SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0404/2025-S1

I.1. Contenido de la demanda

El accionante por memorial presentado el 14 de febrero de 2023, cursante de fs. 10 a 17 manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 14 de abril de 2022, con el ítem 12 y mediante Memorando FSF-DAA-MEM-070/”2020” fue designado como Director Jurídico del FONDESIF; durante el tiempo que prestó sus funciones su esposa estuvo en estado de gravidez, lo que puso en conocimiento del citado Fondo, beneficiándose su esposa e hijo gestante del subsidio prenatal a partir de “septiembre” de 2022.

El 28 de diciembre de 2022, nació su hijo -AA-, acontecimiento que puso en conocimiento del FONDESIF; por lo que, contó con permiso el 28, 29 y 30 de diciembre -se entiende de ese año-, apersonándose a su fuente laboral el 3 de enero de 2023, fecha en la que de manera imprevista se le entregó el Memorando FSF-DAA-MEM-003/2023 de la misma fecha, de agradecimiento de servicios, en completo desconocimiento de sus derechos laborales y de los derechos de su hijo que recién tenía apenas seis días de nacido y de su familia.

Por el capricho de su empleador, dejó de percibir el salario que es el sustento único de su familia; el estado en el que se encuentra su familia es de pleno conocimiento del Director hoy accionado, aun así procede fútil y arbitrariamente a desvincularle laboralmente a través del Memorando FSF-DAA-MEM-003/2023; por el que, refiere “‘…considerando su calidad de servidor público de libre nombramiento (…) no está bajo la protección absoluta de la inamovilidad laboral en su condición de progenitor por embarazo…”’ (sic); es decir, que sabiendo de su situación procedió a desvincularlo de su fuente laboral que garantiza una vida digna a su hijo menor de edad, cuando podía cambiarle de puesto de trabajo.

Tuvo que sopesar con su desvinculación laboral cuando su hijo tenía una semana de nacido, encontrándose frente al Director ahora accionado quien conocía plenamente la norma y que por su condición de jefe atropella sus derechos laborales poniendo en riesgo la vida de su hijo y la salud de su esposa, generando vulnerabilidad en su familia. Lo que pretende no es volver a ser Director Jurídico del FONDESIF, sino tener una fuente laboral con salario que permitan vivir a su hijo y su familia dignamente, en un puesto laboral donde respeten sus derechos sin sufrir acoso de su empleador.

I.1.2. Derechos, garantía y principio supuestamente vulnerados

El accionante denuncia la vulneración de sus derechos al trabajo, a la estabilidad e inamovilidad laboral; a la vida de su esposa e hijo y a la salud y seguridad social de este último y de su familia; y, en audiencia denunció la vulneración del derecho a la alimentación; citando al efecto los arts. 13.I, 46 y el 48.VI de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela; y en consecuencia, se disponga: a) Dejar sin efecto el Memorando “FSF-DAA-002/2023” -se entiende FSF-DAA-MEN-003/2023- de 3 de enero, y por consiguiente se ordene su reincorporación laboral; y, b) El pago de sus salarios devengados desde la fecha de su desvinculación laboral, más costas y pagos emergentes de la acción tutelar.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia virtual el 10 de marzo de 2023, según consta en el acta cursante de fs. 254 a 260 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante a través de sus abogados en audiencia, ratificó de manera íntegra el contenido del memorial de acción de amparo constitucional, y ampliándolo, manifestó que: 1) La jurisprudencia constitucional llegó a la conclusión de que los funcionarios de libre nombramiento como su persona no pueden ser desvinculados de su fuente laboral cuando son padres progenitores; 2) Se está vulnerando también el derecho a la alimentación establecido por el art. 16 de la CPE, la garantía de la inamovilidad determinado por el art. 48.VI de la Norma Suprema; y, 3) No puede desmejorarse el salario de su persona, debe mantener ese salario hasta que su hijo cumpla un año de edad; así como, los sueldos devengados; ya que, vienen atravesando esa situación dos meses; por lo que, deben ser cancelados y restituidos.

