SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0146/2025-S2

El impetrante de tutela a través de su representante sin mandato, denuncia la vulneración de sus derechos a la libertad, a la defensa, al debido proceso, de acceso a la justicia, a un juez natural y el principio de legalidad, toda vez que, dentro el proceso penal seguido por la presunta comisión del delito de corrupción de niña, niño o adolescente: a) El Ministerio Público, desde un inicio realizó actuaciones sin control jurisdiccional, pues desde la denuncia planteada hasta el informe de inicio de investigación transcurrieron seis días en los que el proceso se encontraba sin control jurisdiccional; solicitó a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del GAM de Buena Vista del departamento de Santa Cruz, la realización de pericia psicológica a la víctima menor de edad, y se tomó la declaración a su persona, en el lapso que no existía el referido control, existiendo defectos absolutos del procedimiento, entre otras actuaciones que denotan actividad procesal defectuosa; restringiendo incluso el Fiscal de Materia coaccionado su libertad de forma indebida, al haberse procedido con su aprehensión ilegal alegando una acción directa, cuando en el caso no existía la requerida flagrancia para ello; y, b) “…fue denunciada oportunamente la lesión al derecho a la libertad, incurrida en su aprehensión y posterior Detención Preventiva…” (sic) a través de incidentes de actividad procesal defectuosa, sin que la autoridad judicial hubiese restituido los actos indebidos que constituyen dicha actividad, a más que no se habría sido remitido antecedentes ante el Tribunal de alzada de turno, pese a haberse proporcionado los recaudos necesarios.

Al respecto, el Juez accionado precisó que en razón a la imputación formal de 31 de agosto de 2022, mediante Auto Interlocutorio de 1 de septiembre de ese año, dispuso la detención preventiva del accionante por ciento ochenta días; asimismo, en la referida audiencia, el nombrado interpuso incidentes de exclusión probatoria, defectos absolutos, por falta de cumplimiento de plazos y aprehensión ilegal los mismos que fueron resueltos, disponiendo su rechazo, resolución contra la cual planteó recurso de apelación incidental, disponiéndose la remisión de antecedentes al Tribunal de Alzada de turno; de igual forma, luego de asumida la determinación de su detención preventiva apeló en audiencia, concediéndose al efecto la apelación incidental; sobre la alegada falta de remisión de los antecedentes de apelación al Tribunal de Alzada de turno, el impetrante de tutela en ningún momento representó esa situación ante su autoridad, además que la responsabilidad de la remisión recae sobre la Secretaria del Juzgado. Ratificando ello, el Fiscal coaccionado indicó que todos los actos ilegales que se denuncian en la presente acción tutelar ya fueron resueltos por la autoridad judicial accionada, encontrándose ello pendiente de resolución en apelación; no siendo además evidente lo referido por el peticionante de tutela, dado que la imputación formal fue presentada ante el Juez accionado el 31 de agosto de dicho año, antes del vencimiento de veinticuatro horas a efectos de cumplir con los plazos procesales; la aprehensión se produjo como efecto de una Resolución y orden de aprehensión, y la defensa tuvo acceso al cuaderno de investigaciones y estuvo presente a momento de la declaración del ahora accionante.

En consecuencia, corresponde en revisión determinar si tales argumentos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. La subsidiariedad excepcional de la acción de libertad. Jurisprudencia reiterada

Al respecto, la SCP 0584/2018-S1 de 1 de octubre, asumiendo los entendimientos desarrollados por la jurisprudencia constitucional sobre el particular, precisó que: «Se tiene establecido que las lesiones a la libertad física o de locomoción generadas dentro de procesos judiciales, están llamadas a ser restauradas por la misma jurisdicción ordinaria donde se tramita la causa, a través de los medios y recursos idóneos, oportunos y eficaces previstos en el ordenamiento jurídico para la restitución de derechos; y, solo en caso de ser agotados sin que se produzca el restablecimiento solicitado, es posible acudir a la justicia constitucional, ello en observancia al principio de subsidiariedad que establece que no debe existir otro medio procesal idóneo, efectivo y oportuno previo a la interposición de esta acción de defensa.

