SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0523/2025-S4

En ese orden, referente al régimen de asignaciones familiares inherentes a la contingencia de la maternidad, la SC 0841/2006-R de 29 de agosto, que fue reiterada en las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 1361/2015-S2 de 16 de diciembre y 1006/2015-S2 de 14 de octubre, entre otras, señala que, de acuerdo al Código de Seguridad Social, debe garantizarse que las y los trabajadores y sus beneficiarios tengan cubiertas las contingencias de enfermedad, maternidad, riesgos profesionales, invalidez, vejez y muerte, así como las asignaciones familiares, concluyendo además, en su Fundamento Jurídico III.3, que: ‘…todo trabajador del sector público o privado tiene derecho a contar con las prestaciones de corto plazo previstas por el Código de Seguridad Social; más aún en el caso de una mujer trabajadora embarazada, que cuenta con protección especial por la Constitución así como por las leyes en vigencia, en cuyo mérito, el empleador está obligado por ley a asegurarla en el ente gestor de salud que corresponda, así como cumplir con el régimen de asignaciones familiares referidas a la contingencia de la maternidad’ (las negrillas son añadidas). Ello implica la protección de igual forma al padre progenitor ya que la seguridad social deberá ser ejercida de modo tal que garantice condiciones que aseguren la vida, la salud y un nivel económico adecuado”.

III.3. Con relación al Régimen de asignaciones familiares

Con relación al régimen de asignaciones familiares La SCP 0287/2021-S4 de 22 de junio, señaló lo siguiente: El art. 45 de la Constitución Política del Estado (CPE), en su parágrafo I, dispone que todas las bolivianas y los bolivianos tienen derecho a acceder a la seguridad social; así también en el parágrafo III del mismo artículo, reconoce que el régimen de seguridad social cubre atención por enfermedad, epidemias y enfermedades catastróficas, maternidad y paternidad, riegos profesionales, laborales y riesgos por labores de campo; discapacidad y necesidades especiales, desempleo y pérdida de empleo; orfandad, invalides, viudez, vejez y muerte, vivienda, asignaciones familiares y otras previsiones sociales.

Asimismo, el art. 48 de la Norma Suprema, prevé en su parágrafo I, que las disposiciones sociales y laborales son de cumplimiento obligatorio; el parágrafo IV, establece que los salarios o sueldos devengados, derechos laborales, beneficios sociales y aportes a la seguridad social no pagados tienen privilegios y preferencia sobre cualquier otra acreencia y son inembargables e imprescriptibles, entre ellos los subsidios prenatal y de lactancia.

Por su parte, el Reglamento Específico de Afiliación, Reafiliación y Desafiliación en el Seguro Social de Corto Plazo, en su art. 5 inc. a) establece que: ‘Todos los empleadores deberán registrar y afiliar a sus trabajadores en la Entidad Gestora respectiva, en el plazo máximo de 5 días hábiles; a partir de la fecha de iniciación de la relación laboral…’ (el resaltado es nuestro).

El DS 21637 de 25 de junio de 1987, que Reglamenta el art. 3 de la Ley 924 de 15 de abril de 1987, reconoce las siguientes prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado: a) Subsidio prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaría, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional durante los cinco últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad (…) c) Subsidio de lactancia consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida.

El DS 3546 de 1 de mayo de 2018 que modifica el art. 25 del DS 21637, establece en su art. 25, que se reconocen las prestaciones del Régimen de las Asignaciones Familiares, que serán pagadas a su cargo y costo directamente por los empleadores de los sectores público y privado y de las cooperativas mineras: ‘a) Subsidio Prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaría, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a Bs2 000.- durante los cinco (5) últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad; c) Subsidio de Lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a Bs2.000.- (DOS MIL 00/100 BOLIVIANOS) por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida’.