I.2.2. Informe de la autoridad accionada

Javier Agustín Ávila Vera, Director General Ejecutivo del FONDESIF, mediante informe presentado el 10 de marzo de 2023, cursante de fs. 240 a 253, manifestó que: i) El citado Fondo al ser una institución de disolución y cierre necesita la máxima atención técnica laboral; empero, el accionante sin considerar ese aspecto desde agosto de ese año, por su situación familiar se retiraba treinta a cuarenta minutos antes, a pesar de que la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) lo requería; además, durante su jornada laboral el accionante “‘…se la pasaba conversando todo el tiempo por WhatsApp…’” (sic), aspectos que le fueron comunicados para que deponga actitudes y avance en los objetivos de cierre; ii) Resulta falso que por revanchismo se le desvinculó del FONDESIF al hacer uso de los tres días que le correspondían por el nacimiento de su hijo -AA-, al contrario, ese acuerdo de desvinculación se coordinó con él, para no perjudicarlo; ya que, su hijo nacería esas fechas; iii) Sorprende que refiera que la desvinculación laboral fue abusiva, ilegal y prepotente, cuando cinco meses antes se le solicitó se deponga actitudes, lo que derivó en la emisión y recepción del Memorando FSF-DAA-MEM-03/2023, la entrega de la Declaración Jurada de Bienes y Rentas–CGE, lo que denota actos consentidos de dejar la institución considerando que si el referido Memorando le era sorpresivo, abusivo o ilegal debió representarlo u objetarlo en el primer momento y no recepcionarlo u observarlo dentro de las veinticuatro horas, consolidando dicho consentimiento al emitir su Informe Final de Actividades después de tres días; iv) El accionante acordó de manera voluntaria meses antes prescindir de sus servicios por su “‘deficiente asesoramiento’” al admitir expresamente en el mencionado Informe Final; por lo que, la acción tutelar no puede operar en caso de existir actos consentidos desde el primer momento, debiendo declararse improcedente la acción de amparo constitucional; v) Con la finalidad de precautelar los derechos a la vida, a la salud de su esposa e hijo en el referido Memorando se hace constar expresamente que: ‘“Respecto al pago de las asignaciones familiares, emergentes como progenitor, estas quedaran subsistentes hasta que su dependiente cumpla un (1) año, para lo cual deberá presentar su requerimiento de pago mensualmente’” (sic); vi) Sobre el desempeño del accionante se tiene que fue sancionado por atrasos mediante Memorando FSF-DAA-MEM- 186/2022 de 21 de septiembre; además, que desde agosto de 2022, se perdió la confianza; ya que, dejó de participar en reuniones de gestión institucional e interinstitucional; también se tiene que no respondió de manera efectiva a las solicitudes de información; vii) Por Informe FSF-DJ-INF-004/2023 de 9 de febrero, emitido por el actual Director Jurídico del FONDESIF se describieron las observaciones y omisiones advertidas al Informe Final de Actividades, concluyendo la ausencia de información y de respaldo documental, inconsistencia que puede afectar su validez dada la trascendencia y relevancia institucional que implica este nivel de información para la continuidad de procesos judiciales y trámites administrativos, hechos que sustentan la deficiente actuación del accionante en el marco de sus funciones, y al tratarse de un funcionario de libre nombramiento, de manera consensuada se decidió su alejamiento; viii) La jurisprudencia constitucional deja claro que los funcionarios de libre nombramiento no están amparados en la regla de la inamovilidad laboral al ser su designación de libre confianza; ix) El Memorando FSF-DAA-MEM-003/2023 precisa que por las características de confianza y especialidad es que no se encuentra bajo la protección absoluta de la inamovilidad laboral en su condición de progenitor; empero, que gozará de todos los beneficios otorgados por ley -seguro y subsidio post natal- para su hijo recién nacido -AA-; así como, para su familia, no existiendo vulneración de los derechos fundamentales, a menos que estuviese en peligro la salud, la vida del menor de edad y su familia; x) El accionante no fundamentó el peligro al derecho a la vida y a la salud; además, de no existir evidencia documental que acredite que el despido puso en riesgo la vida del menor de edad, de la madre o de ambos, por el contrario, se aseguró el pago de los subsidios familiares del accionante en la Caja Petrolera de Salud (CPS); además, de encontrarse asegurado en ese ente de salud; xi) A partir del 4 de enero de 2023, el accionante no asistió a su fuente laboral, lo que constituye en un acto consentido su desvinculación presentando su Informe Final de actividades y su declaración jurada, no pudiendo pretender cobrar por ese tiempo el pago de sueldos devengados; xii) Por falta de confianza del accionante y al tratarse de un funcionario de libre nombramiento no es posible su reincorporación laboral, tampoco le es aplicable la inamovilidad laboral salvo la seguridad social la cual le están garantizadas a su familia e hijo, demostrándose que no se vulneró ningún derecho de la madre y del menor de edad; y, xiii) El accionante pretende dejar sin efecto el “…MEMORÁNDUM ADMINISTRATIVO FSF-DAA-MEM-02/2023 de 03 de ENERO de 2023 (Ref.: SUS NUEVAS FUNCIONES de ALFREDO CHACON)…” (sic) que no corresponde al Memorando “…FSF-DAA- MEM-02/2023 DE 3 DE ENERO DE 2023 (Ref.: AGRADECIMIENTO DE SERVICIOS)…”, cuando fue desvinculado con otro instrumento administrativo, la petición del accionante es clara la anulación del Memorando “FSF-DAA-MEM-02/2023” y no de otro instrumento administrativo. Solicita se declare la “improcedencia” de la acción de defensa y si se decide fallar en el fondo se deniegue la tutela.