SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0284/2025-S4

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial de demanda presentado el 7 de febrero de 2023, cursante de fs. 77 a 95, el accionante expuso el siguiente argumento:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 13 de enero de 2023 la ASFI acreditó a sus funcionarios para que realicen una inspección especial al Banco Fassil S.A. a partir del 16 del mismo mes y año.

El 1 de febrero de igual año, la ASFI notificó al banco con el documento “Entrega de Documentación”, con el objeto de hacerles conocer las observaciones identificadas en la señalada inspección; en la misma oportunidad citó al banco a una reunión para horas 15:30 del mismo día, a efectos de que presenten sus descargos, reunión en la cual solo pudo presentar el “Manual de Procedimiento de Otorgación de Sobregiro Eventual (OverLimit) para Tarjetas de Crédito”; y, sin ninguna fundamentación, la ASFI, señaló que dicho documento no desvirtúa las citadas observaciones, dejando de su parte, constancia que no aceptaba dichas observaciones.

El 2 de igual mes y año, mediante nota ASFI/DSR II/R-25121/2023 se citó al Directorio y Gerente General del banco a que se presenten el 3 de ese mes y año a la oficina de la ASFI, a efectos de tomar conocimiento y notificarse con el inicio del proceso de regularización obligatorio, por lo que por la gravedad del anuncio presentó a la entidad supervisora la carta BFS-GG383/2023, solicitando reencause el procedimiento y consiguientemente se le notifique los resultados de la Inspección Especial que mereció la Resolución Administrativa (RA) ASFI/116/2023 de 3 de febrero, que rechazó su petición y su solicitud de consignar la nota ASFI/DSR II/R-25121/2023 de 2 de febrero en una resolución administrativa.

El mismo día, se notificó al banco con la RA ASFI/109/2023 de 2 de febrero, a través de la cual se dispone el inicio del proceso de regularización obligatoria contra el banco.

Considera que, la ASFI incurrió en medidas o vías de hecho al determinar someter al Banco Fassil S.A. a un proceso de regularización como efecto de una Inspección Especial, en prescindencia de las garantías jurisdiccionales, mecanismos, procedimientos y normativa interna, dejándoles en indefensión al no otorgarles un plazo razonable para que ejerza su derecho a la defensa, con la agravante que, de forma posterior, puede decantar en una posible intervención de la entidad financiera.

Finalmente, agregó que, el proceso de regularización al que la ASFI somete al banco, ocasiona un daño económico inminente, irremediable e irreparable, en caso de no otorgarse la tutela, puesto que, tiene uno de los mayores impactos en cuanto al riesgo reputacional al que lo expone y, por ende al riesgo financiero, debido a que este proceso debe ser notificado tanto al Mercado de Valores como al Sistema Financiero, y por lo tanto debe ser de conocimiento público.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

La accionante señaló como lesionados sus derechos al debido proceso, defensa, acceso a la justicia, tutela administrativa; y, los principios de seguridad jurídica y legalidad; citando al efecto, los arts. 115.II, 117.I, 119.II, 178.I, y 180.I de la Constitución Política del Estado (CPE); 8 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH); 1, 8, 21, 24 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH); y, 14 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela; en consecuencia, dejar sin efecto la notificación de 1 de febrero de 2023 con las observaciones de la Inspección Especial, asimismo, la RA ASFI/116/2023 de 3 de febrero y la RA ASFI/109/2023 de 2 de febrero; además de ordenar la realización de nueva notificación, otorgándole el plazo de setenta y dos horas para presentar descargos; sea con costos y costas procesales.  