En relación al pago retroactivo de las asignaciones familiares, el art. 19 de la Resolución Ministerial (RM) 1676 de 22 de noviembre de 2011, prevé que se efectuará en los siguientes casos: ‘1. La compensación del subsidio en especie y en dinero se realizará con carácter retroactivo, a los meses correspondientes, en caso que el empleador hubiese incumplido la otorgación de las asignaciones familiares de manera oportuna. 2. El retroactivo del subsidio en especie es otorgado al primer mes de cada año de acuerdo al incremento del Salario Mínimo Nacional’” (el resaltado fue agregado).

III.4. Respecto al pago de los subsidios devengados

Con relación al pago de los subsidios devengados, la SCP 1228/2022-S1 de 14 de octubre, hace referencia a la SCP 1027/2019-S1 de 21 de octubre, que se refiere a que en un caso en el que se exigía el pago de subsidios devengados, que no fueron pagados de forma oportuna, y se pedía que los mismos sean efectivos en dinero, se concedió la tutela; empero, razonando que:

“…respecto a que las asignaciones familiares devengadas por ser extemporáneas deben ser compensadas en dinero, al respecto existe una prohibición para que el empleador materialice el subsidio y la lactancia de esa manera, por lo que en base a lo señalado el disponer que sea entregado de manera monetaria, como se pretende, no resulta viable. 

Bajo tales razonamientos, este Tribunal advierte la vulneración del derecho a percibir las asignaciones familiares reclamadas, consistente en subsidio prenatal, natalidad y lactancia, por cuanto su hijo nació el 15 de agosto de 2018, habiendo ejercido las funciones de Asistente Administrativa III en la UABJB, desde el 2 de abril de 2014, hasta el momento de su retiro voluntario, efectivizado el 14 de marzo de 2019; en ese sentido, tomando en cuenta la protección de los derechos sociales de la madre trabajadora y el interés superior del niño AA que sustenta su atención prioritaria, corresponde disponer se otorgue el pago retroactivo de las asignaciones familiares devengadas correspondientes a: subsidio prenatal de tres meses, subsidio de natalidad; y, lactancia de ocho meses, en virtud de lo establecido en el art. 19.I del Reglamento de Asignaciones Familiares, que prevé que ‘La compensación del subsidio en especie y en dinero se realizará con carácter retroactivo, a los meses correspondientes, en caso que el empleador hubiere incumplido la otorgación de las asignaciones familiares de manera oportuna’ (el resaltado es ilustrativo).

Entonces, de lo resuelto por las precitadas Sentencias Constitucionales Plurinacionales se puede extraer lo siguiente: una primera reflexión, que implica que es posible la entrega de subsidios devengados pre natal y lactancia en dinero cuando la solicitud se efectúa luego o después de que el hijo nacido vivo cumplió un año de edad, esto en virtud al principio de oportunidad, puesto que la falta oportuna de las prestaciones subsidiarias que le corresponden a la madre o padre progenitor, genera vulneración de los derechos constitucionales primarios del hijo menor de un año -sea en gestación y/o recién nacido- en consonancia con el principio del interés superior del niño y niña; siendo viable determinar su pago en forma monetaria, porque en especie resultaría inoportuno, desactualizado y no cumpliría la finalidad específica del subsidio, cual es la protección del ser en gestación y el recién nacido hasta que cumpla un año de vida, esto independientemente de si la madre o padre progenitor hubiesen cesado de sus funciones de forma voluntaria, por cuanto estos tiene cobertura del seguro social hasta dos meses después de su cesantía; y, en una segunda reflexión, se puede establecer que mientras el hijo nacido vivo no haya cumplido un año de edad, no es viable el pago de subsidios en forma monetaria en virtud a la prohibición expresa para que el empleador materialice el subsidio y la lactancia de esa manera establecida en la RM 1676 en su art. 21.1 inc. a); y en el numeral 2 inc. a), prohíbe a las beneficiarias a recibir el subsidio prenatal y lactancia en dinero, por lo que es posible que el empleador efectúe el pago de los subsidios devengados pre natal y de lactancia en especie hasta que el hijo cumpla un año de edad; toda vez que es hasta ese momento que se cumple con la finalidad del subsidio.