En ese sentido se ha pronunciado, entre otras, la SCP 1424/2016-S3 de 6 de diciembre, asumiendo los entendimientos sentados por el anterior Tribunal Constitucional, sosteniendo que: “…la SC 0008/2010-R de 6 de abril, estableció que: ‘I. El recurso de hábeas corpus, ahora acción de libertad, es el medio idóneo y eficaz para conocer y restituir cualquier tipo de lesión o vulneración que pueda atentar al derecho a la vida, la libertad o constituir una persecución o procesamiento indebido que atente o ponga en peligro el derecho a la libertad, cuando de acuerdo a las circunstancias concretas, a pesar de existir mecanismos de protección específicos y establecidos por la ley procesal vigente, éstos resulten ser evidentemente inoportunos o inconducentes, de manera tal que esta acción de defensa, por la urgencia de la situación, se configura como el medio más eficaz para restituir los derechos afectados; empero, en caso de existir mecanismos procesales específicos de defensa que sean idóneos, eficientes y oportunos para restituir el derecho a la libertad y a la persecución o procesamiento indebido, deben ser utilizados previamente por el o los afectados; en estos casos por tanto, la acción de libertad operará solamente en caso de no haberse restituido los derechos afectados a pesar de haberse agotado estas vías específicas”’» (las negrillas corresponden al texto original).

III.2. Análisis del caso concreto

Identificado como se tiene precedentemente el componente motivacional y objeto procesal que respalda la activación de esta vía de protección constitucional, se advierte que el mismo converge en todo el despliegue investigativo procesal desarrollado por el Ministerio Público desde la denuncia planteada contra el ahora accionante -por la presunta comisión del delito de corrupción de niña, niño o adolescente- hasta su aprehensión -que alega de indebida- producto de una orden de aprehensión emitida por el Fiscal ahora coaccionado.

Al respecto, si bien en antecedentes no se cuenta con el acta de audiencia de 1 de septiembre de 2022, en la que se habría ya cuestionado el mismo despliegue presuntamente defectuoso suscitado por el Ministerio Público; sin embargo, tanto en lo alegado -en forma un tanto confusa y ambigua- por la parte impetrante de tutela en su demanda, como en el informe presentado por ambos accionados, es evidente que en audiencia de consideración de medidas cautelares de la referida fecha, con carácter previo a la sustanciación de dichas medidas, la defensa del peticionante de tutela habría cuestionado el despliegue procesal investigativo suscitado desde la denuncia hasta la aprehensión, y que ahora también reclama en su defectuosa realización, así el Juez accionado es expreso en señalar en su informe que: “…durante la sustanciación de la audiencia el abogado defensor del imputado, planteó incidentes de EXCLUSION PROBATORIA, DEFECTOS ABSOLUTOS, por falta de cumplimiento de plazos y Aprehensión ilegal; los cuales luego de las partes han sido RECHAZADAS y se encuentran en apelación” (sic); añadiendo asimismo “También luego de la consideración de la imputación formal, se emitió Auto Interlocutorio de fecha 1 de septiembre del 2022, de medida cautelar de la detención preventiva, de conformidad con los Arts. 233 inc. 1, 2 y 3, con relación a los Arts. 234 incs. 1, 2 y 7 y Art. 235 Inc. 2 del Código De Procedimiento Penal” (sic) -como se tiene a fs. 53 del expediente-, y que no fue controvertido por la parte accionante, y al contrario en su demanda e intervención en audiencia, daría cuenta de ello, cuestionando a su vez que el Juez accionado no restituyó las irregularidades hoy cuestionadas, pese a su reclamo en dicha vía incidental.

En ese orden, en cuanto a la actuación del Ministerio Público, el impetrante de tutela denuncia que desde un inicio se realizó actuaciones sin control jurisdiccional, pues desde la denuncia planteada hasta el informe de inicio de investigación transcurrieron seis días en los que el proceso se encontraba sin control jurisdiccional; además solicitó a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del GAM de Buena Vista del departamento de Santa Cruz, la realización de pericia psicológica a la víctima menor de edad, y se tomó la declaración a su persona, en el lapso que no existía el referido control, existiendo defectos absolutos del procedimiento, entre otras actuaciones que denotan actividad procesal defectuosa; restringiendo incluso el Fiscal de Materia coaccionado su libertad de forma indebida, al haberse procedido con su aprehensión ilegal alegando una acción directa, cuando en el caso no existía la requerida flagrancia para ello.

