SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0053/2025-S1

En ese orden, referente al régimen de asignaciones familiares inherentes a la contingencia de la maternidad, la SC 0841/2006-R de 29 de agosto, que fue reiterada en las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 1361/2015-S2 de 16 de diciembre y 1006/2015-S2 de 14 de octubre, entre otras, señala que, de acuerdo al Código de Seguridad Social, debe garantizarse que las y los trabajadores y sus beneficiarios tengan cubiertas las contingencias de enfermedad, maternidad, riesgos profesionales, invalidez, vejez y muerte, así como las asignaciones familiares, concluyendo además, en su Fundamento Jurídico III.3, que:

          …todo trabajador del sector público o privado tiene derecho a contar con las prestaciones de corto plazo previstas por el Código de Seguridad Social; más aún en el caso de una mujer trabajadora embarazada, que cuenta con protección especial por la Constitución así como por las leyes en vigencia, en cuyo mérito, el empleador está obligado por ley a asegurarla en el ente gestor de salud que corresponda, así como cumplir con el régimen de asignaciones familiares referidas a la contingencia de la maternidad” (las negrillas son añadidas). Ello implica la protección de igual forma al padre progenitor ya que la seguridad social deberá ser ejercida de modo tal que garantice condiciones que aseguren la vida, la salud y un nivel económico adecuado.

III.5.  Respecto al pago de los subsidios devengados

El Tribunal Constitucional Plurinacional a través de la SCP 0496/2022-S1 de 4 de julio, asumió el siguiente razonamiento:

Sobre este tema en la SCP 1228/2022-S1, de 14 de octubre, se cita a la SCP 1027/2019-S1 de 21 de octubre, que hace referencia a un caso en el que se exigía el pago de subsidios devengados, que no fueron pagados de forma oportuna, y se pedía que los mismos sean efectivos en dinero, se concedió la tutela; empero, razonando que:

“…respecto a que las asignaciones familiares devengadas por ser extemporáneas deben ser compensadas en dinero, al respecto existe una prohibición para que el empleador materialice el subsidio y la lactancia de esa manera, por lo que en base a lo señalado el disponer que sea entregado de manera monetaria, como se pretende, no resulta viable.

Bajo tales razonamientos, este Tribunal advierte la vulneración del derecho a percibir las asignaciones familiares reclamadas, consistente en subsidio prenatal, natalidad y lactancia, por cuanto su hijo nació el 15 de agosto de 2018, habiendo ejercido las funciones de Asistente Administrativa III en la UABJB, desde el 2 de abril de 2014, hasta el momento de su retiro voluntario, efectivizado el 14 de marzo de 2019; en ese sentido, tomando en cuenta la protección de los derechos sociales de la madre trabajadora y el interés superior del niño AA que sustenta su atención prioritaria, corresponde disponer se otorgue el pago retroactivo de las asignaciones familiares devengadas correspondientes a: subsidio prenatal de tres meses, subsidio de natalidad; y, lactancia de ocho meses, en virtud de lo establecido en el art. 19.I del Reglamento de Asignaciones Familiares, que prevé que ‘La compensación del subsidio en especie y en dinero se realizará con carácter retroactivo, a los meses correspondientes, en caso que el empleador hubiere incumplido la otorgación de las asignaciones familiares de manera oportuna’” (el resaltado es ilustrativo).

