SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0464/2025-S1

I.1. Contenido de la demanda

El accionante a través de su representante sin mandato, por memoriales presentados el 9 de agosto de 2022, cursantes de fs. 4 a 7 y 8 a 11, manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

En la “…demanda de guarda y tenencia de menor…” (sic) el Juez ahora accionado emitió la Sentencia 50 de 19 de julio de 2022, concediendo la guarda a la madre - María Elena Buhezo Barja- y otorgando un plazo de tres días para dicha entrega bajo apercibimiento de que se procederá a su ejecución de manera forzada con habilitación de días y horas extraordinarias, uso de la fuerza pública y allanamiento de domicilio, determinación contra la que interpuso recurso de apelación.

Sin embargo, a pesar de encontrarse el recurso de apelación pendiente de resolución el Juez hoy accionado dio curso a la ejecución coactiva de la Sentencia 50, misma que no se encontraba ejecutoriada y a sola petición de parte a través del decreto de 27 de julio de 2022, ordenó que por Secretaría se emitan los oficios para la DNA y la Policía ambos de San Julián del departamento de Santa Cruz, decreto con el que no fue notificado, conociendo del mismo cuando se hicieron presentes en su domicilio como en el de sus padres, funcionarios públicos de la DNA de San Julián, para proceder al secuestro de su hija -menor de edad AA- y dar cumplimiento a la restitución ordenada por la Sentencia 50.

En ese entendido, de manera unilateral, sin que se hubiese pedido menos resuelto en audiencia el Juez ahora accionado de forma arbitraria e ilegal, a través del Oficio “993/2022” dirigido a la DNA de San Julián, dispuso el allanamiento del domicilio y habilitó días y horas extraordinarias -sábados, domingos y feriados- con el único fin de ejecutar una Sentencia ilegal e injusta que no estaba ejecutoriada al encontrarse en apelación, lo que ocasionó que ese día -se entiende de 9 de agosto de 2022- cerca a medio día mientras se trasladaba en su auto junto a su padre fue alcanzado y rebasado por un vehículo de la Policía Boliviana impidiéndole la circulación, donde funcionarios públicos de la DNA-SLIM y funcionarios policiales asignados a la Fuerza Especial de Lucha Contra la Violencia (FELCV) de San Julián acompañados por María Elena Buhezo Barja madre de su hija -menor de edad AA-, procedieron a aprehenderlo sin que exista ninguna orden judicial ni requerimiento fiscal, actuado que supuestamente se realizó en ejecución a la solicitud realizada por el mencionado Juez, siendo conducido a celdas policiales, donde solicitó se elabore el acta de secuestro de su teléfono celular y de su detención, circunstancia en la que le manifestaron que el verdadero motivo de su arresto era por violencia psicológica ante las expresiones vertidas en el momento de su aprehensión en contra de María Elena Buhezo Barja por la no entrega de su hija -menor de edad AA-.

I.1.2. Derecho y principios supuestamente vulnerados

El accionante a través de su representante sin mandato, denuncia la vulneración de su derecho a la libertad y a los principios de legalidad y al debido proceso; sin citar norma constitucional alguna.

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela; por encontrarse indebidamente privado de su libertad.

I.2. Audiencia y Resolución de la Jueza de garantías

Celebrada la audiencia virtual el 11 de agosto de 2022, según consta en el acta cursante de fs. 95 y 98 vta., se produjeron los siguientes actuados.

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante a través de su representante sin mandato, en audiencia ratificó de manera íntegra el contenido del memorial de acción de libertad, y ampliándolo manifestó que: a) Cuando lo detuvieron en la carretera los funcionarios policiales de San Julián le dijeron que procederían a su arresto; es así que, les muestra el recurso de apelación que presentó, y ellos se comunicaron con el Juez hoy accionado para preguntarle del cómo procederían, para luego sin ninguna explicación aprenderlo, y al trasladarlo a la FELCV cambiaron su relato señalando que, realizaron un arresto por existir violencia doméstica, cuando su persona hace más de dos años no convive con la madre de su hija -menor de edad AA-, incluso indicaron que la misma se encontraba embarazada de veintinueve semanas, cuando la mencionada tendría ya una relación concubinaria; por lo que, existió una aprehensión ilegal siendo que luego de su arresto se realizó una denuncia por supuesta violencia familiar y doméstica; debido a que, hace dos años existieron maltratos y que la no entrega de la mencionada menor de edad; así como, el no acatamiento de la orden del referido Juez constituiría daño psicológico; es decir, que se creó una nueva figura de un supuesto maltrato por la no ejecución de las órdenes del Juez ahora accionado con base a una Sentencia -50- que aún se encuentra en apelación; y b) Se emitió orden de arraigo contra su persona que no le fue notificado, cuando afecta directamente su derecho a la libertad de locomoción.