Al respecto, toda vez que los cuestionamientos a la actividad y actuaciones realizadas por el Ministerio Público en la investigación, más allá que incluyan, se aclara, algunas cuestiones que son inherentes al debido proceso no vinculado a la libertad como las pericias, la ampliación para la complementación de diligencias, cuestiones inherentes a la prueba como el desdoblamiento de conversaciones del IITCUP, que no podrían ser conocidos por esta acción de defensa al ser netamente procesales y no vinculados de forma directa con la libertad; de todas formas toda esa actividad, así como otras actuaciones vinculadas todas a la presunta falta de control jurisdiccional e irregularidades del debido proceso que hacen a la actividad procesal defectuosa, que incluyen a su vez la resolución y orden de aprehensión, sus requisitos y la forma de ejecución, ya fueron objeto de reclamo ante la autoridad judicial a cargo del proceso, entonces sobre el Fiscal coaccionado corresponde denegar la tutela solicitada, pues lo alegado sobre el despliegue investigativo a cargo del Ministerio Público, converge en el control jurisdiccional inherente a la autoridad judicial accionada que es quien debe resolver ello, al detentar la competencia del ejercicio del control jurisdiccional sobre actuaciones por la instancia fiscal, atribución-deber que alcanza por su connotación a todas las incidencias procesales que se generen dentro de la causa penal.

En esa misma línea de análisis, respecto al Juez accionado, corresponde señalar que siendo que de antecedentes se advierte que, ejercía el control jurisdiccional del proceso desde 23 de junio de 2022, y que emergente de ello, en audiencia de 1 de septiembre de ese año, resolvió los incidentes de exclusión probatoria y defectos absolutos por falta de cumplimiento de plazos y aprehensión ilegal, se evidencia que la actividad procesal defectuosa ahora también reclamada en esta acción de defensa, ya fue objeto de reclamo ante la autoridad judicial a cargo del proceso, como en efecto correspondía, y toda vez que el rechazo vía incidente a ese reclamo, fue objeto de recurso de apelación dicha vía debe ser agotada, no pudiendo activarse de forma directa la acción de libertad, siendo de aplicación en el caso la subsidiariedad excepcional de la acción de libertad expuesta en el Fundamento Jurídico III.1 del presente fallo constitucional.

Sobre el particular, es pertinente remitirse a los entendimientos asumidos por la jurisprudencia constitucional, en cuanto a las vías idóneas para conocer y resolver la legalidad de la aprehensión, o ausencia de control jurisdiccional vinculado a ésta, cuando es cuestionada a través de un incidente, así la SCP 0263/2018-S1 de 19 de junio, remitiéndose a la SCP 1907/2012, de 12 de octubre, precisó que: “Conforme a dicho entendimiento, quienes se encuentren bajo control jurisdiccional y se crean afectados en sus derechos a la libertad física y/o libertad de locomoción, podrán acudir ante el Juez cautelar a cargo de la etapa preparatoria, activando su reclamo directamente en la misma audiencia de consideración de medidas cautelares, o si prefiere, con anterioridad a ella, a objeto de obtener una resolución, previo a la determinación de su situación jurídica, exclusivamente con relación a la aprehensión supuestamente ilegal, autoridad que en ejercicio de la atribución conferida por los citados arts. 54 inc. 1) y 279 del CPP, deberá atender previamente a dicho reclamo mediante una resolución debidamente motivada; y, si pese a ello, los afectados consideran que no fueron reparados en sus derechos fundamentales y/o garantías constitucionales, entonces corresponderá activar directamente la presente acción, como medio idóneo expedito para determinar la legalidad formal y material de la aprehensión.

