SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0404/2025-S1

El accionante denuncia la vulneración de sus derechos al trabajo, a la estabilidad e inamovilidad laboral; a la alimentación, a la vida de su esposa e hijo y a la salud y seguridad social de este último y de su familia; puesto que, por Memorando FSF-DAA-MEM-003/2023 de 3 de enero, pronunciado por el Director hoy accionado se lo desvinculó de su fuente laboral, a pesar que el mencionado conocía el nacimiento de su hijo -AA-, quien tenía seis días de nacido; por lo que, en su condición de jefe atropelló sus derechos laborales poniendo en riesgo la vida de su hijo y la salud de su esposa generando vulnerabilidad en su familia, razón por la cual interpone la presente acción tutelar, pidiendo su reincorporación laboral con el pago de sus salarios devengados desde la fecha de su desvinculación laboral, más costas y pagos emergentes de la acción tutelar.

En consecuencia, corresponde determinar en revisión, si los hechos demandados son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada; para el efecto, se desarrollarán los siguientes temas: a) La excepción del principio de subsidiariedad en el caso de padres progenitores; b) La garantía de inamovilidad laboral de las mujeres embarazadas y progenitores hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o hijo y los derechos involucrados; y, c) Análisis del caso concreto.

III.1.  La excepción del principio de subsidiariedad en el caso de padres progenitores

La SCP 0772/2020-S2 de 2 de diciembre, señala que: “La jurisprudencia constitucional con relación a la excepción del principio de subsidiariedad tratándose de mujeres embarazadas, a través de la SC 0530/2010-R de 12 de julio, determinó que: ‘…la protección de una mujer trabajadora en estado de gestación (…) es de carácter inmediato por el efecto irreparable que podría causar el hecho ilegal denunciado…’ (…); en similar sentido, la SCP 0198/2013 de 27 de febrero, haciendo extensiva la línea jurisprudencial procesal hacia el padre progenitor con una hija o hijo menor de un año -que se integra a esta protección, a la luz de la Constitución Política del Estado- sostuvo que: ‘…los padres trabajadores en búsqueda de tutela ante la justicia constitucional ante un despido o destitución de su fuente laboral, extensivamente deberá aplicarse el entendimiento desarrollado con relación a la excepción de la subsidiariedad en las acciones de amparo constitucional…’.

En ese estado de cosas, la SCP 1104/2012 de 6 de septiembre, concluyó que: ‘Por la protección especial de la que gozan la mujer embarazada y el progenitor-trabajador, hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad, el principio de subsidiaridad de la acción de amparo constitucional no es aplicable en razón a los derechos que tutela de la mujer embarazada, lactante o hasta el año de nacimiento del nuevo ser, excepción que es también extensiva en materia de seguridad social referida a las prestaciones del Régimen de asignaciones Familiares dentro de las cuales están contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, que se encuentran directamente vinculados a la vida y a la salud tanto de la madre como fundamentalmente del nuevo ser futuro capital humano, cuya protección especial y constitucional es deber del Estado y no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas, circunstancia que determina se abra el ámbito de protección de esta acción de defensa’.

De la jurisprudencia desarrollada, se establece que en los casos de mujer embarazada o padre progenitor hasta que la niña o niño cumpla un año de edad, no es imprescindible que él o la accionante agote los mecanismos previstos en la jurisdicción administrativa u ordinaria para la protección de los derechos fundamentales invocados como lesionados, por cuanto no puede exigirse el cumplimiento de aspectos formales que rigen a esta acción de defensa cuando se encuentra de por medio derechos que merecen una tutela inmediata como son: la alimentación, salud y vida del nasciturus” (las negrillas y el subrayado son nuestras).

III.2.  La garantía de inamovilidad laboral de las mujeres embarazadas y progenitores hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o hijo y los derechos involucrados

           La SCP 0862/2019-S2 de 25 de septiembre, -entre otras- señala que: “…en cuanto al alcance de la garantía de inamovilidad laboral, la jurisprudencia constitucional precisó que la protección que brinda la Constitución Política del Estado está orientada a proteger a las madres y padres progenitores, garantizándole su inamovilidad laboral, sea cual fuese la modalidad de trabajo o la calidad de servidora o servidor público hasta que su hijo o hija cumpla un año de edad. Así efectuó pronunciamiento refiriéndose a las diferentes calidades de servidoras y servidores públicos, entre ellos, los de libre nombramiento, provisorios, así como los cargos electivos.