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Tercera de El Alto del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, mediante Resolución 34/2023 de 10 de marzo, cursante de fs. 261 a 265, concedió en parte la tutela solicitada, únicamente con relación a los derechos de inamovilidad laboral y al trabajo; denegó la tutela solicitada respecto al derecho a la estabilidad laboral y con relación a los derechos a la vida, a la salud, a la seguridad social de su hijo -AA- como de su familia; y sin lugar al pago de costas y pagos emergentes de la presente acción tutelar, disponiendo: a) Dejar sin efecto y declarar la nulidad del Memorando FSF-DAA-MEM-003/2023, determinando que el Director hoy accionado proceda a la reincorporación laboral del accionante en el plazo máximo de ocho días hábiles siguientes a partir de la “presente fecha” en el cargo de Profesional I del FONDESIF; y, b) Al evidenciar que el citado Director incurrió en yerro en la emisión del referido Memorando desde el 3 de enero de 2023; corresponde el pago de salarios devengados desde esa fecha hasta la “presente fecha” -10 de marzo de igual año-; debiendo este pago estar vinculado a la percepción salarial que tiene el grado de Profesional I del FONDESIF; todo ello, bajo los siguientes fundamentos: 1) Los actos de naturaleza administrativa no pueden ser considerados como suficiente base para concluir la concurrencia de actos consentidos como criterio de improcedencia, al contrario, esa Sala Constitucional tuvo conocimiento de que la elaboración del Informe Final de Actividades se encuentra inmersa en norma de naturaleza administrativa vinculado al régimen y control de los recursos humanos; así como, la declaración jurada de bienes y rentas por dejación de cargo, obligaciones establecidas de manera normativa y al estar establecida en el ordenamiento jurídico, el funcionario público no tiene otra opción más que cumplir con esos preceptos que establecen la norma de administración de Recurso Humanos (RR.HH) y de Control que se realiza ante la Contraloría General del Estado; por lo que, se desestima ese criterio planteado por el Director ahora accionado correspondiendo ingresar al análisis de fondo de la problemática planteada; 2) El derecho a la inamovilidad laboral debe ser aplicado de manera vertical sin reconocer alguna discriminación en cuanto a la condición y la naturaleza de los funcionarios públicos; en consecuencia, bajo la aplicación de los principios de favorabilidad y la aplicación directa de derechos, la SCP 1417/2012 de 20 de septiembre en criterio de la SCP 0205/2021-S1 de 25 de junio, contiene el estándar de protección más alto con relación al derecho a la inamovilidad laboral de la mujer en estado de embarazo y los padres progenitores con hijos menores a un año de edad en cargos de libre nombramiento; y, al existir dos criterios jurisprudenciales contrapuestos a la inamovilidad laboral de los funcionarios públicos de libre nombramiento que ocupan cargos jerárquicos, esa Sala Constitucional entiende que debe efectuar un análisis precisamente de la aplicabilidad o no de uno u otro fallo constitucional, para lo cual se remitió a la SCP 0015/2018-S4 de 23 de febrero, que estableció los criterios que debe adoptar la autoridad constitucional para precisar la aplicación del estándar más alto de la jurisprudencia constitucional, debido a lo cual sí corresponde acoger la tutela por el derecho de la inamovilidad laboral con base en la aplicación de la SCP 0205/2021-S1; empero, no se puede y no tutelará el derecho a la inamovilidad laboral en virtud a los argumentos del accionante; es decir, vinculados a un cargo similar; ya que, no se tiene un cargo similar en la escala salarial del FONDESIF, el hecho de que se otorgue la tutela en un cargo similar generaría total incertidumbre y hasta se convertiría en un fallo de imposible cumplimiento para el Director hoy accionado; 3) Al estar protegidos “a la fecha” los derechos del hijo del accionante; así como, vinculado a la seguridad social del nombrado con relación a su hijo y de su entorno familiar, la parte dispositiva será modulada; 4) El Memorando FSF-DAA-MEM-003/2023, vulneró el derecho a la inamovilidad laboral del accionante como consecuencia del nacimiento de su hijo -AA-, nacido el 28 de diciembre de 2022; por lo que, se debe proceder a su reincorporación laboral hasta que su hijo cumpla un año de edad y conforme a los lineamientos determinados en la parte dispositiva; 5) No corresponde acoger la tutela respecto al derecho a la estabilidad laboral, como a la vida, a la salud y a la seguridad social del hijo del accionante y de su entorno familiar; puesto que, esos derechos se encuentran plenamente resguardados y protegidos por determinación de la MAE conforme se hizo conocer en el mencionado Memorando; y, 6) En cuanto a la imprecisión de que se deje sin efecto el ‘“Memorandum 002/2023’”, se trata de un error de transcripción en el memorial de la acción de amparo constitucional; empero, conforme a la relación de antecedentes se identificó que el acto lesivo es el Memorando FSF-DAA-MEM-003/2023, aclarando que el criterio de favorabilidad es aplicable y se encuentra vinculado con el principio de objetividad y razonabilidad, vinculado a su vez a las posibilidades materiales que tienen las instituciones públicas.