Consiguientemente, en cuanto a las solicitudes de pagos de subsidios devengados efectuadas por madres o padres progenitores trabajadores del sector público y/o privado, o que estén cesantes voluntariamente, corresponde su pago en especie -pre natal y lactancia- y en dinero -natalidad- cuando el pedido se haya efectuado antes de que el hijo nacido vivo cumpla un año de vida; y, cuando la solicitud sea efectuada después de que el hijo nacido vivo tenga un año cumplido, es posible el pago de los tres subsidios en forma monetaria; esto en correspondencia con los principios de oportunidad y favorabilidad respecto de los derechos involucrados y la progresividad de los derechos constitucionales, en resguardo del interés superior del niño y niña”. (El resaltado es nuestro).

III.5. Análisis del caso concreto

La accionante alega la lesión de su derecho a la seguridad social; debido a que, el empleador no obstante a sus reiteradas solicitudes, para la entrega y cancelación de los subsidios familiares de pre natalidad, natalidad, y lactancia, hasta la fecha de la interposición de la acción de amparo constitucional no fue cumplido; más aún, cuando su hija menor superó el año de edad, al haber nacido el 14 de mayo de 2021, por lo que pide su cancelación.

Establecida la problemática planteada por la solicitante de tutela, previamente es preciso señalar que: La jurisprudencia constitucional invocada en el Fundamento Jurídico III.1 flexibilizó el principio de subsidiariedad que caracteriza a la acción de amparo, cuando se evidencia un riesgo manifiesto que puedan ser vulnerados los derechos fundamentales de las Niñas, Niños y Adolescentes, velando por la tutela del interés superior de los mismos, conforme dispone el art. 60 de la CPE.

Asimismo, ha establecido que corresponde efectuar la abstracción del principio de subsidiariedad en resguardo de los derechos previstos por la seguridad social referidos a las asignaciones familiares, así los subsidios pre natal, de natalidad y de lactancia, íntimamente vinculados a la salud y alimentación de la madre y del nuevo ser.

Realizada la precisión precedentemente indicada, es posible ingresar al análisis de la problemática planteada.

Conforme se desarrolla en el Fundamento Jurídico III.3 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, la jurisprudencia Constitucional refiere que el DS 3546 de 1 de mayo de 2018, que modifica el art. 25 del DS 21637 señaló que entre las asignaciones familiares se encuentran: 

a)   Subsidio Prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a Bs2 000.- (Dos mil bolivianos) durante los cinco últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad;

b)   Subsidio de Natalidad, por nacimiento de cada hijo: un pago único a la madre, equivalente a Bs2 000.- (Dos mil bolivianos);

c)   Subsidio de Lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a Bs2 000.- (Dos mil bolivianos) por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida.

El pago de dichas asignaciones, corresponde al empleador, en este caso al Servicio Departamental de Salud, dependiente del Gobierno Autónomo Departamental de Beni -ahora demandado-, quien tiene la obligación de su otorgación oportuna, tomando en cuenta la finalidad de dichas prestaciones, toda vez que  por mandato del art. 60 de la CPE, existe el deber de garantizar y priorizar el interés superior de la niña, niño y adolescente, que establece la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados.

