SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0301/2025-S1

IV.Toda persona que sea encontrada en delito flagrante podrá ser aprehendida por cualquier otra persona, aun sin mandamiento. El único objeto de la aprehensión será su conducción ante autoridad judicial competente, quien deberá resolver su situación jurídica en el plazo máximo de veinticuatro horas (las negrillas son nuestras).

Respecto a los supuestos de flagrancia la SC 1855/2004-R de 30 noviembre, refirió:

…respecto a la flagrancia, la doctrina señala que proviene del término latino “flagrare”, que significa arder, resplandecer. Aplicando esta expresión, al ámbito jurídico penal, se tendría que cuando se habla de delito flagrante, se hace referencia al delito cometido públicamente y ante testigos; existiendo, doctrinalmente, tres supuestos que determinan esta situación: 1) delito flagrante propiamente dicho, cuando el autor es sorprendido en el momento de la comisión del hecho delictivo, o en el intento, existiendo simultaneidad y evidencia física;     2) delito cuasi-flagrante, cuando el autor es detenido o perseguido inmediatamente después de la ejecución del delito, por la fuerza pública u otras personas; en este caso se habla de cuasi-flagrancia, y la simultaneidad es sustituida por la inmediatividad, y la evidencia física por la racional; 3) sospecha o presunción de delito flagrante, cuando el delincuente es sorprendido inmediatamente después de cometido el delito y de cesada la persecución, pero lleva consigo efectos o instrumentos del delito; en este caso sólo existe una presunción.

En nuestro Código de procedimiento penal, el art. 230 asume en su texto únicamente el contenido de los dos primeros supuestos referidos, conforme a lo siguiente: los incisos 1) y 2) del aludido art. 230 del CPP son comprensivos del delito flagrante en sentido estricto; en cambio el inciso 3), de delito cuasi-flagrante; de lo que se extrae que la tercera hipótesis planteada por la doctrina no está dentro de los alcances de delito flagrante en nuestra legislación.

Debe precisarse que la inmediatez a la que alude el art. 230 inc. 3) del CPP, no tiene relación con el periodo de tiempo entre la comisión del hecho y la captura, sino con la “unidad de acción”; es decir, con la continuidad en la persecución del autor desde que fue seguido inmediatamente después de cometido el hecho delictivo hasta que finalmente fue aprehendido.

De acuerdo a lo anotado, se puede establecer que la persecución del autor debe ser inmediata y permanente; pues debe existir una secuencia entre el descubrimiento del ilícito, la persecución y la aprehensión.

Asimismo, existen presupuestos que condicionan la aprehensión en flagrancia delictiva y justifican la excepción al principio constitucional de la reserva judicial para limitar los derechos fundamentales de una persona:

a) Inmediatez temporal, lo que conlleva que la acción delictiva se esté cometiendo o que haya sido cometido momento antes en que se sorprende o percibe; b) Inmediatez personal, consistente en que el autor del hecho delictivo se encuentre allí en el momento de la acción delictiva, en situación o relación con aspectos del delito (objeto, instrumentos, etc.) y definan su participación directa y efectiva en el mismo -nunca meramente indiciaria-; y, c) Necesidad de urgente intervención, condición que debe valorarse en observancia al principio de proporcionalidad, de manera que tanto particulares como funcionarios policiales, por las circunstancias concurrentes en el caso concreto, se vean impelida a intervenir inmediatamente con la finalidad de evitar el peligro en la demora de la intervención estatal y de conseguir la detención del autor del hecho delictivo a fin de poner fin a la comisión delictiva que pueda generar mayores efectos lesivos, necesidad que se justifica cuando la naturaleza de los hechos permita acudir a la autoridad judicial para obtener el mandamiento correspondiente.

Ahora bien, los arts. 227 y 229 del CPP, facultan la aprehensión de una persona sorprendida en delito flagrante de acción pública o inmediatamente después de su comisión, tanto a funcionarios policiales e inclusive cualquier persona está autorizada a practicar la aprehensión; y en caso de haber sido practicada por la Policía Boliviana poner a la persona aprehendida a disposición de la Fiscalía en el plazo máximo de ocho horas y en caso de particulares deberá ser entregada inmediatamente a la Policía Boliviana, a la Fiscalía o a la autoridad más cercana.

