia de febrero, marzo, abril, mayo y junio de 2019; es decir, de cinco meses, y cuando se apersonaba a dicha institución a reclamar respecto a los subsidios de lactancia devengados, le respondían que se está gestionando y en otras ocasiones le señalaban que la institución no tiene los recursos suficientes para dicho pago; posteriormente, después de tantos reclamos e insistencia para el cumplimiento del mismo, en enero de 2021, le entregaron en el Memorando ZFC-DGE-RR.HH 005/2021, de agradecimiento de servicios, quedando pendientes y devengados los subsidios de lactancia correspondientes a julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2019, y enero de 2020 (siete meses devengados), permaneciendo la promesa del Director Administrativo de ZOFRA de Cobija y del personal administrativo que el pago de los mencionados subsidios se tramitarían una vez que se establezca e incorpore el personal responsable de esas funciones.

Recalca que en las gestiones 2021 y 2022, se apersonó a oficinas de ZOFRA de Cobija, para hacer su reclamo del pago devengado de siete meses del subsidio de lactancia; empero, la respuesta que siempre recibió fue “‘que se está tramitando, que están esperando respuesta de la nacional y/o que vuelva el siguiente mes” (sic).

Argumenta, también que ZOFRA de Cobija, debió hacer efectivo el pago de la asignaciones familiares de subsidio de lactancia desde febrero de 2019 hasta enero de 2020, garantizándose la cancelación total de las doce asignaciones familiares y bajo el pretexto del COVID-19, la nueva contratación del personal administrativo y la falta de recursos, pretende desconocer dichas asignaciones en razón de su propia negligencia, descuido e inobservancia de la ley, en desmedro de los derechos de su esposa e hijo recién nacido, atentando de manera directa contra su vida y su salud; puesto que, el subsidio de lactancia se materializa con la entrega mensual de los productos alimenticios.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El accionante denuncia la lesión de su derecho a la seguridad social, así como a los derechos del niño relacionado a la percepción de las asignaciones familiares, por incumplimiento al pago de subsidios de lactancia; citando al efecto los arts. 45.I, II y III; y, 48.I y IV de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela impetrada; y en consecuencia, se disponga la cancelación retroactiva en dinero en efectivo, de las asignaciones familiares correspondientes a los siete meses de subsidios de lactancia devengados, y sea en el menor tiempo posible.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia virtual el 24 de enero de 2023, según acta cursante de fs. 40 a 42, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

El solicitante de tutela a través de su abogado, en audiencia ratificó el contenido íntegro de su memorial de acción de amparo constitucional.

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

Jose Luis Mendez Chaurara, Director General Ejecutivo de ZOFRA de Cobija, mediante memorial presentado el 17 de enero de 2023, cursante de fs. 37 a 38, refirió que: a) La tutela solicitada por el accionante se encuentra fuera de plazo; por cuanto, la vulneración alegada se habría producido en enero de 2020 y la presente acción de defensa fue interpuesta el 12 de enero de 2023; b) Conforme el art. 45.IV de la CPE, así como lo establecido en el Decreto Supremo (DS) 4507 de 19 de mayo de 2021 -que modifica el DS 3319 de 6 de septiembre de 2017-, en sus arts. 2 y 3.I, se tiene que el valor nutritivo de los productos otorgados en el subsidio de lactancia, ya no sería oportuno ni provechoso para el hijo del ahora demandante de tutela, quien a la fecha tiene aproximadamente tres años, por cuanto a esta edad el niño requiere otro tipo de valor nutritivo, diferente a lo definido por el Ministerio de Salud y Deportes para niños de un año de edad; y, c) La presente acción tutelar, no cumple con los principios de inmediatez ni de subsidiariedad, puesto que se interpuso fuera de plazo; por cuanto el menor de edad AA, ya no requiere el valor nutritivo determinado por el citado Ministerio para el beneficio del subsidio de lactancia, debido a que el precitado menor en la actualidad tiene alrededor de tres años; entonces, la tutela solicitada no es de protección inmediata; por lo que, pidió se deniegue la tutela impetrada.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Primera del departamento de Pando, mediante Resolución AAC 006/2023 de 24 de enero, cursante de fs. 43 a 46 vta., concedió la tutela solicitada, modulando los efectos y alcances de esa Resolución, disponiendo que el Director ahora demandado, en el plazo de treinta días calendario a partir de su legal notificación, proceda al pago de los subsidios de lactancia, correspondiente a julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2019, y enero de 2020, debiendo ser dichas compensaciones retroactivas y canceladas en dinero a favor de la beneficiaria Evelin Calcina Larico; determinación asumida con base en los siguientes fundamentos: 1) La flexibilización del principio de subsidiariedad, contempla también los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia; puesto que, al estar involucrado un menor de edad y al denunciarse la vulneración al derecho a la seguridad social, no es posible exigir el agotamiento de la vía judicial o administrativa; ya que los derechos señalados por el accionante como lesionados se encuentran relacionados a la vida y a la salud de madre y del citado menor; 2) La jurisprudencia constitucional ha establecido la excepción al principio de subsidiariedad en dos casos, el primero, cuando la lesión persiste en el tiempo y el segundo, cuando sea actual, en el caso, se cumplen las dos condiciones; debido a que no se entregó los subsidios de lactancia a la madre y que habiéndolo solicitado por el impetrante de tutela, éste no obtuvo respuesta, advirtiéndose además, una debilidad manifiesta al tratarse de un ser indefenso como es el hijo menor del ahora demandante de tutela; 3) Los menores de edad tienen una protección reforzada; por lo que, corresponde hacer una ponderación aplicando los principios establecidos por Robert Alexy, de prioridad, necesidad y proporcionalidad, debiendo velar por el interés superior del menor, siendo que, éste se encuentra en estado de necesidad al precisar de un adulto para hacer valer sus derechos, no siendo proporcional dejar sin protección sus derechos por meros formalismos, más aún cuando el derecho a la seguridad social y a los subsidios de lactancia es imprescindible tanto para el niño como para la madre, debiendo hacerse efectivo ya sea en especie o en dinero; 4) Correspondía al Director General Ejecutivo de ZOFRA de Cobija, entregar de manera regular el subsidio de lactancia y no esperar que transcurra el tiempo para intentar justificar que los productos de lactancia ya no estarían acorde a la edad del niño, por cuanto tiene más de tres años; puesto que la misma norma constitucional establece que la seguridad social es imprescriptible; por ello, se entiende que este derecho no pierde su validez en el tiempo, debido a que existen derechos que no desaparecen en el transcurso del tiempo, como son los derechos humanos de una persona; y, 5) Precautelando el interés superior del niño y conforme la normativa, a fin de asegurar que el subsidio de lactancia llegue a los beneficiarios, corresponde hacer la entrega del mismo a favor de la madre Evelin Calcina Larico; puesto que, al no haberse hecho la entrega de dicho beneficio de manera oportuna por parte del ahora demandado, se vulneró los derechos de la beneficiaria y de su hijo.

En vía de aclaración, enmienda y complementación, mediante memorial presentado el 30 de enero de 2023, el ahora demandado solicitó aclaración respecto a los principios de subsidiariedad y de inmediatez de la presente acción de amparo constitucional; en respuesta, la Sala Constitucional declaró no ha lugar a dicha petición, al haberse presentado la misma fuera del plazo de veinticuatro horas establecido en el art. 36.9 Código Procesal Constitucional (CPCo).