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública virtual el 16 de febrero de 2023, según consta en acta cursante de fs. 265 a 270 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante, por medio de su abogado, ratificó los argumentos expuestos en su memorial de acción de amparo constitucional.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Juan Reynaldo Yujra Segales, Director General Ejecutivo de la ASFI, a través de sus representantes legales, presentó informe escrito de 15 de febrero de 2023, cursante de fs. 257 a 263 vta.; solicitando se declare la improcedencia, en su caso, se deniegue la tutela, arguyendo: a) Falta de cumplimiento al principio de subsidiariedad, debido a que está recurriendo a un medio de defensa, sin antes agotar las vías administrativas de impugnación previstas en la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA) -Ley 2341 de 23 de abril de 2002- y su Reglamento aprobado por el Decreto Supremo 27175 de 15 de septiembre de 2003, estando aún en plazo para impugnar en la vía administrativa la RA ASFI/116/2023 de 3 de febrero y la RA ASFI/109/2023 de 2 de febrero; b) La ASFI no ejerció ni ejerce ninguna vía de hecho, no existiendo abstracción del principio de subsidiariedad, por el contrario, se reconoce la existencia de un medio de defensa en vía administrativa; c) Concurre los actos consentidos, en sentido que los ejecutivos de Banco Fassil S.A., asistieron a la reunión de 1 de febrero de 2023, con el propósito que la entidad presente los descargos correspondientes a las observaciones efectuadas por ASFI, habiendo presentado el “Manual de Procedimiento de Otorgación de Sobregiro Eventual (OverLimit) para Tarjetas de Crédito”, situación que pone en evidencia que ejerció su derecho a la defensa; d) En el marco de sus atribuciones efectuó la Inspección Especial desde el 16 de enero al 1 de febrero de 2023, cuyos resultados fueron dados a conocer al banco, mediante el documento “Entrega de Documentación” de 1 de febrero de 2023, lo que pone en evidencia que en ningún momento vulneró los derechos alegados; e) Sobre la razonabilidad del plazo otorgado, el art. 9 del Reglamento para Visitas de Inspección, contenido en el Capítulo I, Título II, Libro 7 de la Recopilación de Normas para Servicios Financieros, no consigna plazos para la presentación de descargos, habiendo actuado conforme manda esa norma; f) Resaltó que en la reunión de 1 de febrero de 2023, para tratar las observaciones identificadas en la Inspección Especial, puestas en conocimiento del banco, “…las cuales versan sobre las mismas prácticas de gestión que ponen en grave peligro los depósitos del público, la situación de liquidez y solvencia de la entidad conforme reza Numeral 5., Inciso g), Artículo 503 de Ley N° 393 de Servicios Financieros…” (sic), que en esa reunión el banco presentó como descargo el “Manual de Procedimiento de Otorgación de Sobregiro Eventual (OverLimit) para Tarjetas de Crédito” y manifestó que no aceptaba la afirmación del ente regulador; y, g) En cuanto al daño económico, la misma se basa en supuestos planteados por la entidad, no habiendo presentado documentación fehaciente que lo respalde; en cuanto a un anterior proceso de regularización de la gestión 2021, en ningún momento se tergiversó la información ni se afectó la imagen del banco, por lo que no se advirtió la materialización de un riesgo reputacional; sobre que el presente proceso de regularización quedaría como antecedente, el banco está obligado a comunicar el proceso conforme lo determina el art. 3, Sección 4, Capítulo VI, Título I, Libro 1 de la Recopilación de Normas para el Mercado de Valores (RNMV), más aun considerando que el banco es el único responsable por haber incurrido en una causal de proceso de regularización; en cuanto al supuesto perjuicio generado por el cumplimiento de lo dispuesto por el art. 12 Sección 3 del Reglamento para el Proceso de Regularización contenido en el Capítulo IV, Titulo IV, Libro 1 de la Recopilación de Normas para Servicios Financieros, las citadas restricciones de ninguna manera generan un perjuicio para el banco, por el contrario, esta se constituyen en medidas prudenciales orientadas a precautelar su estabilidad y solvencia; y, la carta ASFI/DSR II/R-25121/2023 referida a la citación, la misma no fue cumplida por el Gerente General a.i. ni por el Directorio del banco, en cuanto a notificarse con la Resolución ASFI/109/2023 de 2 de febrero, que dispone el inicio de un proceso de regularización, demostrando incumplimiento a la Ley 393.

Ericka Carla Portugal Mariaca, Amílcar Gonzáles Lima, Ángela Alejandra Medrano Rocha, Iván Silver Flores Dueñas, Kenny René Morales Quispe, Martín Segundo Ferrufino Maidana, Tommy Emerson Quiroz Gabriel y Heriberto Gonzáles Cusi, Integrantes de la Comisión de la ASFI, a través de su representante legal, presentaron informe escrito de 15 de febrero de 2023, cursante de fs. 141 a 148; solicitando se declare la improcedencia, en su caso, se deniegue la tutela, con argumentos similares expuestos en el Informe del Director General Ejecutivo de la ASFI, puntualizados en párrafo anterior.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, mediante Resolución 03/23 de 16 de febrero de 2023, cursante de fs. 270 vta. a 273 vta., denegó la tutela impetrada; con base en los siguientes fundamentos: 1) En cuanto a las medidas de hecho, el accionante ha hecho uso de su derecho de recurrir, formulando solicitud de reconducción de procedimiento, de cuyo resultado se emite la Resolución 116 de 3 de febrero, que a su turno se encuentra supeditada a la voluntad y de derecho del accionante, al recurso revocatorio y jerárquico; 2) La Resolución 109/2023 de 2 de febrero, también está sujeta a la formulación de un recurso impugnatorio, el cual tiene la parte, el derecho de hacer uso en cuanto a la determinación de disposición de cinco horas a efecto que presentará los descargos respectivos; el Tribunal para que se pronuncie amerita tener un pronunciamiento expreso y agotar la vía recursiva; lo contrario significaría una intromisión de la jurisdiccional constitucional en la ordinaria; y, 3) En cuanto al daño irreparable e irreversible, no se ha identificado un daño preciso e irrefutable que tenga naturaleza irreversible de continuar con el inicio del proceso dispuesto en la Resolución 109/2023 de 2 de febrero; por la misma razón, en la Resolución 116/2023 de 3 de febrero, se ha verificado que no se ha identificado un daño pecuniario, financiero ni económico; en cuanto a la posible afectación de eventuales ahorristas por la imagen que puede plasmar ello a la institución financiera, existe ausencia de carga argumentativa en cuanto a de qué manera aquello le puede afectar.