En vía de aclaración, complementación y enmienda, el accionante a través del memorial presentado el 13 de marzo de 2022, cursante de fs. 269 a 271 vta. refirió a la Sala Constitucional que: i) Se denegó la tutela respecto al derecho a la vida, a la salud y a la seguridad social, porque se estaría cumpliendo con el subsidio de natalidad y postnatilidad, lo que resulta falso, si bien en audiencia de consideración de la acción de defensa el Director ahora accionado señaló que, reservó el presupuesto, no se realizó el pago correspondiente; por cuanto, solicitó se aclare si al denegar la tutela sobre los citados derechos, se consideró los posibles gastos extraordinarios que solamente pueden ser cubiertos por los progenitores y si tomaron en cuenta que no existen pagos reales realizados, sino un presupuesto reservado que a sola orden del citado Director puede ser dispuesto para el subsidio de otro funcionario público; ii) Se complemente y se pronuncien sobre los derechos a la salud, alimentación y seguridad social de su persona y de su esposa como miembros de la misma familia donde se incluye a su hijo menor de edad AA; iii) Se aclare si la reserva realizada para el pago de los subsidios de natalidad y post natalidad de su hijo, constituye el pago real que vaya a cubrir los derechos de alimentación, salud y seguridad social; ya que, dicha reserva puede ser utilizada para cubrir subsidios de otros funcionarios públicos; además, se indique la prueba que demuestre el correspondiente pago; iv) Se aclare que el pago de sueldos devengados debe ser hasta el momento de su reincorporación laboral efectiva, debiendo aclarar el plazo que tiene su empleador para cumplir con el pago del sueldo devengado; v) Se enmiende, ordenando su reincorporación laboral al siguiente cargo después del de Director Jurídico; es decir, al de Jefe de Unidad con el salario de Bs16 073.- (dieciséis mil setenta y tres bolivianos), debiendo cancelar los salarios devengados con dicho nivel salarial; y, vi) Se aclare que los ocho días dispuestos para la ejecución de la Resolución 34/2023 comiencen a partir de la notificación con el auto que resuelva la aclaración, complementación y enmienda que formuló.