La SCP 1417/2012 de 20 de septiembre en el Fundamento Jurídico III.2, refiriéndose a los padres progenitores que tienen la calidad de servidoras y servidores públicos de libre nombramiento, determina que dicha garantía también les es aplicable señalando que: ‘se establece que las servidoras públicas de libre nombramiento, que se encuentren en estado de embarazo o en su caso el servidor público de libre nombramiento, que sea progenitor, merecerá la protección del Estado, a través de todas sus instancias y órganos, reconociéndoles el derecho establecido en el art. 48.IV de la CPE’.

Por su parte, la SCP 0227/2013-L de 2 de abril efectúa pronunciamiento con relación a las servidoras y servidores públicos provisorios, determinando que la condición de servidora o servidor público provisorio no se encuentra fuera del marco de protección constitucional de inamovilidad funcionaria prevista en el art. 48.IV de la CPE, por cuanto si bien dichos funcionarios no gozan de las prerrogativas previstas para los funcionarios de carrera; sin embargo, la inamovilidad laboral que por mandato constitucional les asiste, responde a su condición de padres progenitores.

Asimismo, en cuanto a los servidores con cargos electivos, la SCP 1277/2012 entiende que respecto de dichos cargos, no hay inamovilidad funcionaria, pero sí acceso al sistema de seguridad social, porque no resultaría razonable extender el periodo de mandato por el que fueron electos.

Consecuentemente, la garantía de inamovilidad funcionaria de madre o padre progenitores, a partir de una interpretación desde y conforme a la Constitución Política del Estado, es una garantía normativo constitucional de carácter general y extensivo que no admite discriminación alguna, sea cual fuese la modalidad de trabajo, naturaleza del contrato o modalidad contractual, condición laboral o calidad de funcionario o trabajador hasta que su hijo o hija cumpla un año de edad, salvo los supuestos de excepción establecidos por las disposiciones normativas y jurisprudenciales desarrolladas para el efecto” (las negrillas y el subrayado nos corresponden).

Asimismo, la SCP 0148/2019-S2 de 17 de abril, asumió el siguiente entendimiento: “i) Sobre el alcance de la norma constitucional prevista en el art. 48.VI de la CPE y sus excepciones

i.a) Sobre las y los progenitores con calidad de servidores públicos

La jurisprudencia constitucional, ha realizado algunas interpretaciones respecto a la protección de la inamovilidad laboral de la o el progenitor atendiendo la clase de servidor público que pide la tutela, como son las siguientes: 1)Tratándose de servidores públicos progenitores de libre nombramiento, se entendió que, por constituirse en cargos de confianza, la inamovilidad laboral debe ser entendida como ‘estabilidad laboral’ hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o hijo, que -a diferencia de la inamovilidad- implica la posibilidad que pueden ser movidos o reincorporados a otro cargo sin que se afecte su nivel salarial (SCP 1417/2012); y, 2) Los servidores públicos progenitores elegidos por voto popular o, servidores públicos libremente designados con alto rango jerárquico, no tienen derecho a la inamovilidad laboral, empero el Estado tiene que garantizarles el sistema de seguridad social a corto plazo o de salud (SCP 1521/2012 de 24 de septiembre…” (las negrillas y el subrayado nos pertenecen).

III.3.  Análisis del caso concreto

El accionante denuncia la vulneración de sus derechos al trabajo, a la estabilidad e inamovilidad laboral; a la alimentación, a la vida de su esposa e hijo y a la salud y seguridad social de este último y de su familia; puesto que, por Memorando FSF-DAA-MEM-003/2023 de 3 de enero, pronunciado por el Director hoy accionado se lo desvinculó de su fuente laboral, a pesar que el mencionado conocía el nacimiento de su hijo -AA-, quien tenía seis días de nacido; por lo que, en su condición de jefe atropelló sus derechos laborales poniendo en riesgo la vida de su hijo y la salud de su esposa generando vulnerabilidad en su familia, razón por la cual interpone la presente acción tutelar, pidiendo su reincorporación laboral con el pago de sus salarios devengados desde la fecha de su desvinculación laboral, más costas y pagos emergentes de la acción tutelar.