(…)

Sin embargo de lo manifestado, existe otra vía para reclamar una aprehensión considerada ilegal; y, es la activación del incidente de actividad procesal defectuosa ante el Juez de la causa, desarrollado por la jurisprudencia constitucional, específicamente en la SC 0522/2005-R de 12 de mayo, en la que se determinó que: ‘…la corrección de la actividad procesal defectuosa dentro de los procesos penales puede hacérsela por la vía incidental ante el juez cautelar en la etapa preparatoria o ante el Juez o Tribunal de Sentencia en el juicio oral, y, en su caso, a través del recurso de apelación restringida, recursos que deberán ser interpuestos con carácter previo, puesto que sólo ante el agotamiento de los mismos la jurisdicción constitucional, a través del amparo, quedará abierta para el análisis y consideración de los actos u omisiones que impliquen lesión de los derechos y garantías constitucionales’.

Cabe precisar que, en caso de activarse este tipo de incidente, impugnando una aprehensión supuestamente ilegal, dicho trámite debe ser concluido en todas sus instancias, y cuando se hubiere obtenido una resolución final, si aún se constatan vulneraciones al derecho a la libertad o de locomoción no reparadas, entonces corresponderá recién acudir a la jurisdicción constitucional mediante el presente mecanismo de defensa.

(…)

…Así la SCP 0639/2012 de 23 de julio, afirmó: ‘…en consecuencia asumiendo la interpretación amplia de los alcances del art. 403 del CPP desarrollada por la jurisprudencia glosada, concluimos que toda resolución de carácter incidental pronunciada en la etapa preparatoria del proceso penal, es susceptible de impugnación mediante el recurso de apelación incidental previsto en la norma adjetiva penal antes citada”’ (las negrillas corresponden al texto original).

Nótese en consecuencia que, la jurisprudencia constitucional es expresa en determinar que cuando se activa el incidente por actividad procesal defectuosa, como ocurrió en el presente caso, dicha vía de reclamo debe ser agotada intra proceso en la vía recursiva, a través del recurso de apelación, que en este caso también fue activado, pero que al encontrarse pendiente de resolución, imposibilita ingresar al fondo de lo alegado, debiendo en consecuencia denegarse la tutela solicitada por subsidiariedad excepcional de la acción de defensa planteada.

Por otra parte, y en el marco del análisis precedentemente realizado, y a partir de lo alegado por el impetrante de tutela, en sentido de que: “…fue denunciada oportunamente la lesión al derecho a la libertad, incurrida en su aprehensión y posterior Detención Preventiva…” (sic), a través de incidentes de actividad procesal defectuosa, sin que la autoridad judicial hubiese restituido los actos indebidos que constituyen dicha actividad, a más que no se habría sido remitido antecedentes ante el Tribunal de alzada de turno; corresponde señalar que esa ambigüedad en el reclamo sobre cuál sería la apelación que no estaría siendo tramitada, sumado a que de lo aseverado por la misma parte peticionante de tutela, se advertiría que se trata de la apelación del incidente por actividad procesal defectuosa, y no así de su detención preventiva, respecto a la cual no efectúa cuestionamiento alguno.