Entonces, de lo resuelto por las precitadas Sentencias Constitucionales Plurinacionales se puede extraer lo siguiente: una primera reflexión, que implica que es posible la entrega de subsidios devengados pre natal y lactancia en dinero cuando la solicitud se efectúa luego o después de que el hijo nacido vivo cumplió un año de edad, esto en virtud al principio de oportunidad, puesto que la falta oportuna de las prestaciones subsidiarias que le corresponden a la madre o padre progenitor, genera vulneración de los derechos constitucionales primarios del hijo menor de un año -sea en gestación y/o recién nacido- en consonancia con el principio del interés superior del niño y niña; siendo viable determinar su pago en forma monetaria, porque en especie resultaría inoportuno, desactualizado y no cumpliría la finalidad específica del subsidio, cual es la protección del ser en gestación y el recién nacido hasta que cumpla un año de vida, esto independientemente de si la madre o padre progenitor hubiesen cesado de sus funciones de forma voluntaria, por cuanto estos tiene cobertura del seguro social hasta dos meses después de su cesantía; y, en una segunda reflexión, se puede establecer que mientras el hijo nacido vivo no haya cumplido un año de edad, no es viable el pago de subsidios en forma monetaria en virtud a la prohibición expresa para que el empleador materialice el subsidio y la lactancia de esa manera establecida en la RM 1676 en su art. 21.1 inc. a); y en el numeral 2 inc. a), prohíbe a las beneficiarias a recibir el subsidio prenatal y lactancia en dinero, por lo que es posible que el empleador efectúe el pago de los subsidios devengados pre natal y de lactancia en especie hasta que el hijo cumpla un año de edad; toda vez que es hasta ese momento que se cumple con la finalidad del subsidio.

Consiguientemente, en cuanto a las solicitudes de pagos de subsidios devengados efectuadas por madres o padres progenitores trabajadores del sector público y/o privado, o que estén cesantes voluntariamente, corresponde su pago en especie -pre natal y lactancia- y en dinero              -natalidad- cuando el pedido se haya efectuado antes de que el hijo nacido vivo cumpla un año de vida; y, cuando la solicitud sea efectuada después de que el hijo nacido vivo tenga un año cumplido, es posible el pago de los tres subsidios en forma monetaria; esto en correspondencia con los principios de oportunidad y favorabilidad respecto de los derechos involucrados y la progresividad de los derechos constitucionales, en resguardo del interés superior del niño y niña.

Asimismo, en cuanto al monto por concepto de asignaciones familiares, la SCP 0074/2022-S1 de 18 de abril, reiterada por Sentencias Constitucionales Plurinacionales posteriores, señaló lo siguiente:

Posteriormente, mediante DS 3546 de 1 de mayo de 2018 se efectuó una segunda modificación del art. 25 del DS 21637, esta vez, estableciendo un monto fijo para el pago de los subsidios, señalando textualmente que:

“ARTÍCULO 25.- Se reconocen las siguientes prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado y de las cooperativas mineras:

a)   Subsidio Prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a Bs2.000.- (Dos mil 00/100 bolivianos) durante los cinco (5) últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad;

b)  Subsidio de Natalidad, por nacimiento de cada hijo: un pago único a la madre, equivalente a Bs2.000.- (Dos mil 00/100 bolivianos);

c)   Subsidio de Lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a Bs2.000.- (Dos mil 00/100 bolivianos) por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida;

d)  Subsidio de Sepelio, por fallecimiento de cada hijo calificado como beneficiario menor de 19 años: un pago único a la madre, equivalente a Bs2.000.- (Dos mil 00/100 bolivianos)

El Ministerio de Salud, a través de las instancias correspondientes, será el encargado de velar por el fiel cumplimiento de estas prestaciones” (las negrillas y el subrayado son añadidos).

En efecto, del texto normativo citado precedentemente, el equivalente del monto a pagar sería de Bs2 000.- (dos mil bolivianos) los cuales serían cubiertos en dinero o en especie; así, el subsidio prenatal podrá ser en dinero o en especie; el subsidio de natalidad y sepelio en dinero; y, el subsidio de lactancia en especie.