I.2.2. Informe de la autoridad y funcionarios policiales accionados

Ricardo Zegarra Coca, Juez Público Civil y Comercial, de Familia e Instrucción Penal Primero de San Julián del departamento de Santa Cruz, mediante informe de 9 de agosto de 2022, cursante de fs. 44 a 45, manifestó que: 1) En su Juzgado se tramita “…el proceso de demanda de guarda y tenencia de menor…” (sic), seguido por María Elena Buhezo Barja contra el accionante, en el que se citó al demandado y no se hizo presente abandonando su derecho a oponerse a la pretensión de la actora, emitiéndose la Sentencia 50 que declaró probada la referida demanda y ordenó la restitución en favor de la madre de la menor de edad AA en el plazo de tres días a partir de su notificación al demandado -accionante-, en caso de incumplimiento sea con la ayuda de la fuerza pública y la DNA de San Julián, allanamiento de domicilio, habilitación de días y horas extraordinarias para la restitución de la menor de edad; 2) El accionante interpuso contra la citada Sentencia recurso de apelación que fue remitido al Tribunal de alzada para su sorteo en materia familiar; 3) A solicitud de parte libró oficio de restitución de menor; puesto que, en la indicada Sentencia se establece tres días para el mismo, esto velando por el interés superior del menor y para garantizar su desarrollo psicológico y físico; 4) Si bien su persona dio la orden para la restitución de la menor de edad AA; empero, ante la negativa del accionante es que la policía lo detiene por un hecho diferente a la guarda y tenencia de menor, por violencia psicológica contra la madre de la señalada menor de edad; y, 5) Por lo tanto, no vulneró el derecho al debido proceso; ya que, su autoridad de forma provisional aunque no esté la sentencia ejecutoriada, puede disponer medidas en favor de un menor esto en resguardo el interés superior del niño.

Erland Carmelo Mendoza Ferrufino, Comandante de la Policía de San Julián del departamento de Santa Cruz; señaló en audiencia que desconoce todo accionar de la dirección de la FELCV y que el nombre del accionante no figura en el registro de personas aprehendidas.

“Erwin” Quispe Mendoza, Encargado de la FELCV de San Julián del departamento de Santa Cruz, en audiencia manifestó que, el 8 de agosto de 2022, aproximadamente a las 11:00 horas, les convocaron para que ayuden a una restitución de menor dispuesto por Juez competente; es así que, ellos y el personal de la DNA de San Julián se constituyeron primero al Núcleo 11 de la unidad educativa -de San Antonio-; empero, se encontraba cerrada y la parte interesada les indicó que los abuelos vivían a tres cuadras; sin embargo, el mismo estaba cerrado con candado; por lo que, nuevamente se constituyeron al Núcleo 11 para hacer indagaciones sobre el paradero, trayecto en el que María Elena Buhezo Barja les indicó que sufría violencia psicológica; ya que, el accionante siempre la amenazaba señalando que tenía sus abogados y con esos procesos no iba a conseguir nada, en eso identificó el vehículo del accionante y la movilidad en la que fueron era de la mencionada DNA, al parar el accionante bajó y el investigador señaló que, debía dar cumplimiento a la orden del Juez ahora accionado; si embargo, el accionante en un actitud soberbia indicó que, no iba a dar cumplimiento y discutió con María Elena Buhezo Barja quien comenzó a llorar; es así que, con el objeto de impedir ese tipo de violencia y precautelando que no llegue a violencia psicológica o física, indicaron al accionante que estaba arrestado, una vez en la FELCV ingreso a celdas, se le encontró un teléfono celular y la nombrada formaliza la denuncia por violencia familiar entregándose a la víctima las directrices correspondientes que es el estudio psicológico o social, hechos que se dieron a conocer ante el Ministerio Público y el Fiscal de Materia tomó al accionante su declaración informativa, el accionante exigió que esté presente su abogado; por lo que, tuvieron que esperar más de ocho horas para que venga desde Santa Cruz de la Sierra, para luego abstenerse de declarar, con lo que se emitieron las medidas de protección en favor de la víctima; es así que, el accionante goza de su libertad.