De la revisión de los antecedentes se tiene que, por Memorando FSF-DAA-MEM-070/2022, emitido por Director ahora accionado, se designó al accionante para desempeñar funciones en el FONDESIF en el cargo de Director Jurídico con el ítem 12 con un haber básico de Bs17 797 (Conclusión II.1.); posteriormente, mediante Nota de 12 de septiembre de 2022, dirigida al Director hoy accionado; el accionante requirió la habilitación de subsidio de lactancia materna, haciendo llegar el certificado de atención prenatal (Conclusión II.2.); a tal efecto se tienen las boletas de pago efectuadas al accionante correspondientes a los meses de septiembre, octubre, noviembre y diciembre de ese año por concepto de pago de subsidios (Conclusión II.3.); además, cursa Certificado de Nacimiento 1355966, perteneciente al menor de edad AA, nacido el 28 de diciembre de 2022, registrado como sus padres el accionante y Ana Belén Loza Guevara (Conclusión II.4.); luego por Memorando FSF-DAA-MEM-003/2023, emitido por el Director ahora accionado, se agradeció los servicios del accionante considerando su calidad de funcionario público de libre nombramiento para ocupar funciones de confianza y asesoramiento técnico; por lo cual, no está bajo la protección absoluta de la inamovilidad laboral en su condición de progenitor siendo su último día laboral el 3 de enero de 2023. Respecto al pago de las asignaciones familiares emergentes como progenitor indicó que estas quedarían subsistentes hasta que su dependiente cumpla un año de edad, para lo cual debería presentar su requerimiento de pago mensualmente (Conclusión II.5.).

Previamente, corresponde analizar respecto al principio de subsidiariedad; por cuanto, la denuncia planteada en el presente caso, se encuentra inmersa dentro de supuestas vulneraciones a los derechos de un padre progenitor; por consiguiente, no es imprescindible que el accionante agote los mecanismos previstos en la jurisdicción administrativa para la protección de los derechos aparentemente vulnerados, conforme se estableció en el Fundamento Jurídico III.1. del presente fallo constitucional; por lo tanto, corresponde ingresar a analizar la problemática planteada.

En cuanto a la observación efectuada por el Director hoy accionado referente a que en el petitorio de la acción de amparo constitucional se pretende dejar sin efecto el Memorando “FSF-DAA-002/2023” de 3 de enero, diferente al Memorando FSF-DAA-003/2023 de igual fecha, por el que se desvinculó, si bien es cierta la observación; empero, de la revisión de los antecedentes y del contenido de la acción de defensa se tiene que la relación de los hechos trata sobre el Memorando FSF-DAA-MEM-003/2023 el cual será tomado en cuenta como el acto lesivo de los derechos del accionante.

En ese entendido, del Memorando FSF-DAA-MEM-070/2022 de designación de cargo; y, del Manual de Organización de Funciones (fs. 179 a 181) la Dirección Jurídica del FONDESIF corresponde al nivel jerárquico ejecutivo dependiente de la Dirección General Ejecutiva; por lo que, se advierte que el accionante tenía el carácter de libre nombramiento en su designación como Director Jurídico del referido Fondo; respecto a los cuales la jurisprudencia citada en el Fundamento Jurídico III.2. del presente fallo constitucional, estableció que tratándose de funcionarios públicos progenitores de libre nombramiento, que por constituirse en cargos de confianza, la inamovilidad laboral debe ser entendida como “estabilidad laboral” hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o hijo, que -a diferencia de la inamovilidad- implica la posibilidad que pueden ser movidos o reincorporados a otro cargo sin que se afecte su nivel salarial.