La aludida Sentencia Constitucional Plurinacional, también hace referencia a la emisión de Reglamentos emitidos con el objeto de normar, garantizar y controlar la otorgación o entrega de las asignaciones familiares, señalando que se encuentra vigente la siguiente norma:

“El Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares aprobado por la Autoridad de Supervisión de la Seguridad Social de Corto Plazo (ASUSS)^[21] a través de la Resolución Administrativa ASUSS 0101/2021 de 31 de diciembre, se constituye en único instrumento normativo sobre el régimen de asignaciones familiares vigente, ya que conforme fue establecido en su Disposición Derogatoria Única:

“De acuerdo a la disposición final segunda del Decreto Supremo 3561 de 16 de mayo de 2018 de creación de la Autoridad de Supervisión de la Seguridad Social de Corto Plazo - ASUSS, el presente Reglamento con todas sus modificaciones queda establecido como el único instrumento normativo sobre el Régimen de Asignaciones Familiares vigente y de cumplimiento obligatorio, quedando derogadas todos Reglamentos anteriores y/o contrarios al presente Reglamento”.

Ahora bien, tomando en cuenta que el presente Reglamento es el único instrumento que tiene por objeto -entre otros- el normar la fiscalización y control de la entrega de las prestaciones del régimen de asignaciones familiares por parte de los empleadores, los deberes de los entes gestores, y la distribución de los subsidios prenatal y lactancia por parte del SEDEM, resulta necesario precisar que su estructura contempla -en sus puntos más relevantes- las disposiciones generales; el control y fiscalización; las prohibiciones y sanciones; y, la excepción y casuística.

Así, refiriéndonos a la parte de Disposiciones Generales, se tiene que en el art. 4 se establece las definiciones de los subsidios prenatal, de lactancia y natalidad, estableciendo:

d) Subsidio Prenatal. Prestación que consiste en la entrega a la madre gestante, de una asignación mensual de productos alimenticios inocuos, no transgénicos, con alto valor nutritivo de origen nacional acorde a las necesidades de la gestante, equivalente al pago de Bs. 2.000 (Dos Mil 00/100 Bolivianos) acorde a normativa vigente, a partir del primer día del quinto mes de gestación, feneciendo al nacimiento de la niña (o).

e) Subsidio de Lactancia. Prestación en especie que consiste en la entrega a la madre, de productos alimenticios inocuos, no transgénicos, con alto valor nutritivo de origen nacional, equivalente al pago de Bs. 2.000 (Dos Mil 00/100 Bolivianos) acorde a normativa vigente, por cada hijo (a) vivo, desde la afiliación del menor al Ente Gestor y durante sus primeros doce (12) meses     de vida.

f) Subsidio de Natalidad. Prestación que consiste en un pago único a la madre en dinero equivalente a Bs. 2.000 (Dos Mil 00/100 Bolivianos) acorde a normativa vigente, por el nacimiento de cada hijo (a).

Definiciones a partir de las cuales, se establece que las asignaciones familiares serán entregadas en un equivalente de Bs2 000.- conforme se estableció en el                   DS 3546…”. 

III.7.  Análisis del caso concreto

El accionante alega la lesión de su derecho a la seguridad social, así como a los derechos del niño relacionado a la percepción de asignaciones familiares; debido a que, no obstante haberse apersonado a oficinas de ZOFRA de Cobija, para hacer su reclamo respecto a la falta de pago de siete meses de subsidios de lactancia devengados en favor de su hijo menor de edad AA, solo recibió respuestas evasivas y hasta la interposición de la presente acción de amparo constitucional, no fueron cumplidos por la institución empleadora ahora demandada; por lo que, pide se disponga la cancelación monetaria de los subsidios de lactancia adeudados.