En mérito a esa solicitud la Sala Constitucional por Auto de 15 de marzo de 2023, cursante a fs. 272, señaló que a) Al Primer agravio, sin lugar a considerar el pedido de aclaración; ya que, la pretensión constitucional difiere de la aplicación de las normas del derecho de familia; por lo que, el accionante en cuanto al derecho a la salud debe estar a lo previsto por el art. 24 del Decreto Supremo (DS) 13214 de 24 diciembre de 1975; b) Al segundo y tercer agravio, sin lugar a considerar el pedido de complementación y aclaración; puesto que, de forma concreta se determinó el periodo de tiempo por el cual corresponde el pago de salarios devengados; c) Al cuarto agravio, sin lugar a considerar; ya que, se consideró la petición de tutela y se vinculó a la fecha en la que fue resuelta la acción tutelar determinando el plazo en el que debe ser cumplida dicha orden; d) Al quinto, sin lugar a considerar la enmienda; puesto que, se consideraron los principios de objetividad y razonabilidad a tiempo de disponer la reincorporación laboral del accionante en el cargo de Profesional, debiendo el accionante estar a lo resuelto, sin perjuicio del mismo de poder acudir ante el “Tribunal de revisión”; y, e) Al sexto, ha lugar al pedido de aclaración debiendo el FONDESIF cumplir la disposición asumida por la Resolución 34/2023 en el plazo de ocho días hábiles a partir de la notificación con el Auto de 15 de marzo de 2023.

Asimismo, en vía de aclaración, complementación y enmienda, el Director hoy accionado, por memorial de 13 de marzo de 2023, cursante de fs. 278 a 282, señaló que: 1) Sobre el numeral 4 de la Resolución 34/2023, en cuanto a la casual de improcedencia de los actos consentidos para su análisis solamente se refirió al Informe Final y Declaración Jurada de Bienes y Rentas, sin hacer referencia sobre la aceptación voluntaria del Memorando FSF-DAA-MEM-003/2023; por lo que, solicita se señale el valor jurídico que aplican a la manifestación de voluntad; 2) Respecto al numeral 5, no se percataron de que no se aplican las particularidades; puesto que, cada caso es diferente la SCP 0015/2018-S4 se refiere a una trabajadora del Servicio Público no así a un cargo jerárquico-ejecutivo del Servicio Público como lo es en el presente caso, lo que también ocurre con la SCP 0205/2021-S1; por lo que, solicita se aclare que particularidades especificas similares encontraron en el referido fallo constitucional con el presente caso; 3) Referente al numeral “6”, de manera ultrapetita corrigen una petición que fue solicitada de manera física, escrita y fundamentada de manera oral, y que no fue subsanada por el accionante en audiencia de consideración de la acción de defensa, más bien fue ratificada, pues de manera oficiosa se estaría modificando el petitorio del accionante, aspecto que vulneraría la esencia del principio de igualdad al argumentarse que se trata de un “‘…hecho de naturaleza humana por error de transcripción…’” (sic) al disponer declarar nulo el referido memorando; por tal motivo se explique las razones de hecho y de derecho del porque fue considerada “dicha prueba documental”, cuyo error puede ser subsanado con la enmienda y complementación para dejar subsistente el Memorando FSF-DAA-MEM-003/2023; 4) Con relación al numeral “6”, se determinó que, el accionante sea restituido a las funciones de Profesional, aspecto que por la disolución y cierre del FONDESIF conllevaría la creación de un nuevo ítem de Profesional I y la modificación presupuestaria, de la estructura organizacional institucional que fue adjuntada que estableció que la Dirección Jurídica cuenta únicamente con ítems de Profesional II; por lo que, solicita se enmiende considerando la modificación a la Resolución 34/2023 que el accionante sea restituido al cargo de Profesional II, eso bajo el principio de objetividad y con la finalidad de no desinstitucionalizar o crear una inestabilidad en el FONDESIF, solicitando sea complementada ampliando un plazo mayor a sesenta días para efectuar el correspondiente trámite y se explique las razones por las que no fue considerada la prueba documental en el anexo 1; y, 5) Se aclare y explique las razones de hecho y de derecho del porque no fueron considerados en el fondo “ambas” Sentencias Constitucionales Plurinacionales que hacen línea jurisprudencial como sustento normativo de la Resolución 34/2023 por el cual fue oportunamente observada en cuanto al fundamento de la SCP 0205/2021-S1; el criterio objetivo de progresividad del estándar más alto alegado por las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0205/2021-S1 y la 0015/2018, se aclare si “dicha” modulación fue realizada en circunstancias donde los fallos con diferencia de dos criterios jurisprudenciales diferentes o contrapuestos respecto a una misma problemática con tres días entre la una y la otra SCP “0285/2021”, siendo la Sala Plena del Tribunal Constitucional Plurinacional la que defina ese aspecto para dirimir sobre ambos criterios y no basar una definición simplemente en la diferencia de emplear el estándar más alto; por lo que, al momento de dictar la Resolución 34/2023 no se expuso ni se realizó un análisis integral entre la SCP “0205/2023” y la “285/2025”, peor aún el “…Punto 3, esta Sentencia Constitucional…” (sic) realizó una reconducción de línea en cuanto a las conminatorias de reincorporación laboral, no siendo ese el caso.