Por su parte, la SCP 0128/2012 de 2 de mayo^[20] estableció que para la aprehensión, la autoridad o persona particular debe tener cierto grado de evidencia y seguridad de la participación del encausado en la supuesta comisión del delito investigado, con la finalidad de asegurar su presencia mientras dure la investigación y ser remitido dentro del plazo de veinticuatro horas ante el juez de instrucción penal, quien debe  pronunciarse sobre la legalidad o ilegalidad de la misma y en caso de cuestionarse, deberá determinar la situación jurídica del aprehendido en base al cumplimiento de los requisitos formales y materiales.

III.6.  Análisis del caso concreto

El accionante denuncia que funcionarios de la Alcaldía irrumpieron con maquinaria pesada en su barrio, con el objeto de destruir no solo el inmueble donde vive su madre, sino también muchos otros domicilios, bajo el pretexto de que se habría efectuado un proceso administrativo hace más de tres años atrás y que como consecuencia del mismo, hace dos años destruyeron su vivienda, por lo que esta acción se convierte en persecución ilegal e indebida para destruir no solo su vivienda sino también la de otros; y agrega que ante su reclamo de ausencia de notificación con dicha orden de destrucción de su vivienda, se le aprehendió, siendo arrestado a horas 09:00 del 3 de noviembre de 2022, llevándolo a celdas policiales en dependencias de la FELCC, donde actualmente se encuentra privado de libertad.

Con carácter previo al análisis de la problemática planteada, es necesario señalar que la acción de libertad fue presentada contra Johnny Marcel Torres Terzo, Alcalde; Gonzalo Alejandro Del Carpio Krayasich, Director de Ordenamiento Territorial; Nineth Gabriela Mealla Guardia, Rodolfo Justino Morales Cortez y Luis Sebastián Gallardo Rodríguez, Asesores Legales, todos del GAM de Tarija; sin embargo, el acto denunciado como ilegal es su aprehensión y posterior traslado a celdas policiales de la FELCC, donde actualmente se encuentra privado de libertad, es decir que en el presente caso los referidos funcionarios municipales no intervinieron en dicho acto presuntamente ilegal, por lo que carecen de legitimación pasiva para responder por los actos lesivos denunciados, en armonía con lo descrito en el Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional, que establece la no existencia de legitimación pasiva cuando la autoridad demandada no participa en la vulneración de los derechos invocados, correspondiendo en consecuencia denegar la tutela solicitada respecto a los funcionarios del GAM de Tarija.

Asimismo, resulta necesario aclarar que de acuerdo a la jurisprudencia constitucional glosada en el Fundamento Jurídico III.2 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, este Tribunal ha establecido la posibilidad de ingresar directamente al análisis de fondo, haciendo abstracción de la subsidiariedad excepcional que rige a la acción de libertad, tratándose de personas pertenecientes a grupos de atención prioritaria, entre ellos, personas con discapacidad; consiguientemente, en el presente caso, pese a existir medios intraprocesales de impugnación, al ser evidente que el ahora accionante padece insuficiencia renal crónica estadio V, conforme se desprende el Informe Médico de 3 de noviembre de 2022 y además, cuenta con discapacidad física motora grave, de acuerdo al carnet de discapacidad adjunto (Conclusión II.1), teniendo por acreditado que el prenombrado pertenece a un grupo de atención prioritaria; razón por la cual, corresponde ingresar al análisis de fondo de la problemática planteada, en virtud a la protección inmediata y reforzada que demandan sus derechos y garantías; con la aclaración que este examen será únicamente en cuanto a los hechos denunciados contra el Comandante Departamental de la Policía de Tarija, ahora demandado; asimismo, se ceñirá respecto a la aprehensión ilegal denunciada y no así en cuanto a revisar la legalidad o no de la orden de desapoderamiento emanada del proceso administrativo, por cuanto dicha cuestión no incumbe ser revisada por la justicia constitucional en la presente demanda tutelar.

En ese orden, cabe precisar que en cuanto a la autoridad codemandada, el solicitante de tutela denunció que este habría enviado más de cien (100) efectivos policiales a destruir sus viviendas sin verificar si la resolución que la ordenaba era válida o no, cuando dicha determinación fue pronunciada dentro de un trámite administrativo de hace dos años -atrás-, que ya fue ejecutado; además, que fue aprehendido de forma ilegal, sin que exista motivo legal alguno, habiéndose indicado que hubiera amenazado y agredido a alguien, sin indicar el nombre de la persona agraviada y esencialmente, sin que exista flagrancia, como alega la autoridad demandada, encontrándose privado de su libertad en la FELCC pese a no cursar una denuncia formal en su contra, desconociendo los motivos por los cuales continúa aprehendido; por lo que pide se regularice su situación jurídica, salvaguardando su vida, tomando en cuenta que tiene programado tratamiento renal día por medio, y no puede faltar a su cita programada para el 4 de noviembre de 2022, bajo riesgo inminente de perder su vida.