Establecida la problemática planteada por el accionante, es necesario señalar previamente conforme se tiene desarrollado por la jurisprudencia constitucional en el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, que flexibilizó el principio de inmediatez en determinados casos, a objeto que los jueces o tribunales de garantías, en su calidad de garantes de los derechos, faciliten el acceso a la justicia constitucional, cuando adviertan un derecho manifiesto y groseramente vulnerado o cuando se evidencie una flagrante lesión de derechos de un grupo vulnerable, como ocurre en el presente caso; que si bien, esta acción de defensa tiene como regla el cumplimiento previo del principio de inmediatez, sin embargo, ese aspecto debe ser interpretado con un enfoque y un sentido más amplio, que garantice la materialización y el efectivo cumplimiento de los derechos fundamentales, debiendo el juez o tribunal de garantía en su calidad de garantes, facilitar el acceso a la justicia constitucional, aparatándose de cualquier requisito formal previo, cuando identifique que los derechos invocados como lesionados correspondan a miembros parte de los llamados grupos vulnerables; por cuanto, merecen una tutela reforzada, considerando además que en el caso de autos, el impetrante de tutela se encuentra reclamando el pago de los subsidios devengados que no fueron cumplidos por el empleador; cabe decir, derechos lesionados que directamente corresponden a un menor de edad y su madre, que merecen mayor protección por parte del Estado, sin desnaturalizar la finalidad que tiene la justicia constitucional.

Asimismo, asumiendo el entendimiento de la jurisprudencia constitucional invocada en el Fundamento Jurídico III.2 de este fallo constitucional, y en resguardo al interés superior del niño, cuando se evidencie una afectación a sus derechos fundamentales, podrá efectuarse un análisis de fondo de la problemática, haciendo una excepción al principio de subsidiariedad que rige a la acción de amparo constitucional; en ese sentido se tiene, que la flexibilización del principio de subsidiariedad, se torna inmediata y de urgente protección, cuando los derechos invocados como afectados corresponden a un menor lactante y a su madre, esto en razón y en resguardo de sus derechos fundamentales; puesto que, en el presente caso se reclama el impago de las asignaciones familiares -subsidio de lactancia- y tomando en cuenta que su naturaleza del mismo es el vivir bien de su madre y en especial del menor, siendo además este último parte integrante de los grupos vulnerables que requieren de una mayor atención y protección preferente; y, el uso de otros medios o el agotamiento de otros mecanismos ordinarios de defensa u otras instancias, implicaría una ineficaz atención a los derechos invocados como afectados; de ahí deviene que este Tribunal proceda a realizar una abstracción al principio de subsidiariedad, ya que reviste un carácter excepcional.

De igual modo, la jurisprudencia citada en el Fundamento Jurídico III.3 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, efectuó una abstracción del principio de subsidiariedad en resguardo de los derechos previstos por la seguridad social referidos a las asignaciones familiares, dentro de los cuales están contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y de lactancia, mismos que se encuentran íntimamente vinculados a la salud y alimentación de la madre y del nuevo ser, cuya protección especial corresponde al Estado, el cual no puede estar condicionada al agotamiento de los recursos ordinarios o administrativos previstos por ley para acudir a la justicia constitucional.

Ahora bien, de la revisión de los antecedentes que cursa en obrados, sintetizados en Conclusiones de este fallo constitucional, se advierte que el ahora accionante, por Memorando ZFC-DGE-RR.HH. 012/2018 de 31 de diciembre -de designación-, ingresó a trabajar a ZOFRA de Cobija el 1 de enero de 2019, como Responsable de Control Operativo (Conclusión II.1), concluyendo su relación laboral el 24 de enero de 2021, habiendo sido comunicado por Memorando ZFC-DGE-RR.HH 005/2021 de 20 de enero, de agradecimiento de servicios, emitido por Jose Luis Mendez Chaurara, Director General Ejecutivo de “ZOFRACOBIJA” ahora demandado (Conclusión II.4); en vigencia de dicha relación laboral, nació su hijo el 28 de enero de 2019 (Conclusión II.2), siendo afiliado a la CNS Regional Pando, como dependiente de dicha institución, conforme se acredita mediante el  Formulario AVC-04 de Afiliación a la CNS del asegurado Luis Fernando Pedraza Suarez; así como, del Formulario AVC-06 de Aviso de altas y bajas de beneficiarios, señalándose además en dicho formulario que: “CORRESPONDE: NATALIDAD EN EFECTIVO EQUIVALENTE A UN SALARIO MÍNIMO POR UNA SOLA VEZ. LACTANCIA EN ESPECIE HASTA EL 28/01/2020” (sic [Conclusión II. 3]).