Felipe Terrazas Pillco, funcionario policial, en audiencia reiteró lo manifestado por “Erwin” Quispe Mendoza, funcionario policial hoy coaccionado y manifestó; además, que una vez que el accionante bajo de su vehículo empezó a realizar llamadas, esperándole el tiempo necesario y luego María Elena Buhezo Barja comenzó a llorar, sudar, temblar y rogó al accionante que le deje ver a su hija -menor de edad AA- a quien hace tres semanas no le dejaba ver, en ese momento la abogada -se entiende de la nombrada- le dice al accionante que no le diga nada porque María Elena Buhezo Barja se encontraba embarazada, ante ello el accionante indicó que, por que se embaraza de una manera altanera y prepotente, al ver esa situación la FELCV actuó indicándole que se lo iba a arrestar por el delito de violencia familiar o doméstica, momento en el que empezó a grabar y opuso resistencia, motivo para enmanillarlo y llevarlo a la FELCV usando su derecho a llamar a su abogado, enmarcándose su actuar en los arts. 225 y 226 del Código de Procedimiento Penal (CPP) como en los arts. 57.2, 58.I.2 y 5 y 59.II de la Ley Integral para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de Violencia -Ley 348 de 9 de marzo de 2013-.

Merlina Maribel Correa Vargas, funcionaria Policial, reiteró en audiencia lo antes referido por los otros funcionarios policiales ahora coaccionados, manifestando; además, que delante de ellos el accionante increpó a la víctima -María Elena Buhezo Barja- de porque se embarazó; por lo que, indico que, todos merecen respeto más con la Ley Integral para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de Violencia, al ver esa situación arrestó al accionante y una vez en la FELCV, la nombrada sentó su denuncia por violencia psicológica señalando que no es la primera vez que arremete contra ella por llamadas telefónicas y por WhatsApp y que cuando vivía con ella en tres ocasiones intento ahorcarla, denuncia que se puso en conocimiento del Fiscal de Materia, quien determinó las medidas de protección y el accionante continuó con su libertad; todo lo actuado se lo hizo al amparo de los arts. 42, 54.6, y “293” de la Ley 348 y la “…Sentencia Constitucional 817/2019-T2 del 13 de marzo…” (sic), sobre la debida diligencia con la que deben actuar el órgano judicial, el Ministerio Público con el apoyo de la Policía Boliviana.

Elizabeth Rojas Condori, funcionaria policial, no asistió a la audiencia de consideración de esta acción de libertad, ni remitió informe alguno, pese a su citación cursante de fs. 54 a 55.

Felicidad Montenegro Zurita, Jefa de la DNA y SLIM de San Julián, en audiencia manifestó que: Recibieron el Oficio 933/2022 de 29 de julio, ordenándoles como DNA la restitución de la hija menor de edad AA a María Elena Buhezo Barja, misma que se emitió con el auxilio de la fuerza pública, allanamiento de domicilio y habilitación de días y horas extraordinarias, más sábados, domingos y feriados; mediante Informe de apersonamiento y ejecución se informó el 30 de ese mes de 2022, al Juez hoy accionado que no se encontró al accionante en su domicilio y tampoco se sabe el paradero de la referida menor de edad, luego Zoraida Gonzales Salazar ahora coaccionada se constituyó en la unidad educativa de San Antonio correspondiente al Núcleo 11, la cual se encontraba cerrado constituyéndose luego en la vivienda de los padres del denunciado -accionante- donde se les indicó que no se encontraba el accionante ni su hija -menor de edad AA- y se dirigieron al domicilio del accionante, en ese interín el accionante estaba conduciendo una camioneta y se encontraba en la obligación de cumplir con lo ordenado por el mencionado Juez; se fue en dos oportunidades, el 30 de dicho mes y 8 de agosto de 2022, en los que no se dio con el paradero del accionante y su hija, quien tampoco se encontraba asistiendo a clases; conforme el art. 40 de la Ley 548 tiene que velar por la integridad de la menor de edad AA, quien tiene derecho a tener relaciones personales y contacto con su madre, se está vulnerando sus derechos, como también su derecho a la educación.