Ahora bien, la jurisprudencia constitucional, ha establecido que las prestaciones deben efectuarse de forma oportuna; y si bien es cierto que las asignaciones pre natal y de lactancia son en especie; sin embargo, en el caso que las mismas no hayan sido cubiertas en el momento oportuno, corresponde su pago en efectivo cuando el pedido de cancelación se efectúa después que el hijo nacido vivo haya cumplido un año de edad, en esta línea, la SCP 1228/2022-S1 de 14 de octubre señala:  “Consiguientemente, en cuanto a las solicitudes de pagos de subsidios devengados efectuadas por madres o padres progenitores trabajadores del sector público y/o privado, o que estén cesantes voluntariamente, corresponde su pago en especie -pre natal y lactancia- y en dinero -natalidad- cuando el pedido se haya efectuado antes de que el hijo nacido vivo cumpla un año de vida; y, cuando la solicitud sea efectuada después de que el hijo nacido vivo tenga un año cumplido, es posible el pago de los tres subsidios en forma monetaria; esto en correspondencia con los principios de oportunidad y favorabilidad respecto de los derechos involucrados y la progresividad de los derechos constitucionales, en resguardo del interés superior del niño y niña”.

En el caso examinado, Heydi Quispe Mancilla, hoy accionante, mediante nota de 27 de enero de 2021, solicitó el pago de subsidio pre natal adjuntando al efecto todos los requisitos (Conclusión II.2), reiterando su pedido el 19 de febrero de 2021 (Conclusión II.3.); el 10 de marzo de 2021 (Conclusión II.4); el 13 de abril de 2021 (Conclusión II.5); posteriormente el 29 de octubre de 2021 solicitó al Director del SEDES de Beni, “De conocimiento de subsidio de pos-natal” (sic), porque no se le hizo el pago en especie de dichas asignaciones. Al no haber obtenido respuesta del pago de sus subsidios, la accionante, el 6 de enero de 2023, solicitó el pago en efectivo de las asignaciones familiares, pre natal, natalidad y lactancia, arguyendo que no se le dio respuesta y que “a la fecha” la menor beneficiaria ya superó más de un año de edad, y que también fue desvinculada de su puesto laboral, estando desempleada, por lo cual  solicita el cálculo de todas sus asignaciones devengadas y que puedan cancelarle en efectivo (Conclusión II.7); posteriormente del 7 de febrero de 2023, reiteró su solicitud de pago de subsidios en efectivo, alegando la situación de vulnerabilidad en la que se encuentra ya que le urge contar con estos recursos, y que se le dé una fecha de cancelación de los mismos (Conclusión II.8).

Por su parte el SEDES de Beni, en su condición de empleador público, ha reconocido que no ha efectuado el pago de los subsidios reclamados por la accionante, ya que emitió el Informe Legal 01/2023 de 20 de enero de 2023, del Asesor Legal, informando al Director del SEDES de Beni, Luis Alberto Suarez Velarde, que el Responsable de la Unidad de Recursos Humanos, comunicó que se tiene una deuda de Bs36 000.- por concepto de falta oportuna del pago de “5 subsidios prenatales, 1 de nacido vivo y 12 de lactancia” (sic) a la accionante, recomendando su forma de pago de forma monetaria; dado que, el pago en especie resultaría inoportuno desactualizado y no cumpliría con su finalidad, siendo que la hija de la solicitante ya cuenta con más de un año de edad (Concusión II.9)

De lo relacionado precedentemente, se advierte que efectivamente, el SEDES de Beni, en su calidad de empleador de la hoy accionante, no ha cumplido con su obligación de efectuar el pago oportuno de los subsidios pre natal, natalidad y lactancia a favor de la impetrante de tutela y su hijo; y, con tal omisión efectivamente ha vulnerado el derecho a la seguridad social de las que forman parte las prestaciones del régimen de Asignaciones Familiares pre natal, natalidad y lactancia que corresponden ser pagadas a cargo y costo directamente por los empleadores de los sectores público y privado; razón por la cual, corresponde conceder la tutela solicitada a objeto de que se proceda al pago inmediato de dichas prestaciones en dinero; toda vez que, el hijo beneficiario de la solicitante de tutela ya ha cumplido un año de edad.

En consecuencia, la Sala Constitucional al conceder la tutela impetrada, obró de forma correcta.