Bajo ese contexto, se puede inferir que el Director ahora accionado a través del Memorando FSF-DAA-MEM-003/2023 retiró al accionante de su fuente laboral en conocimiento de que era padre progenitor, como el mismo refirió en el mencionado Memorando en el que reconoció esa su condición; por lo que en mérito al art. 48.IV de la CPE y la referida jurisprudencia constitucional gozaba de la garantía de inamovilidad laboral por ser padre progenitor hasta que su hijo cumpla un año de edad. Si bien se consideró el pago de asignaciones familiares emergentes como progenitor, las que quedarían subsistentes hasta que el recién nacido cumpla un año de edad, no es menos cierto que la jurisprudencia constitucional citada en el Fundamento Jurídico III.2. de este fallo constitucional, respecto a los funcionarios de libre nombramiento establece que también gozan de inamovilidad laboral; por lo que, el Director hoy accionado se apartó de esa manera de la línea jurisprudencial; por cuanto, los derechos del niño, de la madre y el progenitor de un niño menor a un año de edad, conforme la referida jurisprudencia están protegidos desde su concepción hasta que el menor cumpla un año de edad; por consiguiente, corresponde conceder la tutela solicitada, ante la evidente vulneración del derecho a la inamovilidad laboral vinculado al derecho al trabajo, a la “estabilidad laboral” y a la alimentación de los cuales el accionante goza hasta que su hijo cumpla un año de edad.

Corresponde señalar que, en mérito al tiempo pasado desde la emisión de la Resolución 34/2023 de la Sala Constitucional y la revisión de esta por parte del Tribunal Constitucional Plurinacional, se advierte que dentro del presente caso no es posible disponer la reincorporación del accionante a su fuente laboral; ya que, a partir del Certificado de Nacimiento 1355966 cursante a fs. 4, el hijo del accionante nació el 28 de diciembre de 2022; en consecuencia, a la fecha de emisión de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional el niño tiene más de un año de edad; por lo que, corresponde solo disponer el pago de sueldos devengados desde el momento del despido hasta la fecha de cumplimiento del año del menor de edad; ahora bien la Sala Constitucional Tercera de El Alto del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, dispuso su reincorporación laboral con el grado salarial de Profesional I, con un sueldo inferior al que percibía como Director Jurídico del FONDESIF y conforme al Fundamento Jurídico III.2. de este fallo constitucional, no pudo afectarse su nivel salarial, debido a lo cual el pago de sueldo dispuesto debe ser de la diferencia faltante a lo que se otorgó por la referida Sala Constitucional por los sueldos de Profesional I de Bs9 600.- (nueve mil seiscientos bolivianos) y el que ganaba de Bs17 797.-.

Respecto al pago de otros derechos sociales que le corresponda al accionante y el pago de las asignaciones familiares, si bien el Director ahora accionado reconoció que ese derecho le correspondía al accionante hasta el cumplimiento de un año del menor de edad como refirió en el Memorando FSF-DAA-MEM-003/2023 y en la audiencia de consideración de la acción de amparo constitucional, de los cuales existe constancia de que fueron cancelados los meses de septiembre a diciembre de 2022, como se tiene de las boletas de pago (Conclusión II.3.); además, que se tendría presupuesto para hacer efectivo ese pago, lo que estaría contenido en la documental “PAGO DE SUBSIDIOS FAMILIARES” (fs. 174); sin embargo, de su revisión, dicha documental establece el pago desde enero a marzo de 2023, y no para los siguientes meses hasta el cumplimiento del año del hijo del accionante -28 de diciembre de ese año-; en ese sentido, se concede también la tutela respecto al derecho de la seguridad social vinculado a los derechos a la vida y a la salud de su hijo y de su esposa, y no así de su entorno familiar al limitarse a su mención de manera genérica sin expresar de qué forma estaría siendo afectado, precautelando los derechos del menor de edad, debiendo efectivizarse el pago de manera íntegra y que los mismos deban ser cancelados al accionante siempre y cuando no hubiesen sido pagados en favor del menor de edad AA por parte del Director hoy accionado.

Con relación a las observaciones al desempeño del accionante efectuadas por el Director ahora accionado, es un aspecto que debe ser dilucidado mediante el procedimiento interno administrativo disciplinario correspondiente donde se verificará si aquellos hechos son evidentes o no; por lo tanto, esta Sala del Tribunal Constitucional Plurinacional se encuentra impedida de pronunciarse al respecto.

Finalmente, en cuanto al pago de costas y pagos emergentes de la acción tutelar esta no puede ser acogida en razón al alcance de la tutela concedida y la regulación potestativa establecida por el art. 39 CPCo.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al conceder en parte la tutela solicitada, aunque con otros fundamentos obró de manera parcialmente correcta.