Zoraida Gonzales Salazar, Trabajadora Social de la DNA-SLIM, en audiencia manifestó que, al haber acompañado en el proceso, una vez que tuvo contacto con el accionante le preguntó dónde se encontraba la menor de edad AA; empero, solo recibió negativas; y, María Elena Buhezo Barja quien se encuentra en estado de gestación al preguntar al accionante sobre su hija -menor de edad AA-, este le indicó de forma agresiva “acaso él te embarazo”, sin tener pena del estado de la señora, quien estaba desestabilizada, es necesario señalar que en trayecto tuvieron que parar porque la mencionada se descompensó y su estado era un poco crítico.

I.2.3. Resolución

La Jueza de Sentencia Penal Decimotercera de la Capital del departamento de Santa Cruz, constituida en Jueza de garantías, mediante Resolución 14/2022 de 11 de agosto, cursante de fs. 98 vta. a 102, denegó la tutela solicitada; bajo los siguientes fundamentos: i) La SC 0943/2011-R de 22 de junio, señala que, las acciones de defensa no pueden ser desnaturalizadas, se debe evitar que se constituyan en un medio paralelo de la jurisdicción ordinaria, entendimiento adecuado con los arts. 54.1 y 279 del CPP, que advierten que el juez de instrucción penal en etapa de investigación es la autoridad encargada del control jurisdiccional de la investigación; por lo tanto, deben acudir ante el mismo de manera previa para que en un plazo razonable se pronuncie sobre la legalidad del arresto, para así habilitarse recién la vía constitucional, entendimiento que fue reiterado por la “sentencia 1261/2018-S1”; ii) En el caso se observa que existe una resolución -Sentencia 50- dictada por el Juez hoy accionado en resguardo de los derechos de una menor de edad, Sentencia que hubiesen dado cumplimiento los funcionarios policiales y la DNA de San Julián ahora coaccionados; iii) Al amparo del art. 225 del CPP, los nombrados efectivos policiales al notar una situación de violencia; es decir, nuevos hechos, ante la denuncia de la víctima ponen a conocimiento de la “autoridad judicial” en vía de procedimiento penal; iv) Respecto a la prueba mínima que debe ser aportada por el accionante no se presentó, en cuanto a la apertura del proceso penal en contra del accionante; y, v) Existe la activación de una acción penal a través de una acción directa que tiene conocimiento la autoridad fiscal y que no fueron agotados los recursos intraprocesales previos a esta acción de libertad.

En vía de aclaración, complementación y enmienda, el accionante a través de su representante sin mandato solicitó a la Jueza de garantías, se le explique por qué le indican que debe acudir ante el Juez de control jurisdiccional, que es lo que sucede cuando ya se encuentra aperturado un proceso penal donde existe el Ministerio Público y control jurisdiccional; empero, en su caso se dio que, el Juez y los funcionarios policiales hoy accionados ejecutaron una orden que es anterior a la supuesta denuncia que se realizó sobre una situación diferente; además, sobre el arraigo no se pronunció, lo que limita su derecho a la libertad de locomoción.

En merito a esa solicitud, la Jueza de garantías ratificó inextenso la Resolución 14/2022 que emitió por ser clara, siendo que se refirió que se presentó una acción penal a través de una denuncia en cuya vía no se demostró que se hubiesen agotado los mecanismos intraprocesales; evidentemente existe una orden emitida en un “…proceso de guarda y tenencia…” (sic), en la cual se alega se hubiese vulnerado su derecho al haberse constituido un arraigo; empero, en los antecedentes procesales remitidos no se logró ver que se hubiesen agotado los recursos de reposición y apelación.