En consecuencia, corresponde al empleador, en este caso ZOFRA de Cobija -ahora demandado-, el pago oportuno del subsidio de lactancia, durante los primeros doce meses de vida del menor, es decir, por un año a partir de su nacimiento; por cuanto, las asignaciones familiares como parte de la seguridad social son imprescriptibles, esto conforme se tiene prescrito en el art. 48.IV de la CPE; asimismo, bajo el entendimiento desarrollado en el Fundamento Jurídico III.4 de este fallo constitucional, la seguridad social, deberá ser ejercida de modo tal que garantice las condiciones que aseguren la vida, la salud y un nivel económico adecuado.

En ese antecedente, se tiene que, al impetrante de tutela le correspondía percibir las asignaciones familiares que por ley le pertenecen al progenitor y padre dependiente laboralmente, en el caso, de ZOFRA de Cobija; institución que tenía la obligación de cubrir en forma oportuna y consecutiva los derechos sociales del ahora accionante, puesto que dicho derecho, no solo cubre a la madre gestante, sino también al ser concebido, es decir, inclusive antes del nacimiento del menor para salvaguardar la salud y la vida de ambos; sin embargo, en los hechos, dichas obligaciones, como ser los subsidios de lactancia, no fueron cubiertos por el ahora demandado, como bien se tiene referido en el informe presentado por el precitado ante la Sala Constitucional.

De lo señalado, se tiene que el ahora demandado, no cumplió con su obligación de forma otorgar oportuna el subsidio de lactancia por el tiempo que afirma el solicitante de tutela; toda vez que, como empleado dependiente de ZOFRA de Cobija, debió habérsele materializado las asignaciones familiares que por ley le correspondían, no obstante haber realizado los trámites pertinentes de afiliación como asegurado y de su hijo menor de edad AA; por lo que, corresponde otorgar la tutela impetrada, esto en procura de la protección reforzada que tiene el referido menor de edad y la madre; puesto que, al haberse omitido dicha obligación por parte del Director ahora demandado, se ha incurrido en vulneración de los derechos a la vida, a la salud, a la seguridad social y al acceso a las asignaciones familiares de los mismos.

En cuanto al argumento vertido por la autoridad ahora demandada, en sentido que el valor nutritivo de los productos otorgados en el subsidio de lactancia definido por el Ministerio de Salud y Deportes, ya no sería oportuno ni provechoso para el hijo menor de aproximadamente tres años de edad del ahora impetrante de tutela; al respecto, cabe señalar que conforme lo establecido en el Fundamento Jurídico III.5 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, ante la exigencia del pago de los subsidios devengados, que no fueron efectuados oportunamente, como ocurre en el caso de autos, los mismos deberán ser compensados en dinero, esto en consideración al principio de oportunidad, que tiene estrecha relación con el principio del interés superior del niño y niña; puesto que, lo manifestado por el ahora demandado, no resulta ser excusa razonable para respaldar su propia negligencia o desidia ante el incumplimiento de su obligación que por ley se encuentra atado como entidad empleadora.

Finalmente, al evidenciarse que el plazo para el pago en especie venció exuberantemente y que el menor de edad ya cuenta con más de seis años, corresponde el pago en dinero; puesto que, al no haberse realizado la entrega oportuna del subsidio de lactancia por el ahora demandado, lesionó

CORRESPONDE A LA SCP 0053/2025-S1 (viene de la pág. 19).

los derechos invocados por el ahora accionante, principalmente con relación al referido menor, ello, en consideración a que el subsidio reclamado, afecta a la alimentación adecuada y al crecimiento del mismo; por consiguiente, resulta atendible el pago en dinero como pide el ahora solicitante de tutela; debido a que, la entrega en especie ya no respondería a las necesidades alimenticias del niño menor de edad; por lo cual, corresponde conceder la tutela solicitada en ese aspecto.

En consecuencia, la Sala Constitucional al conceder la tutela impetrada, obró de forma correcta.