En mérito a esa solicitud, la Sala Constitucional por Auto de 20 de marzo de 2023, cursante a fs. 284 y vta., señaló que: i) Sobre el numeral 4 de la Resolución 34/2023, sin lugar a la complementación y enmienda, aclarándose que el FONDESIF debe considerar que el accionante no se encuentra sujeto a la Ley General del Trabajo; en consecuencia, resulta ser idóneo alegar que el mismo previamente debía acudir al Ministerio de Trabajo Empleo y Previsión Social; y si bien la SCP 0015/2018-S4 en el fondo versa sobre una problemática de reincorporación laboral que se sustancia en mérito a los “DDS 28699 y 0495”; empero, solo se consideró el Fundamento Jurídico III.2. referido a la aplicación del estándar más alto, y no se tomó en cuenta como un precedente vinculante el fondo; ii) Respecto al numeral “5”, sin lugar a considerar el pedido de complementación y enmienda de referencia, aclarándose que fue claro al identificar el precepto jurisprudencial aplicable al caso, que se encuentra vinculado únicamente a la garantía de la inamovilidad laboral de los funcionarios públicos de libre nombramiento y de confianza; no obstante, de lo anterior, con relación al plazo otorgado para el cumplimiento de la tutela. Independiente de los ocho días hábiles otorgados a FONDESIF, se aclare cual el plazo que dicho Fondo asume pertinente para cumplir con la Resolución 34/2023; iii) Referente al numeral 6, sin lugar al pedido de complementación y enmienda, aclarándose únicamente que independiente de la cita incorrecta efectuada en el petitorio del memorial de la acción de amparo constitucional, en el cuaderno procesal se identificó al Memorando FSF-DAA-MEM-003/2023, a tal efecto se debe considerar el principio de no formalismo previsto por el art. 3 del Código Procesal Constitucional (CPCo); por otra parte, respecto al argumento reiterado de concurrencia de actos consentidos, por mandato de la Ley de Administración y Control Gubernamental  el accionante se encontraba impedido de activar algún mecanismo de reclamación o impugnación respecto al mencionado Memorando; y, iv) Al “cuarto” sin lugar, a considerar el pedido de complementación, enmienda y aclaración; ya que, reiterando que el accionante en su relación laboral con FONDESIF no se encontraba vinculado a la Ley General del Trabajo.