En ese sentido, a fin de dilucidar la problemática planteada, corresponde examinar los antecedentes cursantes en el expediente constitucional, de donde se tiene un Informe 08/2022 de 3 de noviembre, suscrito por el Director Departamental de la FELCC Tarija, dirigido a Héctor Hugo Pereira Molina, Comandante Departamental de Tarija de la Policía Boliviana -ahora demandado-, donde se refiere que en cumplimiento a la Orden de Operaciones 109/2022: a horas 06:30 formó el personal policial en la cantidad de 43 efectivos; a horas 07:00 se coordinó con el personal de la Guardia Municipal en una cantidad de 22 y también una cantidad de 40 el personal del GAM de las diversas reparticiones; a las 08:00 se ingresó para el cumplimiento de la orden de operaciones logrando identificar a un grupo de 14 personas al ingreso, “observando nuestra presencia y a la verbalización se ingresó sin ninguna resistencia o agresión” (sic); el personal policial cumplió la tarea de resguardar a los funcionarios municipales evitando todo tipo de agresiones, únicamente se tuvo una persona aprehendida Johonny Calizaya Martínez, quien fue trasladado a la FELCC por los delitos de “Articulo 159 (Resistencia a la autoridad), Articulo 160 (Desobediencia a la autoridad) y Articulo 161 (Impedir o estorbar el ejercicio de funciones)” (sic); y a horas 11:30 am, se consolidó el control del área, dejando un núcleo de personal policial junto a personal de la Guardia Municipal (Conclusión II.2).

Asimismo, cabe resaltar que de la lectura del Informe de Investigación Preliminar de 3 de noviembre de 2022, elaborado por el investigador asignado al caso cursante en las Conclusiones II.3 del presente fallo constitucional se advierte que la aprehensión del ahora accionante, Johonny Calizaya Martínez, se habría producido en “flagrancia”, bajo el argumento de que este habría increpado a funcionarios municipales y policiales durante la ejecución de una orden de demolición, llegando incluso –según se afirma– a amenazar con agredirlos físicamente. No obstante, de los antecedentes obrantes en el expediente no se evidencia que existan elementos objetivos suficientes que acrediten dicha situación.

En efecto, el propio informe no identifica de forma clara y concreta a alguna persona como víctima directa de la presunta amenaza o agresión, limitándose a señalar de manera general que el accionante habría increpado a los funcionarios presentes. A ello se suma que, según consta en la demanda de tutela, en el operativo participaban más de cien personas, entre efectivos policiales y funcionarios municipales, lo que permite inferir que la conducta del accionante difícilmente podía constituir una amenaza real o proporcional frente al despliegue institucional presente.

Por otro lado, el accionar de la fuerza pública revela que la aprehensión no tuvo como finalidad hacer cesar la comisión de un delito flagrante, sino más bien garantizar la ejecución material de la orden de demolición, lo cual desnaturaliza el uso de esta medida excepcional. En ese sentido, la autoridad policial actuante debió considerar medios menos lesivos, como el arresto temporal regulado por el art. 228 del CPP, máxime si se toma en cuenta la doble condición de vulnerabilidad del accionante, al tratarse de una persona con discapacidad y enfermedad grave.

Asimismo, cabe señalar que, conforme al art. 227.1 del CPP, en casos de flagrancia la persona aprehendida debe ser puesta a disposición del Ministerio Público dentro de las ocho (8) horas siguientes. No obstante, de los antecedentes se desprende que el accionante fue aprehendido aproximadamente a las 08:45 horas del 3 de noviembre de 2022 y no fue remitido de manera inmediata a conocimiento del fiscal, permaneciendo retenido en instalaciones policiales sin conocimiento formal de los hechos imputados, lo cual evidencia una vulneración adicional a su derecho a la libertad personal y al debido proceso.

En consecuencia, corresponde concluir que no se evidenció una situación de flagrancia real que justifique la aprehensión del accionante en los términos establecidos por la normativa procesal penal, resultando la privación de libertad contraria a los principios de legalidad, proporcionalidad y necesidad, y configurándose una restricción arbitraria a su derecho fundamental a la libertad personal.