En ese sentido, se debe señalar que al tratarse de medios impugnaticios de naturaleza y alcance distintos, y al versar todo el cuestionamiento central en la falta de restitución por la autoridad judicial accionada de actuaciones y otros elementos -a su criterio carentes de control jurisdiccional-  que habrían derivado en su aprehensión ilegal y que siendo objeto del incidente de actividad procesal defectuosa el mismo fue rechazado, se asume que el cuestionamiento del accionante versaría sobre el trámite de la apelación planteada contra dicho rechazo del incidente, mismo que debe aclararse es distinto al de la apelación incidental de medidas cautelares previsto por el art. 251 del CPP; así la SCP 0103/2021-S3, de 26 de abril, en lo principal denota dicha diferencia, precisando que: «…i) La apelación incidental regulada por el art. 251 del CPP, que procede única y exclusivamente contra toda aquella resolución relativa al régimen de medidas cautelares de carácter personal, que de conformidad a dicho artículo se interpone “…en el efecto no suspensivo, en el término de setenta y dos (72) horas” y es resuelta por el Tribunal de apelación “…sin más trámite y en audiencia, dentro de los tres (3) días siguientes de recibidas las actuaciones, sin recurso ulterior”; y, ii) La apelación incidental regulada por el art. 403 y siguientes del citado código, que procede, entre otras actuaciones, contra la Resolución: “…2) (…) que resuelve una excepción o incidente…”, que en relación a la forma de su interposición, el art. 404 del mismo Código adjetivo, precisó que: “El recurso se interpondrá por escrito, debidamente fundamentado, ante el mismo tribunal que dictó la resolución, dentro de los tres (3) días de notificada la resolución al recurrente…”, por otro lado, respecto a su trámite el art. 406 del citado Código estipula (…) no obstante, el procedimiento descrito fue modificado por la Ley de Abreviación Procesal Penal y de Fortalecimiento de la Lucha Integral Contra la Violencia a Niñas, Niños, Adolescentes y Mujeres -Ley 1173 de 3 de mayo de 2019-, que entró en vigencia en los nueve Distritos Judiciales del país de forma paulatina desde el 4 de noviembre de 2019, en cuyo art. 16, estableció que: “Se modifican los Artículos 403, 404, 405 y 406 (…) del Código de Procedimiento Penal (…), cuyas disposiciones quedarán redactadas en los siguientes términos: (…) ‘Artículo 404. (INTERPOSICIÓN). Cuando la resolución se dicte en audiencia, el recurso se interpondrá inmediatamente de forma oral ante la jueza, el juez o tribunal que la dictó. En los demás casos, la apelación se interpondrá por escrito, debidamente fundamentada, dentro de los tres (3) días de notificada la resolución al recurrente (…)’. ‘Artículo 406. (TRÁMITE). Recibidas las actuaciones, la Sala Penal señalará día y hora de audiencia y notificará a las partes dentro del plazo de veinticuatro (24) horas con el señalamiento de audiencia y, cuando corresponda, el recurso presentado por escrito. La audiencia de apelación se llevará a cabo dentro del plazo de cinco (5) días, y se desarrollará conforme a los principios y reglas previstas en el Artículo 113 del presente Código’” (…).

De lo ampliamente descrito, se tiene que el legislador a concebido la apelación incidental en sus dos vertientes, marcando una singular diferencia entre ambas, que parte esencialmente de la naturaleza del debate procesal del cual emerge, su procedimiento y el alcance y efectos de la resolución de alzada, de modo que en el marco del principio de legalidad, es obligación de las partes que se consideran agraviadas con una resolución de la autoridad de primera instancia, alcanzada por la apelación incidental, encausar su recurso de acuerdo a la naturaleza del fallo a impugnar, -que converge a su vez en la génesis procesal del reclamo- haciendo uso del mecanismo establecido por el art. 251 del CPP, o por el contrario al previsto por el art. 403 y siguientes del citado Código, según corresponda» (las negrillas corresponden al texto original). 

En ese orden, al no especificar el accionante cuál la actuación u omisión que dentro del trámite de su recurso apelación incidental corresponde a la previsión de las normas contenidas en los arts. 403 y siguientes del CPP, al emerger  del rechazo del incidente planteado, le estaría causando agravio o sería lesiva a su derecho al debido proceso vinculado a la libertad, no es posible ingresar a verificar un eventual pronto despacho, máxime si se considera que el Juez accionado en su informe, se limitó a señalar que no hubo ningún reclamo del imputado sobre una dilación y que la remisión correspondería a la Secretaria de su Juzgado, pero sin especificar siquiera a cuál de las dos apelaciones incidentales -que él mismo informó eran dos, una por los incidentes rechazados y la otra por la medida cautelar impuesta-, se refería, y más bien de su respuesta parecería que hizo referencia a la apelación de medidas cautelares, que no es objeto del debate en la presente acción tutelar. Por consiguiente, también corresponde denegar la tutela solicitada sobre dicha alegación.

En consecuencia, la Jueza de garantías, al conceder en parte la tutela solicitada, obró de forma parcialmente incorrecta.