Por otra parte, de lo informado por el Comandante Departamental de Tarija de la Policía Boliviana, ahora demandado, este refirió que el día jueves 3 de noviembre de 2022, a horas 08:00 am., se procedió a prestar auxilio de la fuerza pública a la entidad municipal, a través de la Dirección de Ordenamiento Territorial, en virtud de las RR.AA. 474/2020 y 1019/2022, que resolvían declarar clandestinas las construcciones y cerramientos realizados sobre propiedad municipal, área de reforestación 1, zona Aranjuez, Los Eucaliptos y producto de ello se estableció la demolición de las construcciones, a cuyo efecto, se dispuso que el Comando Departamental de Policía debía prestar la cooperación necesaria en su condición de fuerza pública para el eficaz cumplimiento de la resolución; sin embargo y ante la actitud belicosa demostrada por Johonny Calizaya Martínez, quien se opuso y procuró evitar que el GAM de Tarija y la Policía Boliviana cumplan con su labor, debido a la intransigencia y la actitud confrontativa, al extremo de haber amenazado e incluso intentar agredir a un funcionario municipal, es que se procedió a la aprehensión y posterior traslado del mencionado, a dependencias de la FELCC, donde se aperturó la investigación en su contra, por la presunta comisión del delito de impedir o estorbar el ejercicio de las funciones, previsto en el art. 161 del CP, por cuya razón, a la fecha el caso es de conocimiento del Ministerio Público y el ahora accionante se encuentra aprehendido a la espera de que la autoridad jurisdiccional determine su situación jurídica.

De allí se extrae que el peticionante de tutela fue aprehendido por oponer resistencia a la destrucción de la vivienda de su madre y de los demás vecinos de su barrio, ante la concurrencia de más de cien personas y con maquinaria pesada para dicho objeto, el cual fue cumplido pese a su renuencia; es decir que, fue aprehendido por increpar a los funcionarios policiales y municipales ante la destrucción de viviendas desarrollada, y por supuestas amenazas de agresión física; ante lo cual, procedieron a su aprehensión “en flagrancia” para luego iniciarle un proceso penal por la presunta comisión del delito de impedir o estorbar el ejercicio de funciones; argumentos que no constituyen una razón válida para el proceder efectuado por los efectivos policiales, cuando existían otros medios para apartar al prenombrado sin que ello implique un proceso penal, teniendo posibilidad inclusive de efectuar su arresto por algunas horas, sin afectar los derechos fundamentales del prenombrado más de lo necesario; no evidenciándose la existencia de un delito en flagrancia dado que la aprehensión en el caso examinado se llevó a cabo únicamente con la finalidad de apartar al accionante y lograr el propósito perseguido por el GAM y Policía de Tarija, cual era la destrucción de las viviendas construidas aparentemente en bienes de dominio público;      vale decir, que la obstaculización que ejerció el ahora impetrante de tutela no significó un peligro real o amenaza para el número de efectivos que desarrollaron dicho despliegue, habiendo consumado una medida desproporcional e injustificada, sin observar que el solicitante de tutela demandaba una atención o trato diferenciado conforme a los Fundamentos Jurídicos III.3 y 4 de este fallo constitucional, por su condición de persona con discapacidad e inclusive por su enfermedad grave, que lo sitúa en una situación de doble vulnerabilidad, debiendo haber aplicado criterios de favorabilidad para la protección de sus derechos, considerando las limitaciones propias de esta persona, en el marco de los compromisos internacionales asumidos por el Estado y nuestra propia norma constitucional y legislación interna.

Además, de acuerdo a lo desarrollado en el Fundamento Jurídico III.5 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional y lo previsto por el art. 227 del CPP, es posible la aprehensión de una persona por la Policía si se cumplen alguno de estos presupuestos: a) Cuando la persona haya sido sorprendida en flagrancia; b) En cumplimiento de mandamiento de aprehensión librado por juez o tribunal competente; c) En cumplimiento de una orden emanada del fiscal; y, d) En caso de fuga estando legalmente detenido. De modo que, el primer apartado del precepto mencionado faculta a la Policía Boliviana a practicar la aprehensión en caso de flagrancia; es decir, cuando se presenten las circunstancias descritas por el art. 230 del CPP; es decir que, solo en dicho caso se pueden obviar las formalidades para la aprehensión previstas en la Constitución Política del Estado y en el Código de Procedimiento Penal, resultando entonces ilegal e indebida cualquier detención realizada fuera de los supuestos previstos supra.

Así, adentrándonos al tipo penal endilgado contra el accionante, cual es:

“Artículo 161. (Impedir o estorbar el ejercicio de funciones). El que impidiere o estorbare a un funcionario público el ejercicio de sus funciones, incurrirá en reclusión de un (1) mes a un (1) año”.